Hof Arnhem 110912 ontwikkelingsachterstand zoon door medicijngebruik moeder; aansprakelijkheid psychiater; informed consent; deskundigbericht nodig mbt aansprakelijkheid en causaal verband

Hof Arnhem 110912 ontwikkelingsachterstand zoon door medicijngebruik moeder; 
- aansprakelijkheid psychiater; informed consent; deskundigbericht nodig mbt aansprakelijkheid en causaal verband 
- verjaring gestuit door tuchtklacht;

gegronde grieven tegen: rb-arnhem-220910-tuchtklacht-stuit-verjaring-niet-verjaring-start-in-nov-2001-ofschoon-toenmalige-juridisch-en-medisch-adviseurs-kuntsfout-in-twijfel-trokken

4.  De motivering van de beslissing in hoger beroep 

4.1  Appellanten houden [X] aansprakelijk voor de geestelijke en lichamelijke handicaps van [zoon]. Zij stellen dat [X] door [vader]- 
Saddal in dat stadium van haar zwangerschap deze medicijnen voor te schrijven jegens [moeder] en [zoon] in zijn zorg- en informatieplicht is tekortgeschoten in de nakoming van de geneeskundige behandelingsovereenkomst en jegens [vader] onrechtmatig heeft gehandeld. Op grond van een en ander vorderen zij bij inleidende dagvaarding van 21 juli 2009 verklaringen voor recht en materiële en immateriële schadevergoeding, op te maken bij staat en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf [geboortedatum]. 
[X] heeft als meest ver strekkend verweer aangevoerd dat de vorderingen zijn verjaard. 
De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis het beroep op verjaring gegrond geacht en de vorderingen daarom afgewezen. 

4.2  De grieven leggen allereerst het beroep op verjaring ter beoordeling aan het hof voor. Appellanten klagen met de grieven 2, 3 en 4 in de kern erover dat de rechtbank (in het tweede deel van rov. 4.5) ten onrechte heeft beslist dat de verjaringstermijn van artikel 3:310 lid 1 BW is aangevangen kort na 15 november 2001, op het moment van ontvangst van de brief van die datum van de Stichting de Ombudsman. Zij voeren in deze grieven in het bijzonder het volgende aan. De rechtbank heeft ten onrechte overwogen dat de na 2001 in de bijsluiters verschenen informatie in essentie niets nieuws toevoegde aan wat appellanten in 2001 al wisten; de rechtbank is ten onrechte niet ingegaan op hun stelling dat zij er pas na in 2005 na bestudering van het farmaceutisch kompas, het repertorium en verdere medische literatuur achter kwamen dat sprake was van een specifiek verband tussen de voorgeschreven medicatie en de geconstateerde ontwikkelingsstoornis; de rechtbank is ten onrechte niet ingegaan op de stelling dat zij er toen pas achter kwamen dat het in beide gevallen om risicovolle medicatie (klasse C) gaat, die beide deze stoornis kunnen veroorzaken; de rechtbank is evenzeer ten onrechte niet ingegaan op de stelling dat appellanten er toen pas achter kwamen dat voorschrijven van de medicatie in het eerste trimester van de zwangerschap, de combinatie van twee risicovolle geneesmiddelen en het niet aanpassen of afbouwen van de dosering voor de bevalling alle risicoverhogende omstandigheden zijn, die een specifiek verband aannemelijk maken; de rechtbank is ten onrechte niet ingegaan op de stelling dat de behandelend arts in 2003 nog heeft aangegeven dat ondanks uitgebreide diagnostiek naar de achtergrond van de psychomotore retardatie, dit geen definitieve diagnose heeft opgeleverd “hetgeen onzekerheid bij de ouders geeft over de oorzaak”. Met grief 4 voeren zij nog aan dat zij er pas onlangs achter zijn gekomen dat juist de combinatie van de twee geneesmiddelen een rechtstreeks verband met de geconstateerde ontwikkelingsstoornis aannemelijk maakt. 
[X] betwist de grieven gemotiveerd. 

4.3  Het hof leest in deze grieven geen klacht over wat de rechtbank in het eerste deel van rov. 4.5 (tot en met de eerste alinea op bladzijde 9) heeft overwogen. Maar ook als de grieven wel een dergelijke klacht zouden behelzen, kunnen zij appellanten in dit opzicht niet baten. Het hof verenigt zich geheel met de desbetreffende overweging. Anders dan [X] in hoger beroep heeft aangevoerd, kan niet worden aangenomen dat de korte verjaringstermijn reeds op 20 augustus 1998 is begonnen, aangezien hij niet heeft gesteld dat appellanten toen reeds bekend waren met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon. Zoals de rechtbank heeft overwogen, gaat het erom of appellanten in het jaar 2001 daadwerkelijk bekend waren met de schade (de psychomotore retardatie van [zoon]) en de daarvoor aansprakelijke persoon en om de vraag of zij toen daadwerkelijk in staat waren om een rechtsvordering in te stellen. Evenals de rechtbank beantwoordt het hof deze vragen bevestigend. Zoals de rechtbank in de - niet bestreden - rechtsoverweging 4.4 heeft overwogen, is voor het aanvangen van de verjaringstermijn niet vereist dat de benadeelde steeds ook met de (exacte) oorzaak van de schade bekend is, maar zal bij lichamelijke klachten waarvan de herkomst niet zonder meer duidelijk is, van daadwerkelijke bekendheid met de schade pas sprake zijn wanneer met voldoende mate van zekerheid is vastgesteld waardoor die klachten zijn ontstaan en zal die vereiste mate van zekerheid (die niet een absolute zekerheid hoeft te zijn) eerst aanwezig zijn wanneer de oorzaak door terzake kundige artsen is gediagnosticeerd. De rechtbank heeft onweersproken vastgesteld dat appellanten in het jaar 2001 hebben overwogen om een civiele procedure tegen [X] te starten. Uit de vaststaande feiten volgt dat mr. [A] van de Stichting de Ombudsman in dat jaar advies heeft ingewonnen bij de medisch adviseur, dr. [B]. Uit de stukken blijkt dat dr. H.M. [B] onder meer heeft onderzocht of er een verband bestaat tussen de psychomotore retardatie van [zoon] en de tijdens de zwangerschap gebruikte medicijnen. Mr. [A] heeft bij brief van 15 november 2001 het advies van dr. [B] aan appellanten toegezonden en hen ingelicht over de mogelijkheid van een schadeclaim tegen [X]. In de brief komt duidelijk tot uiting dat anafranil en rivotril schadelijk kunnen zijn voor de ongeboren vrucht en komt eventuele aansprakelijkstelling van [X] aan de orde. Mr. [A] had in haar brief van 17 mei 2001 al aan appellanten meegedeeld dat zij een letselschadeadvocaat in de arm zouden moeten nemen, wanneer het tot een procedure zou moeten komen. Uit dit een en ander volgt dat appellanten in het jaar 2001 daadwerkelijk in staat waren om een rechtsvordering tot schadevergoeding tegen [X] in te stellen. Het mag zijn dat zij nadien over meer informatie zijn komen te beschikken die inzicht verschaft over een verband tussen de voorgeschreven medicatie en de ontwikkelingsstoornis van [zoon] dan zij in het jaar 2001 al hadden (appellanten laten overigens na duidelijk te maken welke informatie dat nu precies is en het hof wijst erop dat het RTC het farmacotherapeutisch kompas, editie 1998, en het Repertorium 1998/1999 in zijn overwegingen heeft betrokken), maar dat laat onverlet dat in het jaar 2001 sprake was van schade (de psychomotore retardatie van [zoon]), waarvoor zij [X] als behandelend arts aansprakelijk zouden kunnen houden. Mr. [A] heeft in haar brief van 17 mei 2001 aan appellanten (productie bij akte van 21 april 2010) ook op die mogelijkheid gewezen. De grieven 2, 3 en 4 falen. 

4.4  Het hof gaat dan ook met de rechtbank ervan uit dat de vijfjarige verjaringstermijn is aangevangen op een tijdstip kort na 15 november 2001. Het staat vast dat de advocaat van appellanten [X] eerst bij brief van 26 oktober 2007 aansprakelijk heeft gesteld en dat de enige handeling van appellanten die als stuitingshandeling in de zin van “een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming van een verbintenis voorbehoudt” (art. 3:317 lid 1 BW) zou kunnen worden aangemerkt, de indiening van de klacht bij de tuchtrechter is en/of hetgeen appellanten daarbij hebben aangevoerd. De rechtbank heeft onderzocht of de indiening van deze klacht en/of de verdere stukken van de tuchtzaak een schriftelijke mededeling in bedoelde zin bevatten en heeft deze vraag in rechtsoverweging 4.8 van het bestreden vonnis ontkennend beantwoord. 

4.5  De grieven 5 en 6 keren zich tegen deze beslissing. Appellanten voeren allereerst aan dat de indiening van de klacht bij het RTC en de door hen aldaar ingenomen stellingen wel degelijk als stuitingshandeling kunnen worden aangemerkt. Verder stellen zij dat de rechtbank ten onrechte als vaststaand heeft aangenomen dat, gelet op de inhoud van het verweerschrift en de dupliek, alsmede het niet betwiste gegeven dat [X] in het aanhangig zijn van de tuchtklacht geen aanleiding heeft gezien om zijn aansprakelijkheidsverzekeraar in te schakelen, het aannemelijk is dat [X] door de tuchtzaak ook daadwerkelijk niet bedacht was op latere civielrechtelijke consequenties (rov. 4.8 van het bestreden vonnis). Appellanten merken daarbij onder meer op dat [X] eerst in zijn antwoordakte heeft aangevoerd dat hij geen melding heeft gedaan aan zijn beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar VvAA en dat zij niet in de gelegenheid zijn geweest op die stelling te reageren. Verder merken zij op dat het van algemene bekendheid is dat een verzekeraar zijn verzekerden in de polisvoorwaarden de plicht oplegt om de verzekeraar te informeren over gebeurtenissen waaruit een verplichting tot schadevergoeding kan voortvloeien, dat dit ook geldt voor de polisvoorwaarden van de VvAA en dat mag worden aangenomen dat de gespecialiseerde advocaat en de verzekeraar die [X] in de procedure voor het RTC bijstonden hem hebben gewezen op de civielrechtelijke consequenties van de tuchtklacht. 

4.6  Wat het verwijt van schending door de rechtbank van art. 149 lid 1, tweede volzin, Rv betreft geldt dat appellanten het hoger beroep hebben benut om alsnog te reageren op de antwoordakte van [X]. Zij stellen in de memorie van grieven dat [X] in de procedure voor het RTC werd bijgestaan door een advocaat van het kantoor dat optreedt als vaste advocaat van de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar van [X], de VvAA, en dat een groot deel van de zorgaanbieders via de VvAA zowel voor rechtsbijstand als voor beroepsaansprakelijkheid is verzekerd. [X] betwist vervolgens in de memorie van antwoord dat hij voor de tuchtzaak een beroep heeft gedaan op zijn aansprakelijkheidsverzekering bij de VvAA. Hij stelt dat hij alleen een beroep heeft gedaan op zijn rechtsbijstandsverzekering bij de Stichting Rechtsbijstand Gezondheidszorg, die de zaak heeft uitbesteed aan een advocaat, en dat niet eerder dan medio 2007 melding is gedaan aan de VvAA. Dat blijkt volgens [X] ook uit het door de VvAA gebruikte referentienummer. Appellanten hebben bij akte uitlating en overlegging productie van 27 december 2011 onder meer op deze stelling gereageerd. 

4.7  Het hof deelt de overweging van de rechtbank (vonnis onder 4.6) dat de aard en strekking van een procedure voor de tuchtrechter voor beroepsbeoefenaren (in dit geval: de medische tuchtrechter) van andere aard is dan een aansprakelijkheidsprocedure voor de burgerlijke rechter en dat een procedure voor die tuchtrechter niet tot doel heeft de civielrechtelijke aansprakelijkheid van de beroepsbeoefenaar vast te stellen. Een en ander sluit echter niet uit dat in de door een klager voor de tuchtrechter ingediende stukken en gevoerde betogen “een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming van een verbintenis voorbehoudt” in de zin van art 3:317 lid 1 BW besloten ligt. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad moeten de aangehaalde woorden begrepen worden in het licht van de strekking van deze stuitingshandeling, die erop neerkomt dat er sprake moet zijn van een voldoende waarschuwing aan de schuldenaar dat hij rekening ermee moet houden dat hij ook na het verstrijken van de verjaringstermijn de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog ingestelde rechtsvordering behoorlijk kan verweren. In de onderhavige zaak zal daarom, gelet ook op hetgeen appellanten hebben aangevoerd, de vraag moeten worden beantwoord of de door [vader] bij het Regionaal Tuchtcollege ingediende stukken een voldoende duidelijke waarschuwing aan [X] behelsden, dat hij rekening ermee moest houden dat hij ook na het verstrijken van de verjaringstermijn de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog in te stellen rechtsvordering behoorlijk kan verweren. 

4.8  Die vraag beantwoordt het hof, anders dan de rechtbank, bevestigend. Appellanten hebben ter comparitie in eerste aanleg verklaard dat [vader] (geen jurist, maar vliegenier, en niet bijgestaan door een advocaat) zelf de klacht voor het RTC heeft opgesteld en dat die klacht erop gericht was om er achter te komen of er een fout was gemaakt. De klacht zag niet op aansprakelijkheid, maar hield daar wel verband mee. “Niet voor niets heeft [X] tijdens de zitting van het Tuchtcollege gezegd dat hij zich niet aansprakelijk voelde.”, aldus appellanten. 
[vader] heeft in zijn klaagschrift en de repliek (in de procedure voor het RTC) onder meer gesteld: 
“Nu de schade die is aangedaan in zijn volle omvang zichtbaar is geworden, en daar bedoel ik zeker niet alleen de schade die is aangedaan bij mijn zoon mee, kan dit niet zonder consequenties blijven voor de heer [X]“; 
en 
“Ik ben van mening dat als gevolg van de gedragingen van dhr. [X] enig risico op een ontwikkelingsstoornis in het leven is geroepen. Een risico dat zich heeft verwezenlijkt. (…) 
Ik houd verweerder dan ook verantwoordelijk voor de handicap van [zoon].” 
Het RTC heeft het laatste klachtonderdeel van [vader] opgevat als hiervoor onder 3.13 is weergegeven. Het college heeft overwogen dat dit onderdeel ongegrond is, omdat de daardoor opgeworpen vraag het bestek van de tuchtrechtelijke procedure te buiten gaat. Daarmee heeft het RTC kennelijk niet gedoeld op de primaire causaliteit (in de zin van een condicio sine qua non verband) maar op - in de stellingen van [vader] in de tuchtprocedure gelezen - brede civielrechtelijke aansprakelijkheid van [X]. [X] werd tijdens de mondelinge behandeling voor de tuchtrechter bijgestaan door mr. W.R. Kastelein, advocaat te Utrecht, die gespecialiseerd is in de bijstand van medici in zaken van medische aansprakelijkheid. Gelet op de geciteerde stellingen van [vader], de wijze waarop het RTC klachtonderdeel 6 van [vader] heeft begrepen en de bijstand van mr. Kastelein, een en ander in onderlinge samenhang bezien, moet het naar het oordeel van het hof voor [X] redelijkerwijs duidelijk zijn geweest dat [vader] in zijn geschriften (ook) doelde op aansprakelijkstelling voor de schadelijke gevolgen van de hem, [X], verweten gedragingen en dus dat hij, [X], ook na het verstrijken van de verjaringstermijn van vijf jaren (art. 3:310 lid 1 BW) de beschikking diende te houden over zijn gegevens en bewijsmateriaal om zich nog nadien tegen een mogelijke rechtsvordering te kunnen verweren. In dit verband wijst het hof er overigens op dat op [X] op grond van art. 7:454 lid 3 BW gehouden is om de daar genoemde bescheiden (kort gezegd: het patiëntendossier met aantekening van gegevens omtrent de gezondheid van de patiënt en de ten aanzien van de patiënt uitgevoerde verrichtingen) te bewaren gedurende minimaal vijftien jaren na vervaardiging ervan. Die gegevens zullen mogelijk niet alles beslaan wat bij een verweer tegen de rechtsvordering van een patiënt nuttig kan zijn, maar het beroep op het zich niet naar behoren kunnen verweren is gelet op deze bewaarplicht in zoverre betrekkelijk. Niet van belang is derhalve dat [X] pas in 2007 zijn beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar van de claim op de hoogte zou hebben gebracht. 
De grieven 5 en 6 slagen. De niet op 20 augustus 1998 maar eerst in 2001 aangevangen verjaring is in ieder geval gestuit door de stellingen in het klaagschrift en de repliek van 30 augustus 2005 in de tuchtzaak, waarna de aansprakelijkstelling van 26 oktober 2007 en de dagvaarding van 21 juli 2009 zijn gevolgd. Het verjaringsverweer wordt verworpen. 

4.9  De devolutieve werking van het hoger beroep brengt mee dat het hof alsnog de onder 4.2 genoemde vorderingen inhoudelijk dient te beoordelen. Appellanten houden [X] aansprakelijk voor de (gezondheids)schade van [zoon], omdat hij tekortgeschoten is in zijn zorg- en informatieverplichting, hetgeen volgens hen als een toerekenbare tekortkoming en/of als onrechtmatig handelen kan worden gekwalificeerd. Uit de stellingen van appellanten in eerste aanleg en in hoger beroep leidt het hof af dat zij niet alleen aanvoeren dat [X] zijn informatieverplichting betreffende het al dan niet voorschrijven van de medicatie heeft geschonden, maar ook dat [X] zijn zorgverplichting heeft geschonden door twee geneesmiddelen voor te schrijven met classificatie C, geneesmiddelen waarvan bekend is of moet worden vermoed dat zij door hun farmacologische effecten stoornissen bij het ongeboren kind kunnen veroorzaken. 
Uit de uitspraak van het RTC blijkt dat het college, gezien de ernstige problemen waarmee [moeder] in 1998 kampte, het medicamenteuze beleid van [X] op zich niet onverdedigbaar oordeelt. Wel heeft [X] onzorgvuldig gehandeld door de in het Repertorium en het Kompas genoemde risico's niet met patiënte te bespreken voordat hij de medicijnen voorschreef en door haar uitsluitend gerust te (willen) stellen onvolledige informatie heeft verschaft. Hij had samen met de patiënte en klager het nut van de medicatie voor de patiënte moeten afwegen tegen de risico's van het kind. Een dergelijk gesprek had, zeker nu beide middelen onder de categorie C geneesmiddelen vallen, aanleiding moeten zijn voor extra voorzichtigheid, aldus het RTC. 

4.10  Het hof heeft behoefte aan voorlichting van één of meer deskundigen (het hof denkt vooralsnog aan een psychiater en een farmacoloog) teneinde antwoord te krijgen op de vraag of [X] in 1998 als redelijk handelend en redelijk bekwaam psychiater heeft gehandeld door anafranil en rivotril aan [moeder] voor te schrijven tijdens haar zwangerschap en over de vraag of er (volledig) causaal verband bestaat tussen de gezondheidsschade van [zoon] en het gebruik van voornoemde middelen door [moeder] tijdens haar zwangerschap. 

4.11  Nu het debat in rechte tot heden voornamelijk is gegaan over de verjaring, wil het hof eerst tijdens een (meervoudige) comparitie met partijen overleg voeren over de voortgang van de procedure en over de mogelijkheden van een schikking. Partijen kunnen zich voordien bij akte uitlaten over de persoon van de deskundige(n) en de aan deze(n) te stellen vragen. Het verdient aanbeveling dat partijen hierover tevoren met elkaar in overleg treden, opdat zij met een gezamenlijk voorstel kunnen komen. LJN BX6567