RBOVE 130618 arbeidsongeval door losliggende loopplank; onderlinge draagplicht hoofd- en onderaannemer; onderaannemer 35% aansprakelijk

RBOVE 130618 arbeidsongeval door losliggende loopplank; onderlinge draagplicht hoofd- en onderaannemer; onderaannemer 35% aansprakelijk

4 De beoordeling
4.1.
Het gaat in dit geschil niet om de vraag wie van partijen jegens werknemer gehouden is diens schade te vergoeden maar om de vraag wie van partijen in hun onderlinge verhouding die schade, die is en/of wordt vergoed door [eiseres 1] en/of ASR moet dragen.

4.2.
Voor beantwoording van die vraag is van belang wie van partijen (primair) verantwoordelijk was voor een veilige toegang tot de woning waar [X] zijn werkzaamheden moest verrichten.

4.3.
Nu de schriftelijke door [gedaagde] getekende en aan [eiseres 1] gezonden overeenkomst door laatstgenoemde niet is getekend dient uitgegaan te worden van een mondeling tussen partijen gesloten overeenkomst van onderaanneming.

4.4.
Met [eiseres 1] is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde] als hoofdaannemer in beginsel verantwoordelijkheid draagt voor de veiligheid op de hele bouwplaats. Die verantwoordelijkheid wordt begrensd door hetgeen partijen in afwijking daarvan zijn overeengekomen als ook door te treffen maatregelen die evident gerelateerd zijn aan de werkzaamheden in onderaanneming, waarvoor de hoofdaannemer redelijkerwijs geen verantwoordelijkheid kan dragen. Te denken is dan aan bijvoorbeeld het ter beschikking stellen van de juiste, veilige werkgereedschappen of specifiek voor de werkzaamheden in onderaanneming vereiste beschermingsmiddelen, nodig voor het uitvoeren van het installatiewerk waartoe [eiseres 1] als onderaannemer is gecontracteerd. Daarvoor is de onderaannemer in zijn verhouding tot de hoofdaannemer in beginsel aansprakelijk.

In dit geschil gaat het niet om een veiligheidsmaatregel die specifiek op het installatiewerk ziet, maar om een veilige toegang tot een woning waarin de werknemer, net als werknemers van (onder meer) de hoofaannemer en andere onderaannemers zijn werkzaamheden moest verrichten.

De verantwoordelijkheid daarvoor ligt bij de hoofdaannemer en niet bij - iedere - individuele onderaannemer die in die woningen werkzaamheden moet (laten) verrichten. Indien [gedaagde] bij het aangaan van de overeenkomst die verantwoordelijkheid bij [eiseres 1] had willen leggen had verwacht mogen worden dat [gedaagde] dat expliciet zou bedingen. In de door haar opgestelde overeenkomst, noch elders, zijn daarvoor aanwijzingen te vinden.

4.5.
Dat de verantwoordelijkheid ter zake bij de hoofdaannemer rust volgt (ook) uit het Veiligheids- en gezondheidsplan van [gedaagde] , waarin is opgenomen (pag. 11) dat [gedaagde] voor steigers, als onderdeel van de bouwplaatsvoorzieningen, zou zorg dragen. Steigers betreffen voorzieningen bedoeld om werkzaamheden aan en in een woning mogelijk te maken en zijn als bouwplaatsvoorziening te beschouwen. [gedaagde] heeft tijdens de comparitie na antwoord gesteld dat aan de steiger, om via de voordeur toegang tot de woning te verkrijgen, door (de medewerkers van) [eiseres 1] gebruik gemaakt had kunnen worden van de - als onderdeel van de - steiger aanwezige uitschuifkorteling(en). Daarop had een plank gelegd kunnen worden waarmee - veilige - toegang tot de woning kon worden verschaft. Nu die uitschuifkortelingen onderdeel uitmaken van de steiger en uit het gegeven dat [gedaagde] als hoofdaannemer voor steigers en daarmee toegankelijkheid voor het verrichten van werkzaamheden in- en aan de woningen(en) zou zorg dragen, is [gedaagde] voor een veilige toegang in relatie tot [eiseres 1] verantwoordelijk. Hiervoor is voorts een aanwijzing te vinden in de RI&E, hoofdstuk 2.14 waarin is opgenomen dat als door [gedaagde] te nemen V&G maatregelen ook valt 'het dichtleggen van sparingen en schachten'. Het stuk dat 'overbrugd' moest worden is als een dergelijke sparing te duiden.

Ook in de omstandigheid dat [D] , in dienst van [gedaagde] , na het ongeval alle losliggende planken heeft vastgezet, kan een bevestiging, niet meer dan dat, worden gevonden dat de primaire verantwoordelijkheid bij [gedaagde] lag.

4.6.
[eiseres 1] heeft er in beginsel dan ook op mogen vertrouwen dat [gedaagde] voor overbrugging van de sparing, oftewel een veilige toegang tot de woning(en) zou zorg dragen.

Nog daargelaten dat, nu de overeenkomst tussen partijen niet is getekend de algemene voorwaarden niet van toepassing zijn, zijn de door [gedaagde] ter bevrijding van haar aansprakelijkheid aangehaalde artikelen niet op een situatie als de onderhavige van toepassing. Ook de door [gedaagde] aangehaalde bepalingen uit het Arbeidsomstandighedenbesluit kunnen niet tot een ander oordeel leiden. Die artikelen zien op de relatie tussen [eiseres 1] en haar werknemers. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat de inspectie [eiseres 1] een boete heeft opgelegd onder verwijzing naar de verantwoordelijkheid die [eiseres 1] heeft voor de veiligheid van haar werknemers. Ook dat ziet niet op de onderlinge draagplicht.

4.7.
Indien, zoals door [gedaagde] gesteld, werknemers van [eiseres 1] de plank zelf zouden hebben neergelegd zou dat [gedaagde] van haar aansprakelijkheid kunnen bevrijden. Dat daarvan sprake is geweest is door [gedaagde] niet meer dan in algemene bewoordingen, als geopperde mogelijkheid, gesteld. Nu het, gelet op haar primaire verantwoordelijkheid in deze, op haar weg ligt onderbouwd te stellen en, gelet op de betwisting door [eiseres 1] , te bewijzen dat werknemers van [eiseres 1] de plank hebben neergelegd, kan zij ter onderbouwing van haar stelling niet volstaan met genoemde 'in het algemeen bestaande mogelijkheden'. Aan een bewijsopdracht ter zake wordt dan ook niet toegekomen.

4.8.
Hetgeen hiervoor is overwogen betekent dat in de onderlinge verhouding tussen partijen [gedaagde] primair gehouden is de als gevolg van het ongeval door [eiseres 1] en/of haar verzekeraar ASR geleden en nog te lijden schade, bestaande uit de schadevergoeding die zij aan [X] heeft/hebben betaald en/of moet(en) betalen, te voldoen.

Dat neemt niet weg dat ter zake van de veiligheid ook op [eiseres 1] en haar werknemers, zoals zowel door de heer [eiseres 1] als [X] ook wel is onderkend, een verantwoordelijkheid rust om te checken of de toegang tot de woning veilig is en bij gebreken ter zake [gedaagde] te waarschuwen dan wel maatregelen te nemen. Dat de plank los lag, was evident en had [eiseres 1] , althans zijn ter plaatse werkzame werknemers, moeten althans kunnen opvallen. Dat is hen kennelijk in de drukte tijdens de uitvoering van werkzaamheden niet opgevallen. Een onachtzaamheid die aan uitvoering van werkzaamheden nogal eens 'eigen is'. Nu oplettendheid, zowel van [eiseres 1] als haar werknemers, waaronder [X] , wel verlangd worden, wordt aanleiding gezien om in de onderlinge verhouding de aansprakelijkheid deels bij [eiseres 1] te laten en wel voor 35%.

4.9.
De gevorderde verklaring voor recht, voor zover die betrekking heeft op de door [eiseres 1] geleden en te lijden schade (bestaande uit hetgeen zij aan [X] heeft vergoed of nog zal vergoeden) zal worden toegewezen, met dien verstande dat de aansprakelijkheid van [gedaagde] wordt beperkt tot 65%. Voor zover een verklaring voor recht wordt gevraagd inhoudend dat [gedaagde] aansprakelijk is voor de door [X] - naast de door [eiseres 1] - geleden schade, dient die vordering te worden afgewezen. Immers [X] is geen partij in deze procedure, die vordering is ook niet onderbouwd of toegelicht. Het gaat in deze procedure om de onderlinge draagplicht tussen [eiseres 1] (en haar verzekeraar ASR) enerzijds en [gedaagde] anderzijds.

4.10.
Nu [gedaagde] reeds de helft (50%) van de boete heeft voldaan zal zij veroordeeld worden tot de resterende 15%, zijnde € 540,- . De vordering ter zake van de boete is nog slechts toewijsbaar tot dat bedrag. Voor wat betreft het gevorderde voorschot heeft [gedaagde] betwist dat betaling van schadevergoeding aan [X] heeft plaatsgevonden. [eiseres 1] noch ASR hebben tot op heden betalingsbewijzen in het geding gebracht. Nu zij dat bij comparitie na antwoord wel hebben aangeboden zullen zij daartoe in de gelegenheid worden gesteld. Overigens is niet goed te begrijpen waarom dat bewijs niet reeds ten behoeve van de comparitie na antwoord in het geding is gebracht. Immers reeds bij conclusie van antwoord heeft [gedaagde] ter zake verweer gevoerd. Het had op de weg van [eiseres 1] en ASR gelegen om te zorgen dat die bewijzen ten tijde van de comparitie na antwoord aan het procesdossier waren toegevoegd. Nu is daarvoor een extra procesronde noodzakelijk, hetgeen en vertraging en onnodige kosten met zich brengt. De kantonrechter zal daar te zijner tijd bij de proceskostenveroordeling rekening mee houden. De zaak zal worden aangehouden voor het overleggen van een betalingsbewijs/betalingsbewijzen ter zake van de door [eiseres 1] en/of ASR aan [X] betaalde voorschotten in het geding.

4.11.
[eiseres 1] en ASR vorderen voorts [gedaagde] te veroordelen om aan [eiseres 1] en ASR te vergoeden de reeds door hen betaalde materiële schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening. Ter zake van reeds betaalde schade is onbegrijpelijk waarom de zaak naar de schadestaatprocedure verwezen moet worden, immers reeds betaalde schade kan worden afgewikkeld. De rechtbank begrijpt de vordering zo dat het gaat om veroordeling van de reeds door [eiseres 1] en/of ASR betaalde en nog te betalen materiële en immateriële schade aan [X] . Zo verstaan zal de vordering met verwijzing naar de schadestaat procedure worden toegewezen.

Anders dan door [gedaagde] gesteld heeft ASR, die als verzekeraar in de (verhaals-) rechten van haar verzekerde [eiseres 1] treedt, een vordering op [gedaagde] . Wel moet aan [gedaagde] worden toegegeven dat zulks aan de zijde van [eiseres 1] en ASR nadrukkelijker had kunnen worden gesteld. De rechtbank zal de gronden op dit onderdeel evenwel aanvullen.

4.12.
Iedere verdere beslissing, waaronder die ter zake van de proceskosten zal worden aangehouden tot het eindvonnis. ECLI:NL:RBOVE:2018:2225