Hof Den Haag 161214 school niet aansprakelijk voor letsel leerkracht na duw leerling; leerkracht slaagt niet in bewijs schending zorgplicht

Hof Den Haag 161214 school niet aansprakelijk voor letsel leerkracht na duw leerling; leerkracht slaagt niet in bewijs schending zorgplicht

vervolg op: rb-den-haag-100311-school-niet-aansprakelijk-na-duw-leerling-tegen-leerkracht-op-schoolplein

Verdere beoordeling van het hoger beroep

1.
In het tussenarrest van 12 november 2013 (hierna: het tussenarrest) is [Appellante] toegelaten te bewijzen dat door de leerkrachten van de [School] niet alleen is afgesproken dat (i) [Leerling] telkens na het einde van een activiteit door een leerkracht begeleid diende te worden naar de volgende activiteit, maar ook (ii) dat de ‘opvolgende’ leerkracht werd geattendeerd op de aanwezigheid van [Leerling], met andere woorden dat [Leerling] onder toezicht en dus tot in het blikveld van de ‘opvolgend’ docent diende te worden gebracht.

2. 
Het hof ziet aanleiding de bewijslastverdeling en het bewijsrisico ter zake te verduidelijken, en wel als volgt.

2.1. 
Het hof heeft veronderstellenderwijs aangenomen dat [Appellante] schade heeft geleden in de uitoefening van haar werkzaamheden (art. 7: 658 lid 2 BW). Daarvan uitgaande is het aan [de schoolstichting] om te stellen en bij betwisting te bewijzen dat zij aan haar zorgplicht jegens [Appellante] heeft voldaan (art.7:658 lid l BW).

2.2.
In r.o. 5.4.3 van het tussenarrest is – in de kern – geoordeeld dat de problematiek van [Leerling] geen (potentieel) gevaarlijk gedrag is met het oog waarop, ter bescherming van (klasgenoten en) [Appellante], maatregelen getroffen zijn of door [de schoolstichting] getroffen hadden moeten worden. Aldus is – voorshands – geoordeeld dat [de schoolstichting] aan haar zorgplicht jegens [Appellante] heeft voldaan. Vervolgens is geoordeeld in r.o. 5.4.4 van het tussenarrest, dat [Appellante] tegen dat oordeel tegenbewijs mag leveren, en wel door middel van het bewijs van haar stelling dat door de leerkrachten van de [School] (ook) is afgesproken dat de ‘opvolgende’ leerkracht werd geattendeerd op de aanwezigheid van [Leerling], met andere woorden: dat [Leerling] onder toezicht en dus tot in het blikveld van de ‘opvolgend’ docent diende te worden gebracht. Voor het overige heeft [Appellante] niets gesteld dat aanleiding geeft tot tegenbewijslevering.

2.3. 
Bij het voorgaande dient evenwel niet uit het oog te worden verloren dat aan het bewijs van die afspraak niet zodanig hoge eisen mogen worden gesteld dat in betekende mate afbreuk wordt gedaan aan de strekking van art. 7:658 lid 2 BW om de werknemer door verlichting van zijn processuele positie bescherming te bieden tegen de risico’s van schade in de uitoefening van zijn werkzaamheden (vergelijk met betrekking tot de aan de motiveringsplicht van de werknemer te stellen eisen: HR 25 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA3017). Het gaat er in onderhavig geval om of de gestelde afspraak aannemelijk is.

3. 
Als getuigen zijn gehoord [Appellante] zelve, [Gepensioneerde leerkracht van de schoolstichting], [Leerkracht van de schoolstichting], [Onderwijsassistente van de schoolstichting], (adjunct-directeur van de schoolstichting] en [Directeur van de schoolstichting]. Volgens [Appellante] zijn de verklaringen van de getuigen – behalve die van haarzelf – onbetrouwbaar en dient daaraan voorbij te worden gegaan. Volgens [Appellante] hebben de getuigen elkaar tijdens de (voor)bespreking ten behoeve van het getuigenverhoor beïnvloed. Ook zouden de getuigen op relevante punten in strijd hebben verklaard met de schriftelijke bewijsstukken.

4. 
Het hof gaat hier niet in mee. Voorop wordt gesteld dat het houden van een voorbespreking met een getuige in beginsel toelaatbaar is, al was het maar om te bepalen of het zin heeft een potentiele getuige überhaupt voor te brengen. Niet toelaatbaar is het beïnvloeden van de getuige. Dat daarvan sprake was is niet aannemelijk geworden. Zo is gesteld noch gebleken dat de getuigen bewust of onbewust een verkeerde voorstelling van zaken hebben gegeven. Dat is ook niet de indruk van (de raadsheer-commissaris van) het hof. Dat de getuigen elkaar tijdens de voorbespreking een bepaald beeld of een bepaalde herinnering hebben aangepraat of uit het hoofd hebben gepraat, acht het hof niet aannemelijk. Niet in geschil is dat de getuigen weinig herinnering hadden aan [Leerling] en de afspraken die golden omtrent zijn begeleiding van activiteit naar activiteit Dat de getuigen de destijds door hen destijds getekende verklaring van 29 september 2010 als "geheugensteuntje" is voorgehouden, is niet ontoelaatbaar. Voor zover [Appellante] stelt dat de verklaring ondeugdelijk is – want eenzijdig door [de schoolstichting] opgesteld – zodat de getuigen een verkeerde voorstelling van zaken is voorgehouden in de voorbereiding, gaat het hof daaraan voorbij. Deze verklaring is destijds door de getuigen ondertekend en nadien onder ede bevestigd.

Er zijn geen aanwijzingen dat er in de voorbespreking op de inhoud is gestuurd. Dat enkele getuigen [Leerling]’s fysiek en gedrag op identieke wijze beschreven (woorden als "dom en lomp", "geen kwaad in de zin”) is daarvoor geen aanwijzing. Die woorden beschrijven treffend wat werd bedoeld, lagen voor de hand en waren niet vergezocht. Het hanteren van die woorden bij het verhoor hebben ook geen ingestudeerde indruk op het hof gemaakt. Daarvoor bestaan verder ook geen aanwijzingen. Het hof verwerpt het verwijt van [Appellante] dat de getuigen toen niet de evaluatie van 28 januari 2008 (productie 3 bij inleidende dagvaarding; hierna: de evaluatie) is voorgehouden.

Daartoe was [de schoolstichting] niet gehouden. Het hof acht het voorts aannemelijk dat er ook de nodige tijd is besteed aan het bespreken van de gang van zaken op een getuigenverhoor. Dat dit binnen enkele minuten kan en niet bijna een uur hoeft te duren, zoals [Appellante] stelt, verwerpt het hof. Een bespreking met dit aantal getuigen over "waarom moet ik getuigen", "over welk onderwerp", en "hoe gaat dat dan", zal de nodige tijd kosten. Of er in strijd met het schriftelijk bewijs is verklaard zal het hof hierna beoordelen.

5.
Het gaat er dus – recapitulerend – om dat [Appellante] stelt dat door de leerkrachten van de [School] (ook) is afgesproken dat de 'opvolgend' leerkracht werd geattendeerd op de aanwezigheid van [Leerling], m.a.w. dat [Leerling] onder toezicht en dus tot in het blikveld van de 'opvolgend' leerkracht diende te worden gebracht. Volgens [Appellante] is die afspraak gemaakt om veiligheidsredenen, vanwege het onvoorspelbare en (potentieel) gevaarlijke gedrag van [Leerling] (inleidende dagvaarding sub 8 en memorie van grieven sub 16/20).

6. 
Het hof overweegt als volgt.

7.
Het gaat hier om de afspraken die zijn gemaakt in verband met de overgang van [Leerling] van groep groen naar groep v.s.o. 2a. Ondanks die overgang zou [Leerling] nog wel een aantal activiteiten, zoals gym en kookles, meedoen met groep groen. Dit bracht mee dat [Leerling] soms van activiteit naar activiteit moest worden begeleid. Dit betrof slechts [Leerling]: de andere leerlingen bleven gedurende de dag steeds in dezelfde groep (conclusie van antwoord sub 99).

8. 
Als eerder geoordeeld – r.o. 5.4.3 van het tussenarrest – volgt uit de evaluatie van 25 januari 2008 wel dat sprake is van hinderlijk gedrag van [Leerling], maar niet dat dit gedrag (potentieel) gevaarlijk is met het oog waarop één of meer maatregelen getroffen hadden moeten worden. Wat door de getuigen is verklaard en wat door [Appellante] bij memorie na enquête is aangevoerd, leidt in dit opzicht niet tot een ander oordeel. Het hof handhaaft het voorshands oordeel dat van (potentieel) gevaarlijk gedrag van [Leerling] geen sprake is. Hierbij is ook nog het volgende van belang.

8.1. 
De overgang van [Leerling] naar groep v.s.o. 2a is ingegeven door het hinderlijke gedrag van [Leerling] in groep groen: hij ontregelde de klas (zie evaluatie, p. 1, eerste alinea). Volgens de getuigen is dit [Leerling] veel lager was dan dat van zijn klasgenoten in groep groen.

8.2.
Zo verklaart getuige [Leerkracht]: "Ik kan mij herinneren dat de overgang van [Leerling] naar mijn klas f hof: groep v.s.o. 2a] ermee te maken had dat het niveau van [Leerling] veel lager lag dan dat van zijn klasgenoten en dat dit in de groepsdynamiek niet werkte. Het was niet zo dat het gedrag van [Leerling] op zichzelf beschouwd de reden was voor de overgang naar mijn klas. Het had ermee ie maken dat het in die klas niet werkte. Ik kan mij zo, nu we er over doorpraten, wel herinneren dat van belang was dat het niveau van de leerlingen in mijn klas lager lag dan dat in de oude klas van [Leerling] en dat ik een mannelijke leerkracht was. Ik vermoed dat deze punten er mee te maken hadden, maar ik kan mij niet concreet voor de geest halen dal dat doorslaggevend was”.

8.3. 
[Onderwijsassistente] verklaart: "[Leerling] was van een te laag ontwikkelingsniveau voor onze klas [hof: groep groen]. Daarom is hij naar de klas van [Leerkracht]gegaan, [Leerling] had de indicatie ZMLK (zeer moeilijk lerende kinderen). Hij kon niet meekomen met de andere kinderen in de klas en vertoonde uitdagend gedrag. [...] Wij dachten dat [Leerling] beter in de klas van [Leerkracht] paste, omdat daar oudere kinderen in zalen en hij minder uitdaging zou hebben. Ook is van belang dat in groep groen wij voor een belangrijk deel waren gericht op cognitieve vaardigheden en de klas van [Leerkracht] meer was gericht op praktische vaardigheden."

8.4. 
Ook de verklaring van getuige [Directeur] sluit hierop aan: "Ik weet nog wel dat de overgang naar de klas van [Leerkracht] ermee te maken had dat het niveau van groep Groen voor [Leerling] te hoog was."

8.5. 
Het hof acht deze voorstelling van zaken overtuigend. Niet aannemelijk is geworden dat het gedrag van [Leerling], op zichzelf beschouwd, ertoe noopte (bewakings)afspraken te maken over het begeleiden van activiteit naar activiteit Het hof acht daarentegen veeleer aannemelijk dat de afspraken over het begeleiden zijn gemaakt met het oog op – uitsluitend – het voorkomen van zwerfgedrag. De getuigen[Leerkracht], [Onderwijsassistent], [Directeur] en [Adjunct-directeur] hebben dit in lijn met de verklaring van 29 september 2010 (overgelegd als productie 4 bij conclusie van antwoord) verklaard.

8.6. 
Zo verklaart getuige [Leerkracht]: "Over de afspraken die zijn gemaakt over het brengen van [Leerling] naar een andere activiteit weet ik mij alleen te herinneren dat dit te maken had met het feit dat [Leerling] ging zwerven. Het ging niet om ander gedrag. Het ging om het zwerfgedrag. Een verklaring van die strekking heb ik eerder ondertekend (productie 4 bij conclusie van antwoord)."

8.7. 
Dit sluit aan op de verklaring van getuige [Onderwijsassistent]: "Ik weet dat er afspraken zijn gemaakt over het brengen van [Leerling] van activiteit naar activiteit, maar ik weet niet meer wanneer die afspraken zijn gemaakt Die afspraken zijn gemaakt omdat [Leerling] anders door de school ging zwerven. Ik kan mij niet herinneren hoe dit laatste pimt ooit ter sprake is gekomen. [...] Als je [Leerling] naar een lokaal bracht of vanuit de gymzaal naar buiten dan mocht je ervan uitgaan dat hij niet zou gaan zwerven."

8.8. 
Ook de verklaring van getuige [Directeur] siuit hierop aan: "Ik weet mij te herinneren dat wij op enig moment spraken over het overplaatsen van [Leerling] van groep Groen naar de klas van [Leerkracht] [...] Er is toen afgesproken dat [Leerling] van activiteit tot activiteit moest worden begeleid. Achteraf denk ik dat er toen over is gesproken dat hei er om ging dat [Leerling] anders ging zwerven. Of dit ook zo feitelijk is besproken weet ik mij niet te herinneren."

8.9. 
Getuige [Adjunct-directeur] heeft in gelijke zin verklaard, zij het "op afstand" nu zij niet direct bij de afspraken was betrokken: "Ik weet van [Leerling] dat het een – ik meen – jongen van dertien jaar was met het Downsyndroom, klein van gestalte en stevig van postuur. [Leerling] was van een laag ontwikkelingsniveau. Het een leuk joch. Je moest hem begeleiden van de ene plek naar de andere omdat hij zo laag van niveau was dat hij onderweg niet meer wist waar hij naar toe moest. [...] De afspraak om een leerling van de ene naar de andere plek te begeleiden gold toen en geldt ook nu nog voor elke leerling met zo'n laag ontwikkelingsniveau. Ik vind een der gelijke afspraak ook voor de hand liggen. De leerlingen zijn van zo'n laag niveau dat ze halverwege al vergeten zijn waar ze naartoe moeten. Een afspraak om de leerling ook over te dragen aan de opvolgend docent vind ik niet voor de hand liggen. De begeleiding van de leerling is niet bedoeld als een bewaking, maar als een begeleiding om hem naar de juiste plek te krijgen."

8.10. 
Het hof verwerpt de stelling van [Appellante] dat de getuigen aldus in strijd met de evaluatie hebben verklaard, omdat het zwerfgedrag niet is genoemd in de evaluatie van 25 januari 2008 ais één van de “te corrigeren gedragingen ”, en dat dus niet de reden was voor het maken van afspraken over de begeleiding van [Leerling] (memorie na enquête sub 60 en 61). Het hof gaat hieraan voorbij. Zwerfgedrag was een risico en niet een te corrigeren gedraging. Dat het risico van zwerfgedrag niet is benoemd is geen aanwijzing is dat het risico niet speelde.

9. 
Het hof verwerpt ook de stelling dat het de norm was dat de afspraken over het begeleiden van activiteit naar activiteit schriftelijk worden vastgelegd. [Appellante] verwijst ter onderbouwing van deze stelling naar de wettelijke verplichting van [de schoolstichting] om individuele handelingsplannen van de leerlingen op te stellen en om aan verslaglegging te doen. Wat daar ook van zij, die verplichtingen zien – blijkens ook de overgelegde rapportage van de Onderwijsinspectie – op het bereiken van onderwijsdoelen. Dat daaronder ook daarbuiten gelegen afspraken vallen zoals hier in het geding, is onvoldoende onderbouwd. Van belang is voorts dat [de schoolstichting] onvoldoende gemotiveerd weersproken heeft gesteld dat het voorlopige afspraken waren en om die reden (nog) niet op schrift stonden (conclusie van antwoord sub 121/123 en memorie van antwoord sub 117).

10. 
Uit het voorgaande volgt tevens dat de stelling van [Appellante] dat zij door het ontbreken van schriftelijke stukken die er wel hadden moeten zijn in bewijsnood verkeert, en dat dit tot een bewijsvermoeden in haar voordeel moet leiden, wordt verworpen.

11.
Voor zover [Appellante] stelt dat [Leerling] zonder overdracht aan de opvolgend docent alsnog zou kunnen gaan zwerven (memorie van grieven sub 7), zodat het (ook) om die reden voor de hand ligt dat die overdracht is afgesproken, is dat onvoldoende onderbouwd. Niet is toegelicht waarom het afleveren bij de activiteit ~ waarmee kennelijk wordt bedoeld: het afleveren op de plek waar de activiteit plaatsvindt – in dat opzicht niet zou volstaan. Hierbij is van belang dat getuige [Onderwijsassistent] heeft verklaard: "Als je [Leerling] naar een lokaal bracht of vanuit de gymzaal naar buiten dan mocht je ervan uitgaan dat hij niet zou gaan zwerven." [de schoolstichting] heeft voorts onvoldoende gemotiveerd weersproken gesteld dat er met betrekking tot [Leerling] geen incidenten bekend zijn die in een andere richting wijzen.

12.
Volgens [Appellante] maakt het feit dat zij [Leerkracht] heeft gezegd dat [Leerling] vaak problemen veroorzaakte en dat zij betwijfelde of zij de komst van [Leerling] naar hun klas wel aankon, het (ook) aannemelijk dat de gestelde afspraak is gemaakt. Immers, [Leerkracht] zou haar toen hebben gerustgesteld en onder meer hebben gezegd dat ook de door [Appellante] gestelde afspraak was gemaakt. Dit vindt echter geen bevestiging in de verklaring van [Leerkracht], of anderszins. [Leerkracht] heeft wat anders verklaard, namelijk dat hij zich over de afspraken die zijn gemaakt over het brengen van [Leerling] naar een andere activiteit alleen weet te herinneren dat dit te maken had met het feit dat [Leerling] ging zwerven en het niet ging om ander gedrag.

13. 
Bij deze stand van zaken is de aannemelijkheid van de door [Appellante] gestelde afspraak volledig afhankelijk van de verklaring die [Appellante] als getuige heeft afgelegd en haar brief van 4 december 2008 aan de verzekeraar van [de schoolstichting] (productie 12 bij inleidende dagvaarding). De getuigenverklaring van [Appellante] kan, evenals genoemde brief, volledig aan het bewijs bijdragen, Met betrekking tot de getuigenverklaring geldt dat art. 164 Rv daarop niet van toepassing is, nu het hier gaat om het leveren van tegenbewijs (HR 4 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC1844 en HR 30 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG5053). Gezien wat hiervoor is geoordeeld acht het hof bedoelde getuigenverklaring en brief van onvoldoende gewicht om aannemelijk te achten dat door de leerkrachten van de [School] (ook) is afgesproken dat de 'opvolgende’ leerkracht werd geattendeerd op de aanwezigheid van [Leerling], met andere woorden dat [Leerling] onder toezicht en dus tot in het blikveld van de ‘opvolgend’ docent diende te worden gebracht.

14. 
De grieven I, IV, V en VI falen derhalve. De grieven II, III en VI – die in de kern zien de toedracht van het incident – behoeven bij gebrek aan belang verder geen bespreking.

15. 
Het hof gaat voor het overige voorbij aan de bewijsaanbiedingen van [Appellante] nu haar overige stellingen, indien bewezen, niet tot een ander oordeel kunnen leiden en dus niet ter zake dienend zijn.

16. 
Uit het voorgaande volgt dat [de schoolstichting] niet aansprakelijk is voor de (eventuele) schade van [Appellante] als gevolg van het incident. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. [Appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Hieronder zijn begrepen de (nog te maken) nakosten (waarvoor onderstaande veroordeling een executoriale titel geeft – HR 19 maart 2010, LJN: BL1116). Ingevolge artikel 237, derde lid Rv blijft de vaststelling van de proceskosten door het hof in dit arrest beperkt tot de vóór de uitspraak gemaakte kosten. De proceskostenveroordeling zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard zoals gevorderd. www.stichtingpiv.nl