GHARL 280420 gemeente is aansprakelijk voor afgebroken tak; Kelderluikcriteria; tav verzwakte boom onvoldoende (veiligheids)maatregelen getroffen
- Meer over dit onderwerp:
GHARL 280420 gemeente is aansprakelijk voor afgebroken tak; Kelderluikcriteria; tav verzwakte boom onvoldoende (veiligheids)maatregelen getroffen
In vervolg op: rbgel-040119-afgebroken-tak-gemeente-aansprakelijk-kelderluikcriteria-gemeente-had-cf-advies-expert-nader-onderzoek-moeten-doen
5De motivering van de beslissing in hoger beroep
5.1.
Op 16 juli 2015 – een windstille dag – vond aan de Rijkenhage te Zutphen een ongeval plaats: één van de hoofdtakken van een grote kastanjeboom (hierna: de boom) brak af en kwam terecht op onder meer [geïntimeerde] . Zij stond op dat moment met tientallen anderen te wachten bij de onder die boom gelegen opstapplek van de toeristische fluisterboot. Door het ongeval liep zij ernstig letsel op.
5.2.
[geïntimeerde] heeft de Gemeente (als eigenaar van de boom) op grond van onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW) aansprakelijk gesteld voor de schade die zij door het ongeval heeft geleden en nog zal lijden. Kern van haar verwijt is dat de Gemeente in de periode voorafgaand aan het ongeval onvoldoende zorg heeft betracht bij het onderhoud en de controle van de boom, en aldus een gevaarlijke situatie in het leven heeft geroepen die zich uiteindelijk ook heeft verwezenlijkt.
5.3.
De Gemeente heeft in eerste aanleg geen vordering in reconventie ingesteld, zodat zij in hoger beroep niet de mogelijkheid heeft om (alsnog) een verklaring voor recht te vorderen (artikel 351 Rv). In zoverre is zij niet-ontvankelijk in haar hoger beroep.
5.4.
Bij de beantwoording van de vraag of de Gemeente in de gegeven omstandigheden in strijd heeft gehandeld met een zorgplicht jegens [geïntimeerde] zijn de kelderluikcriteria maatgevend (Hoge Raad 28 juni 2013 ECLI:NL:HR:2013:47 ). Deze criteria houden in dat in het licht van de omstandigheden van het geval moet worden beoordeeld in hoeverre iemand die een situatie in het leven roept die voor anderen bij niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid gevaarlijk is, rekening dient te houden met de mogelijkheid dat die oplettendheid en voorzichtigheid niet in acht zullen worden genomen en met het oog daarop bepaalde veiligheidsmaatregelen dient te treffen. Bij die beoordeling dient met name in aanmerking te worden genomen in hoeverre niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid waarschijnlijk is, hoe groot de kans is dat daaruit ongevallen ontstaan, hoe ernstig de gevolgen kunnen zijn, en in hoeverre het nemen van veiligheidsmaatregelen bezwaarlijk is.
5.5.
[de deskundige van Boomtotaalzorg] (hierna: [de deskundige van Boomtotaalzorg] ) van Boomtotaalzorg heeft in opdracht van de Gemeente het rapport ‘Expertise takbreuk Zutphen’ opgesteld. In dat rapport (van 21 augustus 2015) heeft hij de zojuist genoemde zorgplicht als volgt omschreven (zie inleidende dagvaarding, productie 2, op p. 6): “Gelet op de leeftijd van de boom, de standplaats en gebruik van de openbare ruimte rond de boom en onder de boomkroon, was hier sprake van een situatie met een verhoogd risico. Dit was door de gemeente Zutphen bekend waardoor de boom, in het kader van de ‘Wettelijke zorgplicht’ dan ook al een ruim aantal jaren werd geïnspecteerd/gecontroleerd (…).”
5.6.
In de periode 2008-2010 werd de boom inderdaad jaarlijks geïnspecteerd, maar over een eventuele controle in 2011 is niets bekend. Begin 2012 is de boom weer gecontroleerd. Toen is hij voor het eerst aangemerkt als ‘risicoboom’, dat wil zeggen een boom die een zichtbaar gebrek heeft dat op het moment van inspectie al een verhoogd risico vormt. Niet bekend is waarom de boom destijds als risicoboom is aangemerkt. Onbekend is ook welke acties op dat moment nodig werden geacht om het verhoogde risico weg te nemen en wat de urgentie daarvan was.
5.7.
Hoewel [de deskundige van Boomtotaalzorg] het in zijn rapport (op p. 7) nog “onwaarschijnlijk” achtte dat er in 2013 en 2014 geen inspectie zou hebben plaatsgevonden, staat inmiddels vast dat de boom in die jaren niet is gecontroleerd (zie de laatste zin van rechtsoverweging 2.3. van het vonnis van de rechtbank). De eerstvolgende controle vond pas plaats op 24 februari 2015 (ruim vijf maanden vóór het ongeval). [de deskundige van Tree-O-Logic] (hierna: [de deskundige van Tree-O-Logic] ) van boomtechnisch onderzoeks- en adviesbureau Tree-O-Logic heeft de boom toen geïnspecteerd conform de zogeheten VTA-methode. Deze methode behelst een visuele controle vanaf het maaiveld waarbij wordt gelet op mogelijke uiterlijke kenmerken van aantastingen, schades en/of zwakheden waarvan redelijkerwijs kan worden aangenomen dat zij een risico/gevaar opleveren voor de directe omgeving van de boom. De bij deze inspectie eventueel te gebruiken gereedschappen zijn een houten hamer en een prikstok om het stambreukrisico respectievelijk het wortelgestel te onderzoeken. In zijn verslag naar aanleiding van die inspectie (zie memorie van antwoord, productie 3) schrijft [de deskundige van Tree-O-Logic] onder meer het volgende:
“Conditie: matig (verminderde groeikracht, (te) geringe scheutlengte ontwikkeling, knop- e/o bladbezetting)
Kroon: Geen opm.
Stam: Holte; Inrotting; Vruchtlichamen (zwammen)
Stamvoet: Geen opm.
Hout- en wortelrot; Zadelzwam
Ziekte en aantastingen: Kastanjebloedingsziekte”
Op grond van deze waargenomen aantastingen/schades/zwakheden heeft [de deskundige van Tree-O-Logic] de boom aangemerkt als risicoboom met een te verwachten levensduur van minder dan vijf jaar. In zijn rapportage adviseert hij ook een beheermaatregel: “Nader onderzoek; stambreuk risico.” Zo’n nader onderzoek wordt volgens directeur [de directeur van Tree-O-Logic] (hierna: [de directeur van Tree-O-Logic] ) van Tree-O-Logic geadviseerd wanneer een visuele beoordeling alleen niet volstaat om aan te geven in hoeverre een boom verzwakt is en of daardoor bepaalde veiligheidsgrenzen zijn overschreden (zie inleidende dagvaarding, productie 6c).
5.8.
Naar aanleiding van de resultaten van het inspectierapport van Tree-O-Logic heeft [de werkleider Groen van de Gemeente] (werkleider Groen van de Gemeente, hierna: [de werkleider Groen van de Gemeente] ) de boom in april 2015 visueel geïnspecteerd met behulp van een prikstok en hamer. Volgens hem was er toen “geen aanleiding om een kapvergunning aan te vragen” en waren er bovendien “geen aanvullende maatregelen nodig om de veiligheid rond de boom te kunnen garanderen” (zie zijn verklaring van 17 april 2019, overgelegd bij memorie van grieven, productie 1, bijlage 3). De bevindingen van [de werkleider Groen van de Gemeente] zijn toen niet schriftelijk vastgelegd.
5.9.
Gevraagd naar het verschil tussen zijn controle en die van [de deskundige van Tree-O-Logic] heeft [de werkleider Groen van de Gemeente] tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg verklaard dat hij “in feite” hetzelfde heeft gedaan als [de deskundige van Tree-O-Logic] in februari 2015, zonder daarbij aan te geven in welke zin zijn onderzoek dan feitelijk eventueel méér behelsde dan de inspectie van [de deskundige van Tree-O-Logic] . [geïntimeerde] stelt mede daarom dat de inspectie van [de werkleider Groen van de Gemeente] niet als een nader – dat wil zeggen: nauwer, uitvoeriger – onderzoek kan worden aangemerkt. In dit verband wijst zij ook op de volgende passage uit het rapport van [de deskundige van Boomtotaalzorg] (p. 7): “Wat opvalt is dat de paardenkastanje tijdens de VTA-controle is aangemerkt als ‘risicoboom’ met als advies de boom te onderwerpen aan een nader onderzoek. Helaas is de tak voordat dit onderzoek heeft plaatsgevonden afgebroken.” Hoewel de Gemeente bestrijdt dat [de werkleider Groen van de Gemeente] geen nader onderzoek heeft verricht, heeft zij in hoger beroep uiteindelijk onvoldoende aangegeven in welk(e) opzicht(en) het onderzoek van [de werkleider Groen van de Gemeente] nauwer/uitvoeriger was dan de door [de deskundige van Tree-O-Logic] van Tree-O-Logic verrichte inspectie. Ook de door haar overgelegde verklaring van [de directeur van Tree-O-Logic] (memorie van grieven, productie 1) en het rapport van [de deskundige van Terra Nostra] (hierna: [de deskundige van Terra Nostra] ) van Terra Nostra (memorie van grieven, productie 2) bevatten namelijk geen informatie waaruit kan worden afgeleid of en, zo ja, in hoeverre de inspectie van [de werkleider Groen van de Gemeente] (in april 2015) méér behelsde dan het onderzoek van [de deskundige van Tree-O-Logic] (in februari 2015).
5.10.
Op 26 mei 2015 heeft [de coördinator van de fluisterboot] (coördinator van de fluisterboot; hierna: [de coördinator van de fluisterboot] ) een melding gemaakt over de boom “die er slecht aan toe is en [waar] wel nodig naar gekeken [moet] worden” (productie 10 van de Gemeente in eerste aanleg). Samen met een collega heeft [de werkleider Groen van de Gemeente] daarom nog diezelfde dag het onderzoek herhaald dat hij in april 2015 verrichtte. Op onderstaande foto – waarvan in hoger beroep niet langer is betwist dat zij op 29 mei 2015 is gemaakt – is te zien hoe de boom er op dat moment ongeveer moet hebben uitgezien (de meest rechtse hoofdtak is uiteindelijk afgebroken).
Aan de hand van deze foto constateert [de deskundige van Terra Nostra] in zijn rapportage (p. 9) het volgende: “Kastanje is een boom die vroeg uitloopt (…), medio april, en met het uitlopen vrijwel direct de scheutlengte voor het betreffende groeiseizoen vormt. Het blad is met binnen enkele weken volgroeit. Op de datum van de foto, circa 6 weken na het uitlopen, is de bladgrootte en bladbezetting maximaal. De foto laat een overwegend klein blad zien, een hoog transparante kroon met in de bovenzijde van de kroon een lagere bladbezetting. Bij de afgebroken gesteltak warden de toppen bladloos (…).” Zijn conclusie luidt dat bij een nieuwe beoordeling de conditieklasse ‘matig’ (zoals in februari 2015 door [de deskundige van Tree-O-Logic] vastgesteld op basis van het winterbeeld) aan de positieve kant maar acceptabel is.
5.11.
Ook van de inspectie op 26 mei 2015 is geen rapport beschikbaar. [de werkleider Groen van de Gemeente] heeft echter in april 2019 verklaard dat toen in vergelijking met de inspectie in april 2015 opviel dat “de kroon geel werd” en dat “de conditie van de boom was verminderd ten opzichte van de bomen ernaast” (memorie van grieven, productie 1, bijlage 3). Die naastgelegen bomen – zo schrijft Cobra boomadviseurs in haar rapport van 13 augustus 2015 – vormden vanwege hun sterk verminderde conditie overigens zélf al een verhoogd risico voor de omgeving (reden waarom Cobra ten aanzien van deze bomen adviseerde om onmiddellijk maatregelen te nemen). Deze conclusie van Cobra wordt door de Gemeente niet of nauwelijks weersproken.
5.12.
Samengevat volgt uit de rechtsoverwegingen 5.7. tot en met 5.11. dat de Gemeente vanaf het moment dat zij over het rapport van [de deskundige van Tree-O-Logic] (van Tree-O-Logic) beschikte wist dat de boom in een matige conditie verkeerde (aanwezigheid zadelzwam, aantasting door kastanjebloedingsziekte, risico op stambreuk) en nog maar een beperkte levensduur had. Vanaf 26 mei 2015 wist zij bovendien (of had zij kunnen en moeten weten) dat de kroon van de boom geel werd en een mindere bladbezetting had, en de boom toen in een nog slechtere staat verkeerde dan een maand eerder (én ten opzichte van de omringende bomen die zélf al een slechte conditie hadden).
5.13.
Hoewel de boom direct na de inspectie op 26 mei 2015 op de kaplijst voor het najaar van 2015 is geplaatst (“onveilig is onveilig”, zo heeft [de werkleider Groen van de Gemeente] deze beslissing tegenover [de coördinator van de fluisterboot] van de fluisterboot gemotiveerd; zie p. 23 van het proces-verbaal van de comparitie van partijen in eerste aanleg), heeft de Gemeente vervolgens nagelaten aanvullende (veiligheids)maatregelen te treffen. In de gegeven omstandigheden had dat echter wel van haar mogen worden verwacht, omdat de boom was gelegen op een erg drukke publieke locatie: de opstapplaats voor de fluisterboot. Onder de boom verzamelden zich in de zomermaanden dagelijks (en op verschillende tijdstippen) tientallen mensen die zich onvoldoende bewust zullen zijn geweest van de zwakke fysieke gesteldheid van de boom en daarom ook niet bedacht zullen zijn geweest op het gevaar dat schuilde in hun aanwezigheid onder die boom. De Gemeente heeft ook nagelaten voor dit gevaar te waarschuwen. Realiseert dat gevaar zich vervolgens (de boom valt om, of een deel ervan breekt af), dan zijn de gevolgen bovendien aanzienlijk (zoals in dit geval: letselschade). De Gemeente had daarom op/na 26 mei 2015 doortastender moeten optreden: in plaats van te volstaan met (wederom) een visuele inspectie, had zij diepgaander onderzoek moeten verrichten naar de concrete risico’s van de kenbare (verdere) algehele verzwakking van de boom en mede aan de hand daarvan passende (veiligheids)maatregelen moeten treffen. Zij had daarbij niet alleen kunnen kiezen voor noodkap, maar bijvoorbeeld ook voor een minder vergaande maatregel als het (tijdelijk) verplaatsen van de opstapplaats van de fluisterboot in combinatie met het afzetten van het gebied rondom de boom. De Gemeente heeft onvoldoende gemotiveerd uiteengezet waarom dat in de gegeven omstandigheden praktisch of financieel bezwaarlijk was.
5.14.
Omdat de Gemeente onvoldoende (veiligheids)maatregelen heeft genomen om [geïntimeerde] (en anderen) te beschermen tegen de gevaren van de zichtbaar verzwakte boom, heeft de Gemeente jegens [geïntimeerde] gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt. Onder verwijzing naar met name het rapport van [de deskundige van Terra Nostra] heeft de Gemeente ook in hoger beroep uitvoerig betoogd dat het takbreukrisico voor haar niet kenbaar was of had moeten zijn omdat (kort gezegd) het afbreken van de tak geen oorzaak had die zich manifesteerde via uiterlijke symptomen waarop [de werkleider Groen van de Gemeente] tijdens de inspecties in april en mei 2015 bedacht had kunnen/moeten zijn. De Gemeente miskent daarmee echter dat het er in dit geval niet toe doet of de concrete wijze waarop het ongeval is ontstaan voor haar voorzienbaar was. Waar het namelijk om gaat is dat het voor de Gemeente voorzienbaar was dat het niet of onvoldoende treffen van maatregelen ten aanzien van een zichtbaar verzwakte boom op een zeer drukke publieke plaats kan leiden tot ongevallen waaruit voor slachtoffers aanzienlijke schade kan voortvloeien (HR 8 januari 1982, NJ 1982/614).
Tussen de geconstateerde normschending en de door [geïntimeerde] geleden schade bestaat ook een causaal verband: had de Gemeente ten aanzien van de verzwakte boom wel de bedoelde (veiligheids)maatregelen getroffen, dan had [geïntimeerde] hoogstwaarschijnlijk geen schade geleden.
5.15.
Om de hiervoor genoemde redenen falen de grieven. Het door de Gemeente gedane – algemene – bewijsaanbod wordt afgewezen, omdat de Gemeente niet heeft toegelicht welke feiten en omstandigheden zij wil bewijzen en de feiten en omstandigheden die de Gemeente in haar grieven heeft aangevoerd – indien de Gemeente daar bewijs van zou willen leveren – enerzijds onvoldoende zijn onderbouwd om tot bewijslevering te worden toegelaten en anderzijds niet tot een andere conclusie kunnen leiden. ECLI:NL:GHARL:2020:3428