Hof Arnhem 180809 dystrofie en pseudoartrose na enkelbreuk (Weber A) is sprake van causaal verband met ontslag uit behandeling?

Hof Arnhem 180809 dystrofie en pseudoartrose na enkelbreuk (Weber A) is sprake van causaal verband met ontslag uit behandeling?
4.2  Het gaat in deze zaak om het volgende. [appellant] is op vrijdag 7 juli 1995 in de uitoefening van zijn beroep als dierenarts van een hekje gesprongen, waarbij hij letsel aan zijn rechter enkel heeft opgelopen. Hij heeft zich hiervoor op maandag 10 juli 1995 tot het ziekenhuis van Isala te Zwolle gewend, waar dezelfde dag de diagnose breuk van de rechter enkel is gesteld. Het betrof een zogenoemde Weber A fractuur. In verband met de enkelbreuk is [appellant] op 7 augustus 1995 gezien door [geïntimeerde]. [appellant] meent dat [geïntimeerde] op 7 augustus 1995 medische fouten heeft gemaakt door ten onrechte te concluderen dat de breuk was genezen en hem uit verdere behandeling te ontslaan. [appellant] houdt [geïntimeerde] c.s. aansprakelijk voor zijn schade als gevolg hiervan.
Namens [geïntimeerde] c.s. is aansprakelijkheid erkend voor het feit dat [geïntimeerde] op 7 augustus 1995 heeft nagelaten aan [appellant] te zeggen dat hij terug diende te komen wanneer de klachten aanhielden. [geïntimeerde] c.s bestrijden onder meer dat op hen een verdergaande aansprakelijkheid rust en dat er causaal verband is tussen het medisch handelen van [geïntimeerde] en de door [appellant] gestelde aandoeningen, te weten delayed union, pseudo-artrose en dystrofie. De rechtbank heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen.

4.3  Tussen partijen is niet in geschil dat, voor zover [geïntimeerde] aansprakelijk is voor schade van [appellant] als gevolg van de door [appellant] gestelde medische fouten, Isala daarvoor op de voet van artikel 7:462 BW aansprakelijk is. Hiervan gaat het hof uit.

4.4  Het hof zal eerst grief II behandelen, waarmee [appellant] zich heeft gekeerd tegen het oordeel van de rechtbank (vonnis 12 april 2006, r.o. 2.7) dat in het midden kan blijven of op 7 augustus 1995 een adequaat lichamelijk onderzoek heeft plaatsgevonden. [appellant] stelt dat de aantekening van [geïntimeerde] in de status op 7 augustus 1995 ‘klinisch genezen’ niet juist is, omdat [geïntimeerde] toen geen klinisch onderzoek heeft verricht. Hij stelt dat, indien [geïntimeerde] toen klinisch onderzoek had verricht, daarbij asdrukpijn aan het licht was gekomen en de behandeling niet had mogen worden gestaakt, maar [geïntimeerde] actie had moeten ondernemen, bijvoorbeeld de instructie had moeten geven tot immobiliseren dan wel niet belasten, in ieder geval niet werken.

4.5  [geïntimeerde] c.s. hebben er terecht op gewezen dat de door de rechtbank benoemde deskundige prof.dr. A. van Kampen blijkens het proces-verbaal van deskundigenverhoor van 21 december 2005 (p. 2) heeft opgemerkt dat, wanneer op 7 augustus 1995 geen klinisch onderzoek heeft plaatsgevonden, de behandeling wel beëindigd had mogen worden, maar alleen met de instructie om bij pijnklachten terug te komen, dit in verband met de geringe kans op het ontstaan van pseudo-artrose.

4.6  Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] dit onvoldoende gemotiveerd betwist. [appellant] meent dat aannemelijk is dat bij klinisch onderzoek asdrukpijn zou zijn gevonden op de grond dat hij zich twee dagen later, op 9 augustus 1995, met ernstige pijnklachten tot zijn huisarts heeft gewend. Tussen partijen staat vast dat [appellant] zich op 9 augustus 1995 tot zijn huisarts heeft gewend en de huisarts de rechter enkel toen heeft getaped. Uit het huisartsenjournaal blijkt de ernst van de klachten niet. [appellant] is zelf weliswaar van mening dat zijn klachten op 9 augustus 1995 ernstig waren, maar hij verschaft geen aanknopingspunten waaruit dat is af te leiden. De vraag is dus gerechtvaardigd of hij hiermee voldoende heeft toegelicht dat bij klinisch onderzoek twee dagen eerder, op 7 augustus 1995, asdrukpijn zou zijn gevonden.

4.7  Deze vraag behoeft echter geen verdere bespreking. Prof. Van Kampen heeft blijkens het proces-verbaal van deskundigenverhoor van 21 december 2005 onder meer verklaard (p. 4):
‘(...) U vraagt mij wat je als arts doet wanneer je na een Weber A fractuur een delayed union constateert. Ik antwoord dat je dan afwacht of er alsnog genezing optreedt. Over de vraag welke instructies je de patiënt in dat geval meegeeft, kun je verschillend denken. Er zijn diverse theorieën. Eén theorie is dat je de fractuur moet belasten. Het motto is dan “stamp hem maar vast”. Volgens een andere theorie moet je juist zo weinig mogelijk bewegen. Ik weet niet wat in zijn algemeenheid het beste is. Zelf geef ik patiënten doorgaans mee dat er geen bezwaar bestaat tegen bewegen en belasten, zolang dat maar niet tot pijnklachten leidt. Pijn is een aanwijzing voor beweging in de fractuur en dat bevordert de genezing niet. (...)’
Noch deze passage, noch hetgeen onder 4.5 als verklaring van prof. Van Kampen is vermeld, biedt een aanwijzing dat, indien op 7 augustus 1995 asdrukpijn zou zijn geconstateerd en daaruit zou zijn afgeleid dat nog geen sprake was van voldoende botgenezing (nog geen ‘union’ dan wel ‘delayed union’), de behandeling niet had mogen worden beëindigd en bijvoorbeeld de door [appellant] genoemde ‘instructie tot immobiliseren dan wel niet belasten, in ieder geval niet werken’ zou zijn gevolgd.

4.8  [appellant] heeft vervolgens onvoldoende toegelicht waarom hierover anders zou moeten worden geoordeeld indien op 7 augustus 1995 asdrukpijn was gevonden. Het enkele feit dat hij het op dit punt niet met de door de rechtbank benoemde deskundige eens is, volstaat daartoe niet. [appellant] heeft een opinie overgelegd van J. Lok, medisch adviseur RGA, van 4 december 2006. Volgens [geïntimeerde] c.s. moet het hof deze opinie buiten beschouwing laten (memorie van antwoord 4.3-4.11). Het hof volgt [geïntimeerde] c.s. hierin niet, omdat het [appellant] vrij staat de door prof. Van Kampen verstrekte informatie te betwisten en daartoe de opinie van Lok als bewijsstuk in het geding te brengen. Het hof is vrij in de waardering van dat bewijsstuk.
In de opinie van Lok (p. 3) is vermeld dat [appellant] zich bij een juist ontslagbeleid met goede instructies op 9 augustus 1995 dan wel uiterlijk op 14 september 1995 – de data waarop [appellant] met klachten van de rechter enkel de huisarts heeft geconsulteerd na het einde van de behandeling van [geïntimeerde] op 7 augustus 1995 en voordat op 4 december 1995 de eerstvolgende röntgenfoto van de rechter enkel werd gemaakt – bij [geïntimeerde] zou hebben gemeld en [geïntimeerde] dan op basis van de klinische presentatie eventueel in combinatie met een controlefoto zou hebben besloten dan wel zou hebben moeten besluiten, tot een continuering van de mobilisatie (waarmee wellicht zal zijn bedoeld: immobilisatie). Lok komt tot dit oordeel, naar hij schrijft, ‘op basis van het nu aanwezige bronnenmateriaal’. Hiermee doelt hij (blijkens het overzicht op p. 1 van zijn opinie) kennelijk op het na overleg tussen partijen uitgebrachte rapport van prof.dr. A.B. van Vugt van 19 juni 1997 (prod. 1 bij conclusie van antwoord), het in opdracht van de rechtbank uitgebrachte deskundigenbericht van prof. Van Kampen van 6 februari 2004, het in opdracht van de rechtbank uitgebrachte aanvullend deskundigenbericht van prof. Van Kampen van 9 december 2004, een op verzoek van [appellant] uitgebracht rapport van 27 januari 2003 van dr. Ph.J. Edixhoven, orthopedisch chirurg (productie XIX bij conclusie na deskundigenbericht van [appellant] van 5 maart 2003), een op verzoek van Movir N.V. uitgebracht rapport van P.J.M. van Loon, orthopedisch chirurg, van 31 januari 2000 (prod. Vd bij conclusie van eis) en een op verzoek van MEDAS uitgebracht rapport van G.H.R. Albers, orthopedisch chirurg, van 19 oktober 1998 (productie Va bij conclusie van eis).
Het hof leest, bij gebreke van toelichting of gespecificeerde verwijzingen, die ontbreken, in de rapporten van Van Vugt, Van Kampen, Albers, Van Loon en Edixhoven echter niet dat, indien op 7 augustus 1995 asdrukpijn was gevonden, de behandeling niet had mogen worden beëindigd en bijvoorbeeld de door [appellant] genoemde instructie zou zijn gevolgd.

4.9  Aldus kan in het midden blijven of op 7 augustus 1995 een adequaat lichamelijk onderzoek heeft plaatsgevonden. Grief II faalt.

4.10  Voor zover [appellant] met zijn mededeling dat hij vasthoudt aan zijn stelling dat op 7 augustus 1995 een onjuiste diagnose is gesteld (memorie van grieven onder 8), heeft beoogd zich te keren tegen het aansprakelijkheidsoordeel van de rechtbank, acht het hof van belang dat [appellant] deze stelling niet nader heeft toegelicht en [geïntimeerde] c.s. in de memorie van antwoord hierop niet zijn ingegaan. Zij hebben de rechtsstrijd op dit punt dus niet ondubbelzinnig aanvaard. Onder deze omstandigheden ziet het hof geen aanleiding deze stelling in de beoordeling te betrekken.

4.11  Nu [appellant] verder geen grieven heeft gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] c.s. (uitsluitend) aansprakelijk zijn voor schade van [appellant] als gevolg van het feit dat [geïntimeerde] op 7 augustus 1995 aan [appellant] niet de instructie heeft gegeven terug te komen bij aanhoudende klachten, gaat het hof er hierna van uit dat tussen partijen vaststaat dat [geïntimeerde] c.s. aansprakelijk zijn voor schade van [appellant] als gevolg van dit feit, in het vervolg ook wel aangeduid als ‘de tekortkoming van [geïntimeerde]’.

4.12  De grieven I, III en IV zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank over het causaal verband tussen de tekortkoming van [geïntimeerde] en de klachten van [appellant]. Volgens [appellant] heeft hij als gevolg van die tekortkoming pseudo-artrose, dystrofie en artrose aan zijn rechter enkel gekregen. Grief V bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat er geen aanleiding is om de omkeringsregel toe te passen. Het hof begrijpt dat grief V is gericht tegen r.o. 7 van het vonnis van 15 oktober 2003 en r.o. 2.12-2.15 van het vonnis van 12 april 2006.

4.13  Het hof zal eerst grief V bespreken.

4.14  Volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv rust de bewijslast van het causaal verband in de zin van condicio sine qua non verband tegenover de gemotiveerde betwisting van [geïntimeerde] c.s. op [appellant]. Het condicio sine qua non verband tussen de tekortkoming en het ontstaan van schade wordt volgens de omkeringsregel echter vermoed aanwezig te zijn (tenzij [geïntimeerde] c.s. aannemelijk maken dat de schade ook zonder de tekortkoming zou zijn ontstaan), wanneer sprake is van een gedraging van [geïntimeerde] c.s. in strijd met een norm strekkende tot voorkoming van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van de schade en wanneer [appellant] bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat het specifieke gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt (bijv. HR 7 december 2007, NJ 2007, 644).

4.15  [appellant] heeft gesteld dat de overtreden norm in dit geval inhoudt dat [appellant] alleen uit specialistische behandeling ontslagen had mogen worden met de uitdrukkelijke instructie aan hem of de eerstelijnsgezondheidszorg dat hij zich bij pijnklachten opnieuw moest melden. Hij heeft verder gesteld dat, nu deze norm is geschonden, de kans op het ingetreden gevolg is vergroot, doordat hij zonder de instructie in de situatie kon geraken dat hij zich ondanks pijn niet tot een specialist wendde. Ook heeft hij erop gewezen dat prof. Van Kampen heeft vermeld dat pijn een indicatie is voor beweging in de fractuur en pseudo-artrose kan ontstaan door beweging in de fractuur. Volgens [appellant] is daardoor de dystrofie blijven bestaan. Hij meent dat zowel pseudo-artrose als dystrofie daadwerkelijk bij hem zijn vastgesteld.

4.16  Naar het oordeel van het hof miskent [appellant] hiermee dat prof. Van Kampen van oordeel is dat [appellant] geen dystrofie heeft gehad, laat staan dystrofie heeft ontwikkeld als gevolg van het feit dat [geïntimeerde] op 7 augustus 1995 aan [appellant] niet de instructie heeft gegeven terug te komen bij aanhoudende klachten. Prof. Van Kampen heeft zijn oordeel kort gezegd als volgt onderbouwd (deskundigenbericht 6 februari 2004, p. 6, onder 2b; deskundigenbericht 9 december 2004, p. 3, onder f). Ook indien er met [appellant] vanuit wordt gegaan dat van de vijf elementen die tot de diagnose dystrofie kunnen leiden, vier elementen aanwezig dienen te zijn om tot de diagnose dystrofie te kunnen komen, is bij [appellant] geen sprake (geweest) van dystrofie omdat aan deze ‘vier uit vijf’-eis niet is voldaan. Daarbij is van belang dat, met uitzondering van pijnklachten, die slechts anamnestisch kunnen worden vastgesteld, de aanwezigheid van de overige elementen medisch geobjectiveerd dient te worden en die objectivering in het geval van [appellant] niet tot de conclusie leidt dat aan de ‘vier uit vijf’-eis is voldaan.
Partijen hebben ampel gelegenheid gekregen hierop te reageren. Het enkele feit dat [appellant] het met prof. Van Kampen niet eens is en stelt dat hij wel dystrofie heeft of heeft gehad, acht het hof onvoldoende om dit oordeel van prof. Van Kampen niet overtuigend te achten, te minder nu ook dr. Edixhoven, door [appellant] ingeschakeld, in zijn rapport heeft vermeld (o.a. p. 4) dat er volgens gangbare criteria geen dystrofie is geweest. Het hof neemt dan ook aan dat niet vaststaat dat [appellant] dystrofie heeft of heeft gehad.

4.17  Verder is zonder toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat de geschonden norm strekt tot voorkoming van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade dat zich heeft verwezenlijkt. Prof. Van Kampen heeft immers verklaard dat pseudo-artrose kan ontstaan zowel wanneer sprake is van immobilisatie als wanneer de enkelbreuk functioneel wordt behandeld, dat wil zeggen zonder bescherming wordt bewogen en belast (rapport prof. Van Kampen 6 februari 2004, p. 5 onder 1a; rapport prof. Van Kampen 9 december 2004, p. 1 onder b). Bij het deskundigenverhoor heeft hij verklaard, zoals hiervoor is weergegeven onder 4.7, dat niet bekend is wat in zijn algemeenheid het beste is, immobiliseren dan wel bewegen en belasten zolang dat niet tot pijnklachten leidt. In dit licht bezien heeft [appellant] onvoldoende toegelicht dat de geschonden norm strekt ter voorkoming van pseudo-artrose.

4.18  Voor zover [appellant] met zijn onder 4.15 weergegeven stellingen beoogt te stellen dat het specifieke gevaar dat zich heeft verwezenlijkt, inhoudt dat hij ondanks pijnklachten tussen 8 augustus 1995 en 3 december 1995 geen specialist heeft geraadpleegd, miskent hij dat hij aan de vordering ten grondslag legt – en daarmee voor toewijzing van de vordering is vereist dat komt vast te staan – dat er condico sine qua non verband is tussen de onder 4.11 vermelde tekortkoming waarvoor [geïntimeerde] c.s. aansprakelijk zijn en het ontstaan van pseudo-artrose, dystrofie en artrose.

4.19  De slotsom is dat het hof geen aanleiding ziet voor toepassing van de omkeringsregel. Grief V faalt eveneens.

(....)
4.39  Prof. Van Kampen heeft gemotiveerd uiteengezet waarom hij niet aannemelijk acht dat bij [appellant] pseudo-artrose is opgetreden als gevolg van het feit dat [geïntimeerde] op 7 augustus 1995 niet aan [appellant] heeft gezegd dat hij bij pijnklachten terug moest komen. De rechtbank heeft de relevante passages overgenomen in r.o. 2.10 van het vonnis van 12 april 2006. Het hof betrekt deze passages in zijn overwegingen. Kort gezegd heeft prof. Van Kampen onder meer uiteengezet dat oorzaken van de pseudo-artrose bij [appellant] niet goed zijn te geven, dat de kans op pseudo-artrose niet is vergroot door het ontbreken van duidelijke instructies en/of het voortzetten van de specialistische behandeling na 7 augustus 1995, dat niet aannemelijk is dat de pseudo-artrose niet zou zijn ontstaan indien op 7 augustus 1995 duidelijke instructies waren gegeven over het vervolg, dat onvoldoende immobilisatie een oorzaak kan zijn van het ontstaan van pseudo-artrose, maar dat het andersom zeer goed mogelijk is dat veel fracturen genezen ondanks dat er beweging aanwezig is, wat ook geldt voor de laterale malleolus fractuur van [appellant], en dat, wanneer delayed union is geconstateerd, niet bekend is of ingeval van een Weber A fractuur de kans dat delayed union overgaat in pseudo-artrose meer wordt beperkt door immobiliseren of door belasten.

4.40  Het rapport van prof. Van Vugt van 19 juni 1997, uitgebracht voordat de verhouding met (de raadsman van) [appellant] verstoord raakte, ondersteunt het rapport van prof. Van Kampen in zoverre, dat dit rapport van prof. Van Vugt geen aanwijzingen bevat dat de pseudo-artrose is opgetreden als gevolg van die tekortkoming. Prof. Van Vugt bespreekt in dit rapport (in antwoord op de vragen 2 en 3) slechts dat, indien de juiste ontslaginstructie was gegeven, de diagnose delayed union en vervolgens de diagnose pseudo-artrose wellicht eerder zou(den) zijn gesteld.

4.41  Gezien de gemotiveerde uiteenzetting van prof. Van Kampen en het rapport van prof. Van Vugt van 19 juni 1997, heeft [appellant] het causaal verband tussen de onder 4.11 genoemde tekortkoming en het ontstaan van pseudo-artrose niet voldoende onderbouwd met de eerder genoemde opinie van medisch adviseur Lok, die op dit causaal verband niet of nauwelijks ingaat. Voor zover [appellant] zich ter onderbouwing van het causaal verband nog beroept op het rapport van dr. Edixhoven, volstaat die onderbouwing niet. Het oordeel van dr. Edixhoven omtrent het causaal verband is immers gegrond op de kans op het ontstaan van verstoring van de fractuurgenezing wanneer het been na vier weken behandeling onbeschermd wordt belast. Blijkens het deskundigenbericht van prof. Van Kampen van 6 februari 2004 heeft hij kennis genomen van het rapport van dr. Edixhoven en heeft prof. Van Kampen op dit punt een andere opvatting, die is gestoeld op zijn kennis en ervaring, waaronder de kans op verstoring van fractuurgenezing, zodat de opvatting van prof. Van Kampen tegelijk een toereikende weerlegging is van de opvatting van dr. Edixhoven. Daarmee resteert dat [appellant] het met de opvatting van prof. Van Kampen niet eens is. Dat is niet voldoende ter betwisting van de gemotiveerde uiteenzetting van de door de rechtbank benoemde deskundige. (...)

4.42  Alles overziende acht het hof het met prof. Van Kampen op voormelde gronden niet aannemelijk dat bij [appellant] pseudo-artrose is opgetreden als gevolg van het feit dat [geïntimeerde] op 7 augustus 1995 niet aan [appellant] heeft gezegd dat hij bij pijnklachten terug moest komen. Het causaal verband tussen de onder 4.11 genoemde tekortkoming en het ontstaan van pseudo-artrose komt dus niet vast te staan. In zoverre faalt grief IV.

4.43   Voor zover [appellant] met grief IV tevens betoogt dat bij hem dystrofie is ontstaan en de gevolgen daarvan moeten worden toegerekend aan [geïntimeerde] c.s. (memorie van grieven onder 23), geldt het volgende. Uit hetgeen prof. Van Kampen heeft genoteerd en verklaard, is niet af te leiden dat [appellant] dystrofie heeft, zoals is overwogen onder 4.16. [appellant] heeft vervolgens onvoldoende feiten of omstandigheden gesteld en te bewijzen aangeboden waaruit is af te leiden dat hij dystrofie heeft of heeft gehad. Voor zover hij aan zijn stelling ten grondslag legt dat dystrofie is ontstaan of verergerd door de pseudo-artrose, geldt bovendien dat het hof heeft geoordeeld dat niet aannemelijk is dat de pseudo-artrose is ontstaan als gevolg van de tekortkoming van [geïntimeerde] c.s.. De stelling dat [appellant] dystrofie heeft, kan dus niet leiden tot toewijzing van de vordering. Grief IV faalt in zoverre eveneens. LJN BK8642