RBDHA 201119 Dodelijk schietincident in Irak in 2004; beoordeling rechtmatigheid geweld Nederlandse militair en Iraakse ICDC’ers; proportionele aansprakelijkheid

RBDHA 201119 Dodelijk schietincident in Irak in 2004; beoordeling rechtmatigheid geweld Nederlandse militair en Iraakse ICDC’ers; proportionele aansprakelijkheid

De gebeurtenissen op 21 april 2004

2.10.
Op 21 april 2004 vond omstreeks 02:12 uur een (eerste) schietincident plaats bij de controlepost (hierna: het eerste schietincident). Vanuit een witte Opel personenauto werd de bemanning van deze post – allen leden van het ICDC – onder vuur genomen. Deze Opel was, voordat daaruit vanuit de achterbak werd geschoten, vanuit de richting van Al Hamza gekomen en op korte afstand vóór de controlepost gekeerd in de richting van Al Hamza en had de lichten gedoofd. Na het (eerste) schietincident is de Opel in de richting van Al Hamza weggereden. De ICDC heeft dit vuur beantwoord door munitie van het kaliber 7,62 mm af te vuren met één of meer Kalasjnikov AK47(’s). Niemand is gewond geraakt.

2.11.
Nadat het eerste schietincident aan de SFIR-basis was gerapporteerd, is een patrouille van zes Nederlandse militairen, waaronder sergeant [de sergeant] (hierna: [de sergeant] ), onder leiding van luitenant A uitgezonden naar de controlepost. De Nederlandse patrouille arriveerde daar omstreeks 2:30 uur. Luitenant A, [de sergeant] , ICDC-sergeant [ICDC-sergeant 1] en de tolk [de tolk] (hierna: de tolk) zijn na aankomst bij de controlepost de weg - de Jackson die Ar Rumaythah met Al Hamza verbindt - opgelopen teneinde hulzen te verzamelen.

2.12.
Op 21 april 2004 omstreeks 02:45 uur naderde de Mercedes Benz de controlepost met hoge snelheid en met gedimde lichten vanuit de richting van Ar Rumaythah in de richting van Al Hamza. De Mercedes Benz reed vervolgens tegen de onverlichte wit-rode tonnen, waarvan een aantal was voorzien van reflecterende hesjes. Deze tonnen waren, evenals enkele keien, over de lengte van de weg geplaatst. De tonnen en de keien vormden samen met een wachtgebouwtje en een container aan weerszijden van de weg de controlepost. Voor naderend verkeer werd de controlepost niet aangekondigd door middel van waarschuwingsborden.

2.13.
De Mercedes Benz is beschoten. Van de Nederlandse militairen heeft alleen luitenant A in de richting van de Mercedes Benz gevuurd: 28 kogels van het kaliber 5,56 mm met zijn Diemaco C7/A1-geweer zonder nachtkijker. Luitenant A bevond zich toen, vanuit het perspectief van de bestuurder van de Mercedes Benz, aan de linkerzijde van de weg.

2.14.
[zoon X] – die zich op de, aan de rechterzijde van de auto bevindende bijrijdersstoel bevond – is kort na het geweervuur overleden aan zijn verwondingen. [de bestuurder] (hierna: de bestuurder) is ongedeerd gebleven.

2.15.
In het kader van het naar aanleiding van dit schietincident uitgevoerde onderzoek is door Nederlandse militairen verklaard dat één of meer ICDC-ers heeft geschoten. Een aantal ICDC-ers heeft verklaard niet te hebben geschoten en de rest van de ICDC-ers heeft zich hierover niet uitgelaten.

Andere procedures

2.16.
Het gerechtshof te Arnhem heeft bij beschikking van 7 april 20083 de klacht van [eiser] op grond van artikel 12 van het Wetboek van Strafvordering (Sv) tegen het achterwege laten van vervolging van luitenant A ongegrond verklaard.

2.17.
Vervolgens heeft [eiser] op 6 oktober 2008 een klacht ingediend bij het EHRM, waarop het [X-arrest] is gewezen. Daarin oordeelde het EHRM dat het onderzoek dat de Staat, meer in het bijzonder de Koninklijke Marechaussee, had verricht naar de omstandigheden rond de dood van [zoon X] niet heeft voldaan aan eisen die artikel 2 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) daaraan stelt; onder meer omdat verklaringen van ICDC-leden (aanvankelijk) niet aan het onderzoeksdossier waren toegevoegd, omdat de sectie van het lichaam van [zoon X] niet aan de te stellen eisen voldeed en omdat kogelresten die in het lichaam van [zoon X] waren aangetroffen, wel inbeslaggenomen waren, maar verloren waren gegaan. Het EHRM heeft de Staat veroordeeld om € 25.000 schadevergoeding aan [eiser] te betalen.

2.18.
[eiser] heeft de Staat bij brief van 25 augustus 2015 aansprakelijk gesteld voor de schade die het gevolg is van de dood van zijn zoon, welke aansprakelijkheid namens de Staat bij brief van 30 oktober 2015 van de hand is gewezen.

3 Het geschil

3.1.
[eiser] vordert dat de rechtbank, bij voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
I. voor recht zal verklaren dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld jegens [zoon X] en/of jegens [eiser] zelf en dientengevolge jegens [eiser] aansprakelijk is voor de schade die hij, [eiser] , heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van de onrechtmatige gedragingen van de Staat;
II. de Staat zal veroordelen tot vergoeding van de materiële schade van [eiser] , bestaande uit de kosten van lijkbezorging van [zoon X] en het gederfd levensonderhoud van [eiser] , nader op te maken bij staat;
III. de Staat zal veroordelen tot vergoeding van de immateriële schade van [eiser] ter hoogte van € 20.000;
IV. de Staat zal veroordelen in de kosten van dit geding, te vermeerden met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dit vonnis.

3.2.
[eiser] legt aan zijn vorderingen het navolgende ten grondslag.

3.2.1.
Rond het moment waarop de Mercedes Benz de gebrekkig ingerichte en niet-zichtbare controlepost passeerde, is deze onder vuur genomen. Luitenant A, Nederlands militair, heeft zijn Diemaco-geweer leeggeschoten op de Mercedes Benz, terwijl van een acute dreigingssituatie – ook volgens andere betrokkenen ter plaatse – geen sprake was. Luitenant A heeft daarmee gehandeld in strijd met de van de Rules of Engagement afgeleide aide-memoire die voorschrijft dat een waarschuwingsprocedure moet worden gevolgd (nrs. 6 tot en met 8) en dat geweld slechts toelaatbaar is als dit strikt noodzakelijk is (nrs. 11 en 12). Luitenant A heeft, getuige het feit dat hij zijn geweer heeft leeggeschoten, bovendien disproportioneel gehandeld. Volgens [eiser] staat, ondanks het gebrekkig onderzoek naar de toedracht, (primair) vast dat luitenant A het dodelijke schot in de linkerzijde van de borst van [zoon X] heeft gelost. Op grond van het gegeven dat de Nederlandse millitairen onder full command van de Staat stonden is de Staat aansprakelijk voor dit onrechtmatig handelen.

3.2.2.
Maar ook als (subsidiair) vastgesteld zou moeten worden dat één van de leden van het ICDC het dodelijke schot heeft gelost of dat niet kan worden vastgesteld wie het dodelijke schot heeft gelost, is de Staat volgens [eiser] op grond van artikel 8 van de Draft Articles on the Responsibility of States (DARS) van de International Law Commission (ILC) en sections 4 en 7 van de CPA Order nr. 28 aansprakelijk omdat de leden van het ICDC onder het commando van de Nederlandse militairen stonden. In dit verband is van belang dat onder anderen luitenant A heeft verklaard dat hij functioneel werkzaam was als commandant ICDC-team en dat hij het personeel dat op de controlepost werkzaam was monitorde en instrueerde.

De ICDC-ers kunnen geen honest belief hebben gehad, omdat er niet is geschoten voordat zij begonnen te schieten.

3.2.3.
Ten aanzien van de schade stelt [eiser] dat [zoon X] de enige binnen het gezin was die - anders dan de vier dochters en andere zoon van [eiser] - een vast inkomen genoot. [eiser] heeft ten gevolge van de dood van zijn zoon [zoon X] dan ook levensonderhoud gederfd als bedoeld in artikel 6:108 BW.4 Bovendien heeft hij immateriële schade geleden die op grond van de artikelen 2 en 13 van het EVRM voor vergoeding in aanmerking (moeten) komen bij wijze van appropriate relief.

3.3.
De Staat voert verweer. Dit verweer komt op het volgende neer.

3.3.1.
Luitenant A verkeerde ten tijde van het incident in de oprechte veronderstelling dat vanuit de Mercedes Benz werd geschoten. Uit de verklaringen die door verschillende aanwezigen zijn afgelegd kan worden afgeleid dat tijdens het tweede schietincident ICDC-ers het vuur hebben geopend voordat luitenant A dat heeft gedaan. Luitenant A heeft dus kennelijk het vuur van de ICDC-ers voor vuur vanuit de Mercedes Benz gehouden. Maar ook als tijdens het tweede schietincident niet door de ICDC-ers is geschoten, doet dat niet af aan de oprechte veronderstelling van luitenant A dat wel gevuurd werd (vanuit de Mercedes Benz). Dat de veronderstelling dat vanuit de Mercedes Benz werd gevuurd achteraf onjuist is gebleken, maakt de reactie van luitenant A nog niet onrechtmatig. Luitenant A was in de oprechte veronderstelling dat sprake was van een acute vijandige daad als bedoeld onder nummer 9 van de aide memoire (vgl. 2.7.2), welke handeling geweld van zijn zijde, zonder voorafgaand waarschuwingsschot, rechtvaardigde. Het door luitenant A gepleegde geweld was bovendien noodzakelijk; Luitenant A bevond zich ten tijde van het incident in een kale berm en was dus onbeschermd. Dit geweld was ten slotte evenmin disproportioneel; Luitenant A is gestopt met schieten zodra de Mercedes Benz was gestopt. Het schieten door luitenant A was volgens de Staat dan ook niet in strijd met artikel 2 EVRM en de geweldsinstructie.

3.3.2.
De Staat betwist verder dat hij aansprakelijk is voor het gewapend optreden van de ICDC-leden. De ICDC-ers stonden niet onder zijn instructions, direction or control. Zij stonden onder het gezag van de Administrator (zie section 4 van de CPA Order no. 28, vgl. 2.8). Tussen de Nederlandse militairen en de ICDC-ers bestond geen formele hiërarchie. De bemoeienissen van de Nederlandse militairen vloeiden slechts voort uit hun opleidings-, mentor- en ontwikkelingshulptaken.

3.3.3.
Bovendien was het gewapend optreden van de ICDC-ers evenmin onrechtmatig. Ook zij hebben mogen menen dat er sprake was van een vijandige daad.

De controlepost was niet gebrekkig ingericht; als het wel verlicht zou zijn geweest zou het een te eenvoudig doelwit voor aanslagen vormen en het belang van het ontbreken van verlichting wordt gerelativeerd als bedacht wordt dat het een permanente controlepost betrof waarvan de aanwezigheid vrij algemeen bekend mocht worden verondersteld.

3.3.4.
Volgens de Staat heeft [eiser] ten slotte de mogelijkheid van schade niet aannemelijk gemaakt en komt zijn immateriële schade onder het van toepassing zijnde Nederlandse burgerlijk recht niet voor vergoeding in aanmerking.

3.4.
Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover van belang, nader worden ingegaan.

4 De beoordeling

Toepasselijk recht

4.1.
De rechtbank dient de vraag te beantwoorden of de Staat aansprakelijk is voor de dood van [zoon X] . Partijen hebben hun discussie hierover gevoerd aan de hand van het Nederlands recht en hebben daarmee – indien en voor zover nodig – een rechtskeuze voor dat recht gemaakt. Dit betekent dat het gesteld onrechtmatig handelen wordt beoordeeld op grond van de relevante bepalingen uit het Nederlandse Burgerlijk Wetboek (BW) zoals dat gold op 21 april 2004, waaronder de regels over de onrechtmatige (overheids)daad in de artikelen 6:162 e.v. BW. Bovendien kan [eiser] zich jegens de Staat beroepen op het EVRM, nu het EHRM in het [X-arrest] heeft geoordeeld dat de Staat rond de in Irak gelegen controlepost zijn jurisdictie als bedoeld in artikel 1 EVRM uitoefende for the purpose of asserting authority and control over persons passing through the checkpoint manned by personnel under the command and direct supervision of a Netherlands Royal Army officer .5

Het toetsingskader

4.2.
Uit artikel 2 EVRM vloeit voor de Staat de (negatieve) verplichting voort om niemand opzettelijk en onrechtmatig van het leven te beroven. De uit artikel 2 EVRM voortvloeiende verplichtingen zien niet alleen op het doelbewust doden van personen, maar ook op het gebruik van geweld dat, als een onbedoelde uitkomst, de dood van personen tot gevolg heeft. De rechter moet bij de beoordeling van dergelijk geweldsgebruik toetsen of dit geweld absoluut noodzakelijk was. Daarbij geldt dat het geweld in een strikt proportionele verhouding moet staan tot het behalen van de toegestane doelen van dat geweld, waaronder de verdediging tegen onrechtmatig geweld. Bij de toetsing van het geweldsgebruik moet bovendien acht worden geslagen op het juridische kader waarbinnen degenen die het geweld werkelijk hebben uitgevoerd opereerden, waaronder de geweldsinstructies.

4.3.
Bij de toetsing van het optreden van degenen die het geweld werkelijk hebben uitgevoerd moet de rechter ervoor waken geen onrealistisch hoge eisen aan dit optreden te stellen. De rechter moet zich daarbij realiseren dat zij die het geweld werkelijk uitvoerden – met gevaar voor eigen leven en dat van anderen – in het heetst van de strijd hebben moeten opereren. Daarom kan ook dodelijk geweld gerechtvaardigd worden geacht, wanneer dat geweld is ingegeven door een oprechte overtuiging (“honest belief”) van degene die het geweld heeft aangewend, gebaseerd op goede gronden op het moment van de geweldstoepassing, maar welke overtuiging achteraf onjuist is gebleken. Niet als apart vereiste geldt dat deze overtuiging op objectieve feiten en omstandigheden moet zijn gebaseerd.

De subjectieve overtuiging van de noodzaak van (dodelijk) geweld geeft de doorslag. Objectieve feiten en omstandigheden vormen wel een relevante factor bij de beoordeling of de subjectieve overtuiging oprecht was.6

4.4.
Bij handelen in strijd met artikel 2 EVRM is de onrechtmatigheid daarvan gegeven. Als aan de andere in artikel 6:162 en 6:163 BW neergelegde vereisten daarvoor is voldaan, is de Staat aansprakelijk en schadeplichtig jegens [eiser] .

Opbouw beoordeling en voornaamste oordelen

4.5.
De beoordeling op grond van het hiervoor uiteengezette toetsingskader mondt uit in de volgende voornaamste oordelen.

4.5.1.
Eerst zal de rechtbank aan de hand van het onderzoeksmateriaal dat door partijen in het geding is gebracht tot de conclusie komen dat wel kan worden vastgesteld dat naast luitenant A ook één of meer ICDC-ers op de Mercedes-Benz hebben geschoten, maar niet met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld of de dood van [zoon X] (mede) het gevolg is van het geweld van luitenant A of dat van de ICDC. Uit dit laatste volgt dat de rechtbank vervolgens veronderstellenderwijs te werk dient te gaan.

4.5.2.
De rechtbank zal dan ook nagaan of onrechtmatig gehandeld is, indien veronderstellenderwijs ervan moet worden uitgegaan dat de dood van [zoon X] (mede) het gevolg is van het geweld van luitenant A. De rechtbank zal tot het oordeel komen dat dan van onrechtmatigheid geen sprake is, aangezien luitenant A handelde vanuit een honest belief en zijn handelen bovendien niet disproportioneel kan worden geacht. Daarbij zal met name van belang blijken dat kan worden vastgesteld dat voordat hij het vuur opende, één of meer ICDC-ers het vuur hadden geopend op grond waarvan luitenant A in de veronderstelling mocht verkeren dat sprake was van vuur vanuit de Mercedes Benz dat beantwoord diende te worden.

4.5.3.
De vraag naar de onrechtmatigheid in het geval ervan dient te worden uitgegaan dat de dood van [zoon X] (mede) het gevolg is van het geweld van de ICDC, is slechts relevant indien de Staat verantwoordelijk kan worden gehouden voor het handelen van de ICDC-ers. De rechtbank zal tot het oordeel komen dat dat laatste het geval is. De rechtbank zal bovendien oordelen dat indien veronderstellender-wijs ervan dient te worden uitgegaan dat de dood van [zoon X] (mede) het gevolg is van het geweld van de ICDC-ers sprake is van onrechtmatig handelen dat aan de Staat kan worden toegerekend. Daarbij zal met name van belang blijken dat alle verhoorde ICDC-ers ontkend hebben te hebben geschoten en zich (dus ook) niet hebben beroepen op een honest belief. Daarbij komt nog dat honest belief naar meer objectieve maatstaven niet met recht zou kunnen zijn ingeroepen door de ICDC, althans de ICDC-er die als eerste (en wellicht enige) het vuur heeft geopend. Hij zou zich immers niet kunnen beroepen op voorafgaand vuur dat mocht worden aangezien voor vuur vanuit de Mercedes Benz.

4.5.4.
Ten slotte komt aan de orde wat het gevolg voor de (wijze van) schadebegroting dient te zijn van de onduidelijkheid over de exacte toedracht van het schietincident en van de doodsoorzaak van [zoon X] – waaraan de Staat ten gevolge van de door het EHRM geconstateerde schendingen van de onderzoeksplicht heeft bijgedragen. De rechtbank overweegt aansluiting te zoeken bij de zogenaamde proportionele aansprakelijkheid. Partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld zich hierover bij akte uit te laten. Daarbij kunnen zij zich ook uitlaten over de hoogte van het door de Staat te vergoeden percentage van de schade als de weg van de proportionele aansprakelijkheid zou worden gevolgd. Tot slot zal [eiser] zijn schade dienen te concretiseren en nader te onderbouwen.

De toedracht van het (tweede) incident, althans wat daarvan valt vast te stellen

4.6.
Zoals hierboven onder 2.12 reeds is vastgesteld, naderde op 21 april 2004 omstreeks 02:45 uur de Mercedes Benz de controlepost met hoge snelheid en met gedimde lichten vanuit de richting van Ar Rumaythah in de richting van Al Hamza. De Mercedes Benz reed vervolgens tegen de, over de lengte van de weg geplaatste, onbe- en onverlichte wit-rode tonnen, waarvan een aantal was voorzien van reflecterende hesjes. De Mercedes Benz is beschoten terwijl deze nog een aantal meters is doorgereden alvorens tot stilstand te komen. Vaststaat dat luitenant A in de richting van de Mercedes Benz heeft gevuurd: 28 kogels van het kaliber 5,56 mm met zijn Diemaco C7/A1-geweer zonder nachtkijker. Luitenant A bevond zich toen, vanuit het perspectief van de bestuurder van de Mercedes Benz, aan de linkerzijde van de weg. Vaststaat ook dat de overige vijf Nederlandse militairen niet hebben geschoten. De vraag is of de ICDC-ers geschoten hebben tijdens dit (tweede) incident.

4.7.
Uit de door [eiser] overgelegde stukken uit het dossier van de Koninklijke Marechaussee volgt dat (aan een Nederlandse verbalisant is medegedeeld dat) tijdens de sectie op het lichaam van [eiser] drie metaalschijfjes zijn aangetroffen in dat lichaam die in Bagdad zouden worden onderzocht. De metaalschijfjes zijn in het ongerede geraakt, waardoor niet meer getracht kan worden een relatie te leggen tussen het materiaal van de in het lichaam van [eiser] aangetroffen schijfjes enerzijds en de onderscheidenlijke munitie van luitenant A, respectievelijk de ICDC-ers anderzijds. Het EHRM heeft dit de Staat aangerekend in het [X-arrest] .

4.8.
In de vertaling van het door een Irakese chirurg opgemaakte sectierapport is voor zover van belang opgenomen:
“External injuries:
(1) Two firearm shot entry wounds on the left side of chest, penetrating and tearing through the thoracic cavity, resulting in several despersed fragments of shrapnel in the left lung and the thoracic cavity and presenting signs of severe haemorrhage;
(2) Two firearm shot entry wounds in the right kidney passing through, from the lower to the upper part and from the outer to the inner side, penetrating and tearing the muscles, finishing in the abdominal cavity and resulting in intestinal ruptures and presenting signs of haemorrhage;
(3) Two firearm shot entry wounds on the left shoulder with dispersed shrapnel;
(4) Two firearm shot entry wounds on the left arm [ ... ]

Internal Organ Examination

The Trunk

Rupture of the left lung and severe heamorrhage in the thoracic cavity.

The abdominal cavity

Intestinal rupture coupled with abdominal cavity haemorrhage.

Conclusion:

[ ... ] It appears from the examination [ ... ] that his death was caused by rupture and haemorrhage due to multiple shrapnel injuries [ ... ]”

4.9.
Uit de stukken uit het dossier van de Koninklijke Marechaussee volgt verder dat de Mercedes Benz is onderzocht door Nederlandse verbalisanten. Deze verbalisanten hebben onder meer geconstateerd dat aan de rechterzijde van de Mercedes Benz links van het midden van het achterportier een (kogel)gat zat. Van dit gat in het rechterachterportier is ook een foto opgenomen in bedoeld dossier. Verder zijn zowel aan de linkerzijde van de Mercedes Benz als aan de achterzijde daarvan (kogel)gaten geconstateerd en bleek de achterruit te zijn verbrijzeld.

4.10.
Een aantal Nederlandse militairen is verhoord. [de sergeant] heeft verklaard dat hij zich ten tijde van het (tweede) incident aan de rechterzijde van de weg bevond en eerst schoten hoorde vanuit de richting van de controlepost en kort daarna schoten hoorde vanaf de overzijde van de weg. Hij heeft verklaard vervolgens meermalen geroepen te hebben dat er gestopt moest worden met vuren.

[militair 1] heeft verklaard dat hij ten tijde van het (tweede) incident meerdere vuurmonden heeft gezien en dat er enkelschots werd gevuurd.

[militair 2] heeft verklaard dat eerst vanaf de linkerzijde van de weg automatisch werd geschoten en dat kort daarna vanaf dezelfde zijde enkelschots geschoten werd.

De tolk heeft onder meer verklaard dat hij niet weet of er, naast het vuur van de Nederlandse militair, ook nog vanaf de controlepost is geschoten.

Luitenant A heeft ten slotte verklaard dat hij uit de richting waaruit de Mercedes Benz kwam schoten hoorde, waarna hij naar de linkerzijde van de weg is gesprongen en heeft geschoten op de op dat moment vaart minderende Mercedes Benz.

4.11.
Kort na het (tweede) incident zijn ICDC-ers verhoord. Tegelijkertijd is nagegaan hoeveel munitie nog in hun AK-47’s aanwezig was. Van een aantal ICDC-ers is geconstateerd dat hun magazijnen nog volledig gevuld waren (4x30 patronen). Van die ICDC-ers kan dus worden vastgesteld dat zij noch tijdens het eerste, noch tijdens het tweede incident hebben geschoten.

ICDC-sergeant [ICDC-sergeant 2] miste 60 van zijn 120 patronen. Hij heeft verklaard dat hij deze 60 patronen allemaal had verschoten tijdens het eerste incident. Ook heeft hij verklaard dat hij ten tijde van het tweede incident aan de rechterzijde van de weg heeft gestaan.

[ICDC-er 1] miste 20 patronen. Hij heeft verklaard dat hij 15 patronen tijdens het eerste incident heeft verschoten. Hij heeft verder verklaard dat hij ten tijde van het tweede incident achter het wachtgebouw [aan de rechterzijde van de weg, rb] heeft gelegen. Hij heeft niet verklaard tijdens het tweede incident te hebben geschoten (“Verder weet ik niets”).

[ICDC-er 2] miste vier patronen. Hij heeft verklaard dat hij deze patronen tijdens het eerste incident had verschoten. Over zijn positie tijdens het tweede incident heeft hij niet verklaard.

[ICDC-er 3] , tot slot, miste 8 patronen. Hij heeft verklaard deze patronen tijdens het eerste incident te hebben verschoten. Hij heeft verklaard dat hij zich tijdens het tweede incident aan de linkerzijde van de weg bevond.

Conclusies rechtbank uit gegevens over de toedracht

4.12.
De rechtbank leidt uit de onder 4.8 tot en met 4.11 opgesomde gegevens het volgende af. In de eerste plaats volgt uit de aanwezigheid van het kogelgat in het rechterachterportier van de Mercedes Benz onmiskenbaar dat van de rechterzijde van de weg moet zijn geschoten. Nu luitenant A dit kogelgat gezien zijn positie aan de linkerzijde van de weg niet veroorzaakt kan hebben, moet dit gat zijn veroorzaakt door een schot van een ICDC-er. Dat door één of meer ICDC-ers is geschoten, vindt bovendien steun in de verklaringen van [de sergeant] , [militair 1] en [militair 2] , waarin onder meer sprake is van “meerdere vuurmonden” en van vuur vanuit de richting van de controlepost (waar luitenant A zich ten tijde van het (tweede) incident niet bevond). Bovendien laat het onderzoek naar het aantal patronen dat de ICDC-ers op 21 april 2004 verschoten hadden, de mogelijkheid open dat een aantal ICDC-ers, anders dan zijzelf verklaren, ook tijdens het tweede incident heeft geschoten. Van een zich aan de rechterzijde van de weg bevindende ICDC-er staat dat dus vast. Omdat de aan de achterzijde van de Mercedes Benz geconstateerde inschoten ook vanaf de rechterzijde kunnen zijn veroorzaakt, kan niet worden uitgesloten dat door meer dan één ICDC-er vanaf de rechterzijde is geschoten. Ook de inschoten aan de linkerzijde van de Mercedes Benz kunnen deels door één of meer ICDC-ers zijn veroorzaakt. [ICDC-er 3] bevond zich namelijk naar eigen zeggen tijdens het tweede incident aan de linkerzijde van de weg en van [ICDC-er 2] valt dat niet uit te sluiten. Beiden misten patronen. Ook de verklaring van [militair 2] lijkt te duiden op vuur van meer dan één persoon vanaf de linkerzijde van de weg; het (latere) enkelschots vuur zou dan van luitenant A afkomstig kunnen zijn – luitenant A heeft verklaard dat zijn wapen op de zogenaamde “R-stand” stond – en het eerdere automatische vuur van de AK-47 van (één van de) genoemde ICDC-ers.

4.13.
De rechtbank leidt verder uit het voorgaande af dat niet (meer) kan worden vastgesteld vanuit welk soort wapen de in het lichaam van [zoon X] aangetroffen munitieresten afkomstig zijn. Bovendien volgt uit het sectierapport dat de dood van [zoon X] – die volgens dat rapport ‘due to multiple shrapnel injuries’ is – , kennelijk niet door de gevolgen van één, maar van twee of meer schoten is veroorzaakt. Concluderend kan worden gesteld dat niet vaststaat van wie de dodelijke schoten afkomstig zijn; van luitenant A of van één of meer ICDC-ers.

4.14.
De rechtbank moet daarom de vraag naar de onrechtmatigheid beoordelen uitgaande van twee mogelijke scenario’s, namelijk (1) het scenario dat het vuur van luitenant A de dood van [zoon X] heeft veroorzaakt of daaraan heeft bijgedragen en (2) het scenario dat het vuur van één of meer ICDC-ers die dood heeft veroorzaakt, althans daaraan heeft bijgedragen. Zoals hierboven reeds overwogen, komt die onrechtmatigheidsbeoordeling voornamelijk neer op de vraag naar honest belief.

Honest belief van luitenant A?

4.15.
Ten aanzien van het honest belief van luitenant A overweegt de rechtbank als volgt. Luitenant A heeft in dit verband het volgende verklaard:
“Omstreeks 02:45 uur, ongeveer 70 meter voorbij de controlepost, werd ik door iets, weet niet meer wat, opgeschrikt/gewaarschuwd. Toen ik omkeek zag ik twee verlichte koplampen van een auto over het midden van de weg in onze richting [ ... ] komen. De auto reed met een behoorlijk hoge snelheid. Op dat moment hoorde ik uit de richting waar de auto vandaan kwam meerdere, mogelijk automatische, schoten mijn richting op komen. Op dat moment was ik ervan overtuigd dat er vanuit de auto op mij geschoten werd [ ... ] Ik zag het voertuig, toen deze mijn positie naderde, vertragen. Op de positie waarin ik mij bevond was het erg donker en ik kon niet zien wat er zich in het voertuig afspeelde. Voor mij was de gevaarzetting dat er al in mijn richting geschoten was en dat het voertuig vertraagde [ ... ] Pas toen de auto een paar meter gepasseerd was ben ik gaan vuren. Ik heb geen waarschuwingsschot afgevuurd omdat er eerder gericht op mij geschoten was [ ... ] Ik was volledig bij rede en het schieten duurde zo’n zeven seconden. Op de vraag of ik iets gehoord heb tijdens het vuren kan ik zeggen dat ik niets gehoord heb. Ik stopte met vuren omdat mijn patroonhouder, gevuld met 28 patronen, leeg was [ ... ] Ik zag dat de auto tot stilstand was gekomen op ongeveer 80 meter van mijn positie. Ik was daarna nog in de verwachting dat ik opnieuw vuurcontact zou krijgen. Ik heb daarna mijn Glock gepakt en deze doorgeladen [maar daarmee niet geschoten, rb].”

4.16.
De rechtbank is van oordeel dat luitenant A in de weliswaar achteraf bezien onjuiste, maar oprechte en daardoor verschoonbare veronderstelling verkeerde dat geweld van zijn zijde geboden was en dus handelde vanuit een honest belief. Er zijn geen omstandigheden aangevoerd of voorhanden die doen twijfelen aan de oprechtheid van de uit de verklaring van luitenant A blijkende (onjuiste) veronderstelling. Integendeel; er zijn objectieve omstandigheden die de veronderstelling dat sprake was van voorafgaand vuur ondersteunen. Zo kan worden vastgesteld dat in ieder geval door een ICDC-er in de rechterzijde van de Mercedes Benz is geschoten. Gezien het feit dat alle ICDC-ers, behalve hun sergeant, zich in de directe omgeving van de controlepost bevonden en de Mercedes Benz hen dus eerder passeerde dan luitenant A die ongeveer 70 meter verderop liep, kan worden vastgesteld dat luitenant A niet als eerste geschoten heeft. Daarbij kan ook uit de verklaringen van [de sergeant] en [militair 2] worden afgeleid dat eerst één of meer ICDC-ers hebben geschoten. Naast (de overtuiging van luitenant A van) het voorafgaande vuur, is nog van belang dat luitenant A beperkt was in zijn zicht door de omstandigheid dat hij geen nachtkijker bij zich droeg. Verder is nog van belang dat het eerste incident – dat wel enige gelijkenis vertoont met het tweede – zich slechts ongeveer een half uur eerder had afgespeeld en dat luitenant A heeft verklaard dat hij er ten tijde van het tweede incident van op de hoogte was dat zich bij deze controlepost al vaker “car-jackings” hadden voorgedaan. Dit laatste wordt bevestigd in de Eindevaluatie Stabilisation Force Iraq (SFIR) 2003-2005:
“Vanaf het voorjaar 2004 hebben diverse schietpartijen plaatsgevonden bij aanslagen op Nederlandse militairen en tijdens het uitvoeren van vehicle checkpoints.”7

4.17.
De door [eiser] in dit kader gestelde omstandigheden, te weten dat luitenant A rekening had moeten houden met de slechte verlichting van de controlepost waardoor het voordehandliggender was dat de bestuurder niets kwaads in de zin had, maar enkel de controlepost niet gezien had en de omstandigheid dat de andere aanwezigen een andere inschatting van de situatie maakten kunnen niet tot een ander oordeel leiden.

4.18.
In de eerste plaats is dat zo omdat centraal staat de subjectieve beleving van luitenant A en er geen aanwijzingen zijn dat hij (op grond van de slechte verlichting van de controlepost) in werkelijkheid de inschatting maakte dat er geen gevaar dreigde. Dat hij vanwege de slechte verlichting van de controlepost die inschatting wel had moeten maken, zoals [eiser] heeft betoogd, volgt de rechtbank niet. Zoals onder 4.3 al is weergegeven dienen er immers geen onrealistisch hoge eisen te worden gesteld aan het optreden van luitenant A en moet worden verdisconteerd dat hij de inschatting of er gevaar dreigde heeft moeten maken ‘in the heat of the moment.’ De rechtbank weegt verder mee dat luitenant A heeft verklaard niet te hebben gehoord dat er “stop vuren” is geroepen. Verder staat vast dat ten minste één ICDC-er dezelfde inschatting heeft gemaakt als luitenant A, getuige het kogelgat in de rechterzijde van de Mercedes Benz. Ook vanuit een meer objectief gezichtspunt kan overigens niet worden gezegd dat de door [eiser] aangevoerde omstandigheden de onder 4.16 beschreven omstandigheden hadden moeten overvleugelen.

Absolute noodzaak geweld luitenant A en ontbreken waarschuwingsschot

4.19.
Uit het oordeel over het honest belief van luitenant A vloeit ook voort de (veronderstelde) absolute noodzakelijkheid van het geweldsgebruik. Er leek immers sprake van een vijandige daad en van een noodzaak tot zelfverdediging als bedoeld in de aide-memoire (vgl. 2.7.2). Het feit dat luitenant A geen waarschuwingsschot heeft gegeven maakt zijn handelen niet onrechtmatig. Hij mocht er immers vanuit gaan dat één van de onder 6 van de aide-memoire genoemde uitzonderingssituaties zich voordeed:
“[ ... ] het is toegestaan zonder waarschuwen het vuur te openen […] als u zelf of anderen in uw directe omgeving gewapenderhand worden aangevallen”.

Proportionaliteit geweld luitenant A

4.20.
De rechtbank is van oordeel dat niet kan worden gezegd dat luitenant A door gedurende ongeveer zeven seconden 28 patronen op de Mercedes-Benz af te vuren disproportioneel heeft gehandeld. Daarbij neemt de rechtbank niet alleen het veronderstelde gevaar dat van de Mercedes-Benz uitging in ogenschouw, maar ook de kwetsbare positie – in een kale berm – waarin luitenant A en degenen met wie hij hulzen zocht zich bevonden. Uit de verklaring van luitenant A volgt ten slotte dat hij, nadat hij zijn Diemaco had leeggeschoten, niet ook nog is gaan schieten met zijn Glock, terwijl hij op dat moment nog in de veronderstelling verkeerde dat het gevaar niet was geweken.

Conclusie ten aanzien van het geweld van luitenant A

4.21.
Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat het geweld van luitenant A, nog afgezien van de vraag of dit de dood van [zoon X] heeft veroorzaakt of daaraan heeft bijgedragen, niet onrechtmatig is.

Toerekening handelen ICDC aan de Staat?

4.22.
Het antwoord op de vraag naar de (on)rechtmatigheid van het handelen van de ICDC krijgt in deze procedure slechts relevantie als dit handelen aan de Staat toegerekend kan worden. Partijen verschillen daarover van opvatting.

4.23.
Terecht is niet in geschil dat de vraag naar de toerekening dient te worden beantwoord aan de hand van artikel 8 van de door de International Law Commission (ILC) opgestelde Draft Articles on Responsibility of States for internationally wrongful acts (DARS) uit 2001. Dit artikel luidt:
“Conduct directed or controlled by a State

The conduct of a person or group of persons shall be considered an act of a State under international law if the person or group of persons is in fact acting on the instructions of, or under the direction or control of, that State in carrying out the conduct.”

4.24.
Uitgangspunt is dat een Staat niet verantwoordelijk is voor de gedragingen van degenen die niet tot zijn organen behoren. De uitzondering van artikel 8 DARS ziet op de gevallen waarin “there exists a specific factual relationship between the person or entity engaging in the conduct and the State”.8

Artikel 8 DARS heeft betrekking op twee omstandigheden: in de eerste plaats op gedragingen van personen die onrechtmatig handelen op instructie van de Staat en de tweede, meer op het onderhavige geval toegesneden omstandigheid betreft “a more general situation” waarin de personen “act under the State’s direction or control”. In het commentaar op artikel 8 DARS staat verder:
“Bearing in mind the important role played by the principle of effectiveness in international law, it is necessary to take into account in both cases the existence of a real link between the person or group performing the act and the State machinery.”.

In de rechtspraak van het Internationaal Gerechtshof wordt het hierboven geschetste toetsingskader gevat in het vereiste van effective control van de Staat over de persoon of groep.

4.25.
Met [eiser] is de rechtbank van oordeel dat het gedrag van de ICDC-ers ten tijde van het tweede incident aan de Staat moet worden toegerekend. Omdat de nadruk bij de vraag naar de direction or control ligt op de feitelijke relatie tussen de ICDC en de Staat, kan onbesproken blijven of de Administrator of the CPA bevoegdheden ten aanzien van de ICDC op grond van CPA Order nr. 28 via the senior military commander of Coalition Forces formeel heeft gedelegeerd aan de aanwezige Nederlandse militairen. Er zijn namelijk genoeg feitelijke omstandigheden waaruit de direction and control van de Staat over de ICDC-ers op de controlepost volgt. De rechtbank licht dit als volgt toe.

4.26.
In de eerste plaats is in dit verband van belang dat luitenant A heeft verklaard:
“In de rang van eerste luitenant ben ik hier functioneel werkzaam als commandant ICDC-team en doet ik het monitoren van het personeel dat hier werkzaam is [ ... ] Wij kwamen [op 21 april 2004] ongeveer om 00:45 uur aan bij VCP B13. Aldaar bekijk en instrueer ik de VCP samen met de aanwezige groepscommandant van de ICDC [ ... ] Vervolgens overleggen we de situatie en passen eventueel verbeteringen toe.”.

Deze verklaring is geheel in lijn met de onder 2.9 aangehaalde passage uit de periodieke evaluatie van Defensie d.d. 14 mei 2004 luidende:
“Het ICDC-bataljon […] stond onder bevel van de commandant van het Nederlandse SFIR detachement [ ... ]”.

4.27.
Daarbij komt dat [eiser] een schriftelijk verzoek van (de assistant van) de ICDC-sergeant heeft overgelegd, waarin kennelijk kort na 21 april 2004 aan “the Doutch force in Rumaitha” wordt verzocht om aanvulling van de AK-47-munitie tot het niveau van vóór 21 april 2004. De gespecificeerde verzochte aantallen komen ongeveer overeen met de hoeveelheden verschoten munitie door ICDC-ers zoals door de Koninklijke Marechaussee werd geconstateerd kort na de incidenten op 21 april 2004. Namens de Staat is niet weersproken dat de Nederlandse militairen ook vóór 21 april 2004 gingen over de verstrekking van munitie aan de ICDC-ers op de controlepost.

4.28.
Ten slotte volgt de direction and control van de Nederlandse militairen nog uit de omstandigheid dat zij kennelijk niet alleen de magazijnen van de ICDC-ers mochten controleren, maar ook het wapen van de sergeant voor nader onderzoek in beslag mochten nemen. Bij dit alles dient bedacht te worden dat de Nederlandse militairen in Irak steeds onder het full command van de Staat hebben gestaan.

4.29.
De Staat heeft in dit verband nog tegengeworpen dat de Nederlandse militairen in Irak slechts “opleidings-, mentor- en ontwikkelingshulptaken” uitvoerden. Uit de voorgaande feitelijke gang van zaken rond de controlepost volgt echter al dat de gedragingen en bevoegdheden van de Nederlandse militairen verder reikten dan dat, en bovendien dat – de enigszins eufemistische terminologie van het mentorschap ten spijt – weldegelijk sprake was van een ondergeschiktheid in militaire zin van de ICDC-ers aan de Nederlandse militairen.

Het geweld van de ICDC-er(s)

4.30.
Ook de beoordeling van de (on)rechtmatigheid van het geweld van de ICDC dient aan de hand van artikel 2 EVRM te geschieden, nu de handelingen van de ICDC-ers moeten worden beschouwd als handelingen van de Staat. Ook deze beoordeling zal dan ook met name neerkomen op beantwoording van de vraag naar het honest belief. Zoals eerder overwogen, gaat het bij die beoordeling om de subjectieve beleving van degene die het geweld heeft gebruikt.

4.31.
Vaststaat dat in ieder geval één ICDC-er geschoten heeft tijdens het tweede incident. De rechtbank heeft verder geconstateerd dat niet kan worden uitgesloten dat meer ICDC-ers gewapend geweld hebben gebruikt. Geen van de ICDC-ers heeft echter verklaard tijdens het tweede incident te hebben geschoten. Er is dan ook geen ICDC-er die zich op een honest belief heeft beroepen.

4.32.
Tijdens de comparitie van partijen is namens beide partijen te kennen gegeven dat een nader verhoor van de ICDC-ers – waarin zij bijvoorbeeld geconfronteerd zouden kunnen worden met het kogelgat in de rechterzijde van de Mercedes Benz – niet tot de (reële) mogelijkheden behoort. Partijen nemen allebei tot uitgangspunt dat de rechtbank haar beoordeling zal moeten gronden op de reeds afgenomen verhoren van de ICDC-ers waarin een beroep op een honest belief ontbreekt. De rechtbank volgt de Staat niet in zijn betoog dat in de gegeven omstandigheden van dit geval moet worden uitgegaan van een verondersteld honest belief. De rechtbank overweegt daartoe als volgt.

4.33.
De aanwezigheid van honest belief – de subjectieve oprechte overtuiging van de noodzaak van (dodelijk) geweld – wordt in de regel beoordeeld op grond van de verklaring van degene die het geweld heeft uitgeoefend. In dit geval weet de rechtbank niet wat voor de ICDC’er(s) de aanleiding vormde om de Mercedes te beschieten en wat hem/hen bewoog op dat moment. Er is in dit geval alleen ruimte voor het aannemen van honest belief bij de ICDC’er(s) die heeft/hebben geschoten, als de vaststaande feiten en omstandigheden, gemeten naar objectieve maatstaven, geen andere conclusie toelaten dan dat de ICDC’er(s) heeft/hebben gehandeld uit honest belief.

4.34.
Voor die conclusie is in de gegeven omstandigheden geen ruimte. Onder 4.16 is vastgesteld dat luitenant A niet als eerste geschoten heeft. De ICDC, althans de eerste (en wellicht enige) ICDC-er die geschoten heeft, kan zich dus niet beroepen op voorafgaand vuur waarvan gedacht kon worden dat het uit de Mercedes-Benz kwam. Wat resteert aan omstandigheden waarop de ICDC zich zou kunnen beroepen is dat (i) een auto met behoorlijke snelheid tegen de niet op, maar naast zijn rijbaan geplaatste tonnen is gereden, (ii) de omstandigheid waarop de Staat wijst, dat een half uur eerder een schietincident had plaatsgevonden bij de controlepost en (iii) het gegeven dat controleposten zoals deze regelmatig doelwit waren van beschietingen, zoals het schietincident eerder op de avond.

4.35.
Bij gebrek aan ieder inzicht in de aanleiding om op de Mercedes te schieten en de beweegredenen daarbij, volgt uit deze omstandigheden niet objectief gezien dat het niet anders kan dan dat bij het schieten werd gehandeld uit honest belief. Daarbij weegt mee dat het ten tijde van het schietincident donker was, dat de controlepost niet verlicht was en voorbijrijdende auto’s niet verplicht waren daar te stoppen. Het met behoorlijke snelheid komen aanrijden van de Mercedes behoeft niet te betekenen dat de inzittenden iets kwaads in de zin hadden met de controlepost als doelwit. Verder kan het tegen de ton aanrijden evengoed worden verklaard door het in het donker over het hoofd zien of te laat opmerken van de ton, die alleen gemarkeerd was door een reflecterend hesje. Mogelijk heeft de bestuurder van de Mercedes de hele controlepost zelfs door het gebrek aan verlichting niet zien aankomen. Mogelijk is/zijn de ICDC’er(s) op hun beurt geschrokken toen de Mercedes tegen de ton aanreed. Wellicht dachten zij dat de controlepost, net als eerder die avond, opnieuw een doelwit was van een schietincident en mogelijk stonden ze door dat eerdere incident ‘op scherp’. Zonder enige wetenschap daarover – die ontbreekt – kan dat echter niet worden aangenomen. Wat resteert is dat een auto in het donker, bij een onverlichte controlepost, waar niet gestopt hoefde te worden en die een half uur eerder doelwit was van een schietincident, tegen een ton aan is gereden. Dat rechtvaardigt naar objectieve maatstaven gemeten niet de conclusie dat het niet anders kan dan dat bij het schieten werd gehandeld uit honest belief. Dat geldt ook als in aanmerking wordt genomen dat controleposten zoals deze regelmatig doelwit waren van beschietingen.

4.36.
Deze omstandigheden zijn dus, anders dan de Staat betoogt, onvoldoende voor een geslaagd beroep op honest belief, laat staan voor het oordeel dat het geweld absoluut noodzakelijk en proportioneel was. Het argument van de Staat dat de situatie bij het tweede incident nagenoeg gelijk was aan de situatie bij het eerste schietincident, dat zich een half uur daarvoor had voorgedaan, waardoor de ICDC-leden volgens de Staat gerechtvaardigd mochten menen dat er (opnieuw) op hen werd ingereden en mogelijk op hen geschoten zou gaan worden, gaat niet op. Los van de vraag of de omstandigheden van het eerdere incident inderdaad nagenoeg gelijk waren, zoals de Staat aanvoert, kan niet zonder meer worden aangenomen dat het schietincident van een half uur eerder en/of het gegeven dat controleposten zoals deze regelmatig doelwit waren van beschietingen, enige rol heeft gespeeld bij het openen van het vuur op de Mercedes door de ICDC’er(s). Met [eiser] is de rechtbank van oordeel dat een andersluidend oordeel zou impliceren dat op bijna al het passerend verkeer geschoten zou kunnen worden. Dit zou de beschermende werking van het in artikel 2 EVRM vervatte recht op leven te veel uithollen. De conclusie is dan ook dat het geweld van de zijde van de ICDC onrechtmatig is.

Proportionele aansprakelijkheid?

4.37.
[eiser] vordert schade die het gevolg is van de dood van zijn zoon [zoon X] . Zoals uit het voorgaande volgt, zou de dood van zijn zoon (mede) veroorzaakt kunnen zijn door het (niet-onrechtmatige) geweld van luitenant A waaruit geen aansprakelijkheid voor de Staat voortvloeit of door het (onrechtmatige) geweld van de ICDC waarvoor de Staat wel aansprakelijk is. Of er causaal verband bestaat tussen het geweld van de ICDC en de dood van [zoon X] kan niet met voldoende zekerheid worden vastgesteld. De rechtbank acht de kans dat bedoeld causaal verband aanwezig is niet zeer klein, maar ook niet zeer groot. De rechtbank overweegt daarom bij de schadebegroting aansluiting te zoeken bij het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid. De rechtbank onderkent dat terughoudendheid bij de aanwending van dit leerstuk – en ook bij het aansluiting zoeken daarbij – in het algemeen geboden is; proportionele aansprakelijkheid kan er immers toe leiden dat een partij aansprakelijk wordt gehouden voor een schade die hij niet (op onrechtmatige wijze) heeft veroorzaakt. Voor de rechtbank weegt hier mee dat de Staat, met zijn door het EHRM vastgestelde schending van zijn onderzoeksplicht, zelf heeft bijgedragen aan de het (voort)bestaan van de onduidelijkheid over de precieze toedracht van het schietincident en de doodsoorzaak van [zoon X] .

4.38.
Over de vraag wat het gevolg van deze onduidelijkheid dient te zijn voor de (wijze van) schadebegroting, heeft geen voldoende uitgekristalliseerd partijdebat plaatsgehad. Het beginsel van hoor en wederhoor vergt daarom dat partijen zich daarover uitlaten, alvorens de rechtbank hierover beslist. De rechtbank wenst partijen ook niet te overvallen met een wijze van schadebegroting en een percentage waarover geen debat heeft plaatsgehad. Partijen, eerst [eiser] , zullen daarom in de gelegenheid worden gesteld zich bij akte uit te laten over (i) de vraag of het passend is in deze zaak bij de schadebegroting aansluiting te zoeken bij het leerstuk van proportionele aansprakelijkheid en (ii) de hoogte van het door de Staat te vergoeden percentage van de schade als de weg van de proportionele aansprakelijkheid zou worden gevolgd. Tot slot zal [eiser] in zijn akte (iii) de door hem gevorderde schade dienen te concretiseren en nader te onderbouwen.

4.39.
De rechtbank zal iedere verdere beslissing aanhouden. ECLI:NL:RBDHA:2019:12231