GHARL 220119 geen letsel; gemeente niet aansprakelijk voor omvallen risicoboom; eiseres ontvankelijk in haar directe actie

GHARL 220119 geen letsel; gemeente niet aansprakelijk voor omvallen risicoboom; eiseres ontvankelijk in haar directe actie

2 De motivering van de beslissing in hoger beroep

2.1.
Het gaat in deze zaak over een zestig jaar oude en 25 meter hoge Amerikaanse eik van de gemeente (hierna: de boom). Het onderhoud en de periodieke keuring van haar bomen heeft de gemeente uitbesteed aan Het Groenbedrijf. De gemeente heeft voor de periode 2007-2017 een bomenbeleidsplan (productie 1 conclusie van antwoord gemeente en ASR) opgesteld. Op 23 januari 2014 heeft de afdeling Leefomgeving van de gemeente een anonieme melding ontvangen over de boom. Naar aanleiding van deze melding heeft [B] , werkzaam op de afdeling Leefomgeving van de gemeente, een visuele inspectie verricht van de boom. [B] constateerde dat er veel dood hout en zware takken aanwezig waren en heeft hiervan melding gemaakt in het systeem Mozard, in welk systeem de gemeente en Het Groenbedrijf over het groenbeheer communiceren. Op 25 maart 2014 heeft een keurmeester van Het Groenbedrijf een Virtual Tree Assessment (VTA) inspectie uitgevoerd aan de boom. De keurmeester heeft eveneens het dode hout in de kroon geconstateerd en heeft de boom daarom als risicoboom aangemerkt. Op 28 en 29 april 2014 is door Het Groenbedrijf snoeiwerk uitgevoerd. Tijdens de zware lentestorm die op 31 maart 2015 in de regio [A] woedde, is de boom op een woonwagen gevallen (hierna: de woonwagen). De woonwagen werd bewoond door [appellante] en haar zoon [C] (hierna: de zoon). De woonwagen is eigendom van de zoon. ASR en Achmea zijn de aansprakelijkheidsverzekeraar van respectievelijk de gemeente en Het Groenbedrijf. In opdracht van de gemeente/ASR heeft Lengkeek Expertises (hierna: Lengkeek) onderzoek gedaan naar de omgewaaide boom. Op 9 oktober 2015 heeft Lengkeek een onderzoeksrapportage uitgebracht. Ook heeft de gemeente/ASR aan de firma BoomOntzorging opdracht gegeven om een stabiliteitsonderzoek uit te voeren bij twee Amerikaanse eiken die links en rechts van de omgewaaide boom stonden en voor het beoordelen van de omstandigheden omtrent het omwaaien van de boom. In dit onderzoek is tevens de kluit van de omgewaaide boom onderzocht, om de oorzaak van het omvallen te kunnen achterhalen. In juli 2016 heeft BoomOntzorging haar rapport uitgebracht (productie 11 bij conclusie van antwoord van de gemeente en ASR).

2.2.
[appellante] heeft in eerste aanleg gevorderd de gemeente dan wel Het Groenbedrijf te veroordelen tot vergoeding van de schade die [appellante] heeft geleden door het omvallen van de boom, nader op te maken bij staat, althans te verklaren voor recht dat de gemeente aansprakelijk is voor de schade ten gevolge van het omvallen van de boom. Voorts heeft zij gevorderd ASR dan wel Achmea als aansprakelijkheidsverzekeraars te veroordelen over te gaan tot uitkering van de door [appellante] geleden schade. Ten slotte heeft zij gevorderd gedaagden hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten.

2.3.
De rechtbank heeft de vorderingen van [appellante] afgewezen. Daartoe heeft zij allereerst geoordeeld dat [appellante] , hoewel de woonwagen in eigendom toebehoort aan de zoon, toch ontvankelijk is in haar vordering ten aanzien van de schade aan de woonwagen. Volgens de rechtbank is ter comparitie een geslaagd beroep gedaan op de bevoegdheid van [appellante] om namens de zoon te procederen ten aanzien van de materiële schade aan de woonwagen. Ook heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellante] ontvankelijk is in haar directe actie (artikel 7:954 BW) jegens de aansprakelijkheidsverzekeraars van de gemeente respectievelijk van Het Groenbedrijf nu [appellante] ter comparitie heeft verklaard ook (psychische) schade te hebben geleden als gevolg van het omvallen van de boom op de woonwagen. De vordering van [appellante] is echter afgewezen omdat niet is voldaan aan de eisen van aansprakelijkheid in de zin van artikel 6:162 BW. De gemeente heeft volgens de rechtbank alle maatregelen getroffen die van haar als zorgvuldig handelend eigenaar van de boom redelijkerwijs mochten worden verlangd. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat de gemeente de zorg en het onderhoud van de boom heeft uitbesteed aan Het Groenbedrijf, welk bedrijf de boom sinds vele jaren op structurele en systematische wijze heeft onderhouden en verzorgd. Voorts is niet komen vast te staan dat de boom gebreken zou hebben gehad waardoor het risico op omvallen/omwaaien zou zijn vergroot. Het enkel scheef staan van de boom is daartoe onvoldoende.

2.4.
Tegen dit (inhoudelijke) oordeel is [appellante] in hoger beroep gekomen met acht grieven. De Gemeente en ASR hebben in principaal appel geconcludeerd [appellante] in dat appel niet-ontvankelijk te verklaren, althans haar grieven te verwerpen, en in incidenteel appel gevorderd [appellante] in haar vorderingen jegens ASR niet-ontvankelijk te verklaren, dan wel [appellante] haar vorderingen te ontzeggen, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten. Het hof zal allereerst de ontvankelijkheid van de vorderingen van [appellante] beoordelen.

de ontvankelijkheid jegens ASR (incidenteel hoger beroep) en Achmea

2.5.
Op grond van artikel 7:954 BW kan een benadeelde zich direct tot de aansprakelijkheidsverzekeraar wenden in geval van schade van de benadeelde door dood of letsel.

2.6.
In dit geval heeft [appellante] een vordering ingesteld tot vaststelling van aansprakelijkheid waarbij zij haar (gestelde) schade nader wenst op te maken bij staat. Dat betekent dat slechts de mogelijkheid van schade voldoende is (in het geval aansprakelijkheid vast zou komen te staan). Nu [appellante] ter comparitie in eerste aanleg heeft verklaard dat zij een psychiater bezoekt als gevolg van het omvallen van de boom, is aannemelijk dat zij mogelijk enige letselschade lijdt die kan worden toegerekend aan die gestelde schadeoorzaak. Causaal verband en de hoogte van de schade kunnen in de schadestaatprocedure nader aan bod komen. [appellante] is dan ook ontvankelijk in haar directe actie jegens de aansprakelijkheidsverzekeraars van de gemeente en Het Groenbedrijf.

2.7.
Dit betekent dat het incidenteel hoger beroep van ASR faalt.

2.8.
Het hof zal ASR, als de in het ongelijk te stellen partij, in de kosten van het incidenteel hoger beroep veroordelen.

Deze kosten worden aan de zijde van [appellante] vastgesteld op:
- salaris advocaat € 1.074,00 (1 punt, tarief II).
de ontvankelijkheid jegens de gemeente en Het Groenbedrijf

2.9.
Nu [appellante] mede stelt schade te lijden als gevolg van letsel (psychische schade), is zij ook jegens de gemeente en Het Groenbedrijf ontvankelijk in haar vordering tot vaststelling van aansprakelijkheid. De vraag of zij (ook) schadevergoeding kan vorderen ten aanzien van de woonwagen van de zoon is voor de ontvankelijkheid niet relevant en komt in het geval aansprakelijkheid zou worden aangenomen bij de begroting van de schade aan de orde. Aldus komt het hof thans toe aan de beoordeling van de door [appellante] ingediende grieven.

de grieven in principaal hoger beroep

2.10.
In de eerste twee grieven vallen geen bezwaren tegen de beslissing van de rechtbank te lezen, zodat deze reeds daarom falen en geen verdere bespreking behoeven. De overige grieven leggen het geschil in volle omvang aan het hof voor en zien in de kern op de vraag of de gemeente en/of Het Groenbedrijf (alsmede hun aansprakelijkheidsverzekeraars) aansprakelijk zijn voor de schade die [appellante] door het omwaaien van de boom heeft geleden. Partijen gaan er terecht van uit dat die vraag moet worden beantwoord aan de hand van artikel 6:162 BW.

2.11.
Vooropgesteld wordt dat het nu eenmaal een feit is dat een boom wanneer deze onvoldoende bestand is tegen de kracht van een (zeer zware) storm kan omwaaien. Op de gemeente rust als eigenaar van bomen een zorgplicht om het risico van omwaaien te beperken en zij dient daartoe maatregelen te treffen die van haar als zorgvuldig handelend eigenaar redelijkerwijs mogen worden verlangd. Of de gemeente voldoende maatregelen heeft getroffen hangt af van de concrete omstandigheden van het geval.

2.12.
Het hof stelt voorop dat de boom is omgewaaid ten tijde van een zeer zware storm. De rechtbank heeft in rechtsoverwegingen 4.9 tot en met 4.15 geoordeeld dat geen sprake is van schending van de zorgplicht van de gemeente. Dit oordeel onderschrijft het hof en maakt het tot de zijne. Hierop stuit ook het beroep van [appellante] op (onvoldoende naleving van) het boombeleidsplan van de gemeente af.

Ook heeft de rechtbank terecht overwogen dat de stelplicht en bewijslast omtrent het schenden van de zorgplicht rusten op [appellante] . Dit is conform de hoofdregel van artikel 150 Rv, nu [appellante] zich beroept op het rechtsgevolg (schadevergoedingsplicht) van de volgens haar door de gemeente/Het Groenbedrijf gepleegde onrechtmatige daad (schending zorgplicht). De enkele omstandigheid dat de gemeente een beleidsplan omtrent het onderhoud van haar bomen heeft opgesteld maakt niet dat de bewijslast omtrent de eventuele schending van de zorgplicht in dit geval anders zou komen te liggen. Dat de gemeente al dan niet met achterstallig onderhoud van bomen te kampen heeft (hetgeen de gemeente overigens betwist), wil immers nog niet zeggen dat ten aanzien van de boom waar het hier om gaat sprake was van achterstallig onderhoud. Van deze boom staat juist vast dat deze is geïnspecteerd door Het Groenbedrijf en dat daarna snoeiwerkzaamheden hebben plaatsgevonden. Over de omstandigheid dat de boom als risicoboom was aangemerkt heeft de rechtbank in rechtsoverweging 4.14 overwogen dat dit onvoldoende is om tot een ander oordeel te komen. Ook dit oordeel onderschrijft het hof en maakt het tot de zijne. Niet betwist is dat de registratie als risicoboom in het systeem van Het Groenbedrijf verband hield met het aanwezige dode hout; reden waarom snoeiwerk is uitgevoerd door Het Groenbedrijf. Gesteld noch gebleken is dat de boom als risicoboom was aangemerkt in verband met het potentieel omwaaien van de boom. Evenmin is gebleken van een beleidsregel waarin de gemeente de verplichting aan zichzelf heeft opgelegd om na het snoeien van een boom opnieuw een (VTA) inspectie uit te voeren. Dit betekent dat grieven 3 tot en met 5 falen.

2.13.
Met grief 6 voert [appellante] aan dat de rechtbank ten onrechte meer bewijskracht zou hebben toegekend aan de VTA inspectie van Het Groenbedrijf dan aan het rapport van BoomOntzorging. Het Groenbedrijf heeft volgens [appellante] ten onrechte niet aangegeven dat er sprake was van scheefstand, hetgeen BoomOntzorging wel heeft gedaan. Dit betekent volgens [appellante] dat er meer waarde moet worden gehecht aan het rapport van BoomOntzorging dan aan dat van de VTA inspectie. Voorop staat dat [appellante] niet betwist dat enkel scheefstand onvoldoende is om verminderde stabiliteit aan te nemen (zie memorie van grieven punt 31). Voorts staat vast dat ook uit het rapport van BoomOntzorging blijkt dat er ogenschijnlijk niets mis was met de boom. In dat rapport is de conclusie dat de boom is omgevallen door de veelal hogere grondwaterstand in de wintermaanden en de grote hoeveelheid neerslag in de tien dagen voor het omvallen van de boom waardoor de bodem met water verzadigd is geraakt. Door de combinatie van de met water verzadigde bodem en de toenemende wind, die in de laatste dagen voor het omvallen gepaard ging met zeer harde windstoten is de boom uiteindelijk omgevallen (pagina 20 deskundigenrapport BoomOntzorging, productie 11 conclusie van antwoord). Dit betekent dat zelfs indien [appellante] wordt gevolgd in haar betoog dat aan het rapport van BoomOntzorging een grotere waarde zou moeten worden toegekend dan aan de VTA inspectie van Het Groenbedrijf, niet is gebleken van schending van de zorgplicht van de gemeente of Het Groenbedrijf ten aanzien van de boom; de boom is omgevallen als gevolg van uitzonderlijke en zware weeromstandigheden. Grief 6 faalt dan ook.

2.14.
Met grief 7 voert [appellante] – samengevat – aan dat de gemeente bekend had moeten zijn met de eventuele verminderde stabiliteit van de boom als gevolg van de graafwerkzaamheden in de nabijheid van de boom in de jaren ’90.

2.15.
Ook deze grief treft geen doel. Uit het rapport van BoomOntzorging blijkt dat bij een boomveiligheidscontrole geen redenen zouden zijn geweest om een verminderde stabiliteit te vermoeden ten aanzien van de wortelkluit van de boom (pagina 11 rapport BoomOntzorging, productie 11 conclusie van antwoord). Pas na het omvallen van de boom konden de wortelkluit en de stamvoet van de boom uitvoerig worden onderzocht en is gebleken van de beschadigde wortelkluit. Van schending van de zorgplicht van de gemeente is in zoverre geen sprake. Ook de graafwerkzaamheden uit de jaren ’90 maken het voorgaande niet anders. Evenals de rechtbank in rechtsoverweging 4.13 heeft overwogen is relevant of de gemeente en Het Groenbedrijf ermee bekend waren dat de boom een verminderde stabiliteit had. Gesteld noch is gebleken dat dit het geval was. Nu er geen aanknopingspunten waren (ook niet volgens het rapport van BoomOntzorging) waaruit voor de gemeente of Het Groenbedrijf had moeten blijken van de beschadigde wortelkluit, kan niet worden geoordeeld dat er sprake is van onzorgvuldigheid van de gemeente en/of Het Groenbedrijf. Grief 7 faalt dan ook.

2.16.
Ook grief 8 faalt. Terecht is de vordering jegens de aansprakelijkheidsverzekeraars van de gemeente en Het Groenbedrijf afgewezen; zonder aansprakelijkheid van de gemeente en Het Groenbedrijf is er immers ook geen aansprakelijkheid jegens hun verzekeraars.

2.17.
Met de negende grief voert [appellante] aan dat de gemeente en Het Groenbedrijf in het ongelijk hadden moeten worden gesteld zodat zij in de proceskosten veroordeeld hadden moeten worden. Zoals uit het voorgaande volgt is dit niet het geval en is [appellante] daarom terecht veroordeeld in de proceskosten. Deze grief faalt.

2.18.
Nu alle grieven falen zal het bestreden vonnis worden bekrachtigd. Aan het slot van “de memorie van antwoord bij incident” heeft [appellante] het hof nog verzocht Achmea en of de Gemeente Deventer als meest gerede partij te verplichten om inzage te verschaffen, bij voorkeur door het overleggen van een kopie van het rapport dat is opgemaakt na de inspectie door de heer [D] , werkzaam bij Achmea, in verband met de stormschade van 18 januari 2018. Gezien de uitkomst van de beoordeling van het hoger beroep en de gronden waarop deze berust ziet het hof geen aanleiding aan dit verzoek gevolg te geven. ECLI:NL:GHARL:2019:506