Hof 's-Hertogenbosch 300107 door schimmel aangetaste boom valt op fietser; Duitse bosbeheerder niet aansprakelijk voor ongeval

Hof 's-Hertogenbosch 300107 door schimmel aangetaste boom valt op fietser; Duitse bosbeheerder niet aansprakelijk voor ongeval

4 De beoordeling

4.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
Op 15 augustus 1999 fietste [geïntimeerde] in de omgeving van [omgeving] over de [A-weg]. De [A-weg] is Nederlands grondgebied.
Aan een zijde van de [A-weg] ligt een bos, het Reichswald. Dit bos is Duits grondgebied. Het Forstamt is beheerder van dit bos.
Terwijl [geïntimeerde] over de [A-weg] fietste is een boom (een Amerikaanse eik), waarvan de wortels door een schimmelvorm waren aangetast, van een naast de [A-weg] gelegen helling van het Reichswald losgeraakt en op [geïntimeerde] gevallen. [geïntimeerde] heeft hierdoor letsel opgelopen.
In opdracht van [geïntimeerde] heeft de heer [medewerker van Arbortec] van Arbortec Tree Research Centre (hierna: Arbortec) op 
8 december 2001 de nog ter plaatse aanwezige boom onderzocht en omtrent zijn bevindingen een rapport van 12 december 2001 uitgebracht.
Op verzoek van [geïntimeerde] heeft de rechtbank Roermond bij beschikking van 19 september 2002 (zaaknummer 51319/HA RK 02-232) twee deskundigen benoemd en elk van deze deskundigen opgedragen een voorlopig deskundigenbericht uit te brengen met betrekking tot de in de beschikking genoemde vragen. Bij beschikking van 26 september 2002 heeft de rechtbank de vraagstelling aan een van deze deskundigen nog in beperkte mate aangepast.
De twee benoemde deskundigen hebben op 9 oktober 2002 ter plaatse onderzoek verricht.
Van de twee benoemde deskundigen heeft prof.dr. C. Mattheck (hierna: Mattheck) zijn bevindingen neergelegd in een rapport van 22 oktober 2002.
De andere benoemde deskundige, de heer Gielissen van O.B.T.A. De Linde (hierna: De Linde) heeft in februari 2003 zijn rapport uitgebracht.

4.2.
In de onderhavige procedure vordert [geïntimeerde], zakelijk weergegeven, een verklaring voor recht die inhoudt:
- dat het Forstamt aansprakelijk is voor het aan [geïntimeerde] overkomen ongeval;
- dat het Forstamt gehouden is om aan [geïntimeerde] alle door het ongeval geleden schade, nader op te maken bij staat, te vergoeden, vermeerderd met wettelijke rente;

met veroordeling van het Forstamt in de proceskosten.

4.3.
De rechtbank heeft in het beroepen vonnis deze vordering toegewezen en het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

4.4.
De grieven van het Forstamt in principaal appel zijn gericht tegen de toewijzing van de vordering van [geïntimeerde]. Door die grieven wordt het geschil, mede gelet op de devolutieve werking van het hoger beroep, in volle omvang aan het oordeel van het hof voorgelegd. Het hof zal de grieven daarom niet afzonderlijk behandelen, maar beoordelen of de vordering van [geïntimeerde] toewijsbaar is.
Ook de grieven van [geïntimeerde] in het incidenteel appel zullen daarbij in de beoordeling worden betrokken, en dus niet alle afzonderlijk worden besproken. Omdat de vordering van [geïntimeerde] door de rechtbank is toegewezen was het instellen van dat incidenteel appel, gelet op de devolutieve werking van het principaal appel, overigens niet noodzakelijk.

4.5.1.
Het hof stelt allereerst vast dat de onderhavige zaak internationale aspecten heeft nu het Forstamt in Duitsland gevestigd is en de boom op Duits grondgebied stond voordat hij omviel. Het hof dient daarom ambtshalve te beoordelen of de Nederlandse rechter bevoegd is om van de zaak kennis te nemen. Nu het schadebrengende feit zich mede in Nederland heeft voorgedaan, immers de boom is op Nederlands grondgebied op [geïntimeerde] gevallen, is de Nederlandse rechter op grond van artikel 5 lid 3 van de EEX-verordening bevoegd om van het geschil kennis te nemen.

4.5.2.
Beide partijen hebben zich op het standpunt gesteld dat Nederlands recht van toepassing is op het onderhavige geschil. Het hof zal, evenals de rechtbank, de partijen hierin volgen.

4.6.
[geïntimeerde] heeft aan zijn vordering naar de kern genomen het volgende ten grondslag gelegd.
Het Forstamt is nalatig geweest bij het (doen) uitvoeren van controle en onderhoud van de boom. Uit de deskundigenrapporten blijkt dat voor een voldoende gekwalificeerde boswachter aan de boom te zien moet zijn geweest dat hij was aangetast en zou kunnen omvallen. Indien het Forstamt wel deugdelijke controle had laten uitvoeren dan zou de boom tijdig zijn gerooid of zouden andere veiligheidsmaatregelen zijn getroffen en had de boom [geïntimeerde] niet kunnen verwonden.
Het Forstamt heeft door de genoemde nalatigheid onrechtmatig gehandeld jegens [geïntimeerde]. Dit onrechtmatige handelen en de daardoor veroorzaakte schade moeten aan het Forstamt worden toegerekend.

4.7.
Het Forstamt heeft als verweer, kort weergegeven, het volgende aangevoerd.
Alle bomen die in het Reichswald in de nabijheid van paden en wegen staan, worden twee keer per jaar aan een onderzoek onderworpen, waarbij met name gekeken wordt naar de kroon, de schors en andere zaken die een indicatie kunnen opleveren voor de toestand van de boom.
In het onderhavige geval is de oorzaak van het omvallen van de boom gelegen in een aantasting van de wortels van de boom door de zogenaamde honingzwam. Deze aantasting bevond zich ondergronds en was dus niet zichtbaar.
Gelet op het feit dat een lengte van 24,3 kilometer van het bosgebied grenst aan straten en wegen is van het Forstamt niet te vergen dat zij bij de controle het wortelgestel van iedere boom vrij maakt. Bij normaal, in redelijkheid te vergen onderzoek waren aan de boom geen tekenen waarneembaar die aanleiding hadden moeten geven voor het rooien van de boom of voor het treffen van andere veiligheidsmaatregelen.

4.8.
Het hof merkt allereerst op dat in een geval als het onderhavige, het veroorzaakt zijn van schade door een boom, de bezitter van de boom niet reeds aansprakelijk is op grond van het enkele feit dat de boom door een gebrek aan de boom is gevallen. Een risicoaansprakelijkheid als in art. 6:173 BW voor gebrekkige roerende zaken en in art. 6:174 BW voor schade ten gevolge van gebrekkige opstallen voorzien ontbreekt voor een geval als het onderhavige. Zoals door [geïntimeerde] gezien de grondslag van zijn vordering ook is onderkend, kan het Forstamt voor de gevolgen van het omvallen van de boom slechts aansprakelijk worden gehouden indien en voor zover haar ter zake dat omvallen enig onrechtmatig handelen valt te verwijten.

4.9.
Naar tussen partijen niet in geschil is zou het Forstamt een dergelijk verwijt kunnen worden gemaakt indien zij door een onvoldoende controle het gebrek in de boom niet zou hebben onderkend. Bezien dient derhalve te worden of en in hoeverre Forstamt al dan niet kan worden verweten dat zij het onderhavige gebrek aan de boom niet heeft ontdekt en geen maatregelen heeft genomen om het aan dat gebrek inherente gevaar van een omwaaien of omvallen van de boom te voorkomen dan wel daarvoor anderszins veiligheidsmaatregelen te treffen. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat het in dit geval gaat om een boom die stond op een helling langs een fiets- en voetpad zodat een omvallen van de boom aanmerkelijk letsel van personen ten gevolge zou kunnen hebben.

4.10.
Het Forstamt heeft dienaangaande gesteld dat zij bomen in de nabijheid van wegen en paden tweemaal per jaar aan een controle onderwerpt. Dit is door [geïntimeerde] niet betwist. Het hof heeft in de stellingen van partijen geen aanknopingspunten gevonden om deze frequentie - tweemaal per jaar – ontoereikend te achten. Dit geldt te meer nu het Forstamt heeft gesteld en [geïntimeerde] niet heeft betwist dat Staatsbosbeheer in Nederland bomen hooguit één keer per jaar of met nog grotere intervallen controleert.

4.11.
Bij de beantwoording van de vraag of het Forstamt overigens een onvoldoende mate van controle kan worden verweten c.q. de vraag of het Forstamt bij een deugdelijke controle het gebrek dat tot het omvallen van de boom heeft geleid had moeten ontdekken, gaat het hof uit van de zich bij de gedingstukken bevindende deskundigenrapporten, die in r.o. 4.1 al zijn genoemd:
- het op verzoek van [geïntimeerde] uitgebrachte rapport van Arbortec;
- het in opdracht van de rechtbank uitgebrachte rapport van Mattheck;
- het in opdracht van de rechtbank uitgebrachte rapport van De Linde.
Op grond van deze rapporten staat vast dat het wortelstelsel van de onderhavige boom door de honingzwam is aangetast, dat de wortels aan de hellingzijde van de boom daardoor hun belangrijke stabiliserende taak niet meer hebben kunnen vervullen en dat de boom daardoor heeft kunnen omvallen.

4.12.
Het hof stelt op grond van de deskundigenrapporten vast dat de aantasting van de wortels van de boom door de honingzwam, bij een in redelijkheid te vergen controle, niet rechtstreeks waarneembaar is geweest. Mattheck concludeert in zijn rapport dat de verrotting ondergronds zat, en alleen door graven te vinden zou zijn geweest. Ook in het rapport van De Linde (blz. 8) wordt geconcludeerd dat de aantasting door de honingzwam zich bevond in de beworteling en in (met name de ondergrondse delen van) de stamvoet. Door De Linde wordt voorts geconcludeerd (blz. 14) dat afhankelijk van de groeiomstandigheden vruchtlichamen van de honingzwam zichtbaar hadden kunnen zijn gedurende een periode van ongeveer twee dagen tot twee weken. Indien de controle buiten deze periode heeft plaatsgevonden dan is aan de stamvoet niet of nauwelijks iets te zien geweest, volgens het rapport van De Linde.
Naar het oordeel van het hof behoefde en kon van het Forstamt in redelijkheid niet worden verlangd – behoudens wellicht in het geval dat bijzondere omstandigheden daarvoor aanleiding gaven doch dergelijke bijzondere omstandigheden zijn in casu onvoldoende gesteld of gebleken – dat haar controles mede een uitgraven en blootleggen van de wortelstelsels zou omvatten. Een dergelijke controle zou alleen al vanwege het aantal door Forstamt te controleren bomen – tussen partijen is niet in geschil dat alleen al het traject langs voetpad en weg 24 kilometer besloeg – van Forstamt in redelijkheid niet kunnen worden verlangd. Het hof concludeert daarom dat het feit dat de aantasting door de honingzwam bij de controle niet rechtstreeks is vastgesteld, niet als een onrechtmatig nalaten van het Forstamt kan worden gekwalificeerd.

4.13.
Door [geïntimeerde] is aangevoerd dat het Forstamt de aantasting van de boom bij de controle toch had moeten signaleren omdat er indirecte signalen waren die op de aantasting van de boom wezen.
[geïntimeerde] stelt in dat verband:
dat aan de kroon van de boom te zien moet zijn geweest dat het wortelstelsel van de boom was aangetast;
dat de jaarringanalyse van de boom heeft laten zien dat de boom een slechte vitaliteit had;
dat aan het schorspatroon te zien moet zijn geweest dat aan de trekzijde van de boom geen reactiehout aanwezig was, waardoor de boom instabiel is geworden;
dat de aantasting van de wortels aan de kant van de helling tot gevolg heeft gehad dat de wortels aan de kant van de weg overbelast werden, hetgeen daar tot schors- en houtstuikingen heeft geleid en tot groeistrepen die bij de controle van de boom hadden moeten opvallen.
Het hof zal deze gestelde indirecte signalen in het navolgende bespreken.

Met betrekking tot A: de kroon van de boom

4.14.1.
Naar het oordeel van het hof is niet komen vast te staan dat de kroon van de boom bij de controles voorafgaande aan het ongeval tekenen vertoonde die de boswachter van het Forstamt hadden moeten alarmeren.
In het rapport van De Linde wordt weliswaar gesteld dat de schimmelaantasting van de wortels dermate vergevorderd was dat kenmerken daarvan in de kroon van de boom niet uit konden blijven, maar die stelling wordt in het rapport meteen genuanceerd door de toevoegingen:
- dat bij controle in de winterperiode waarbij er geen blad aan de bomen zit deze kenmerken moeilijk zichtbaar zijn;
- dat dood hout in de kroon niet altijd duidt op een aantasting van het wortelstelsel maar ook kan duiden op lichtgebrek bij bomen in bosverband;
- dat moeilijk vast te stellen is of in het onderhavige geval daadwerkelijk kenmerken van de schimmelaantasting van de wortels te zien zijn geweest aan de kroon.
In het rapport van Mattheck wordt eveneens geconcludeerd dat niet vast te stellen is of de aantasting van de wortels in dit geval ook in de kroon van de boom is neergeslagen. In het rapport van Mattheck wordt voorts gesteld dat als vóór het ongeval zichtbaar waarschuwingssignaal van de boom uitsluitend resteren de signalen in de steunwortels aan de kant van de weg. In het rapport van Arbortec wordt niet gesproken over effecten op de kroon van de boom.

4.14.2.
Het hof volgt [geïntimeerde] niet in zijn stelling dat onzekerheid over de vraag of tekenen van de aantasting van de wortels in de kroon van de boom zichtbaar waren, voor rekening van het Forstamt moet komen. Aangezien de vordering van [geïntimeerde] gebaseerd is op de stelling dat het Forstamt tekenen van de aantasting van de boom over het hoofd heeft gezien, rust op [geïntimeerde] de bewijslast van zijn stelling dat dergelijke tekenen aanwezig zijn geweest. Aan [geïntimeerde] kan worden toegegeven dat van het Forstamt een grotere mate van deskundigheid mag worden gevergd dan van [geïntimeerde] zelf. Daaruit volgt echter niet dat, nu het Forstamt de toestand van de kruin van de boom niet direct na het ongeval fotografisch heeft laten vastleggen, de onzekerheid over de situatie van de kroon op het moment van het ongeval voor risico van het Forstamt moet worden gebracht.
Dit geldt temeer nu uit de verschillende rapporten evenmin kan worden geconcludeerd tot enige mate van waarschijnlijkheid dat tekenen van de aantasting van het wortelstelsel zichtbaar waren in de kroon van de boom. Zoals in r.o. 4.14.1 is weergegeven wordt in het rapport van De Linde gesteld dat tekenen van de aantasting niet “uit konden blijven”. Over een moment waarop deze tekenen zich naar alle waarschijnlijkheid zouden moeten openbaren en in welke mate dat wanneer zichtbaar was wordt in het rapport van De Linde in het geheel niet gesproken, terwijl de andere rapporten geen aanleiding geven om te veronderstellen dat het Forstamt tekenen aan de kroon over het hoofd heeft gezien.

Met betrekking tot B: de vitaliteit van de boom

4.15.1.
Ook de stelling van [geïntimeerde] dat de jaarringanalyse van de boom heeft laten zien dat de boom een slechte vitaliteit had, voert niet tot de conclusie dat het Forstamt waarschuwingssignalen met betrekking tot de aanwezigheid van de honingzwam over het hoofd heeft gezien.

4.15.2.
Het hof wijst er in dit verband allereerst op dat in het rapport van Mattheck expliciet is gesteld dat afnemende jaarringbreedtes niet perse vitaliteitsgebonden behoeven te zijn. Dat de boom een uiterlijk waarneembare verminderde vitaliteit had staat derhalve niet vast.

4.15.3.
Bovendien blijkt uit de deskundigenrapporten niet dat een minder goede vitaliteit van een boom, zo die in dit geval al uiterlijk waarneembaar is geweest, betekent dat het wortelstelsel van de boom is aangetast door een zwam en dat de boom daardoor niet stabiel staat. De rapporten van de twee door de rechtbank benoemde deskundigen bieden daar in ieder geval geen aanknopingspunt voor. Dit klemt te meer nu in het rapport van Mattheck gewezen wordt op de sterke fototrope concurrentie waaraan de boom onderhevig was, en [geïntimeerde] zelf wijst op de aantasting van het onderhavige bosgebied door zure regen. Mede gelet op deze omstandigheden is geenszins komen vast te staan dat een eventuele verminderde vitaliteit van de onderhavige boom, indien die al waarneembaar is geweest, had moeten duiden op de aanwezigheid van een aantasting van het wortelstelsel van de boom die tot het rooien van de boom noopte.

Met betrekking tot C en D: tekenen aan de stamvoet en de wortels

4.16.1.
In het rapport van Mattheck is gesteld dat vanwege de toenemende aantasting van de wortels aan de kant van de helling, de steunwortels aan de kant van de weg overbelast zijn geraakt. Volgens het rapport van Mattheck heeft dat daar, aan de kant van de weg, geleid tot schors- en houtstuikingen en wordt dat door groeistrepen aangegeven.
In het rapport van Arbortec is voorts gesteld, zo begrijpt het hof, dat aan de trekzijde van de boom reactiehout had moeten worden gevormd om overbelasting aan de wegzijde op te vangen. Volgens het rapport van Arbortec had bij de periodieke controle van de boom kunnen worden vastgesteld dat aan de trekzijde van de boom geen reactiehout was gevormd om de overbelasting aan de wegzijde op te vangen.

4.16.2.
Bij de beantwoording van de vraag of aan het Forstamt een onrechtmatig nalaten kan worden verweten omdat bij de periodieke controle deze signalen niet zijn waargenomen althans geen aanleiding hebben gegeven om de boom onmiddellijk te laten rooien neemt het hof de volgende omstandigheden in aanmerking:
- volgens het rapport van Mattheck is een grondig onderzoek bij deze vorm van wortelrot moeilijk en omslachtig, en is de helling door dicht kreupelhout, doornhagen enzovoort moeilijk te controleren;
- volgens het rapport van Mattheck is onder deze extreem moeilijke omstandigheden een waarschuwingssignaal over het hoofd gezien dat alleen echte Virtual Tree Assessment-profs zouden herkennen;
- dit (volgens het rapport van Mattheck hoogstwaarschijnlijk enige) waarschuwingssignaal – de houtstuiking aan de kant van de weg – hoefde volgens het rapport van Mattheck niet te wijzen op een verrotting aan de trekkant maar had ook alleen op een wegzinken aan de kant van de weg zonder verrotting kunnen wijzen waarbij 
– naar het hof begrijpt – nog geen acuut gevaar voor omvallen van de boom aanwezig is;
- uit de rapporten van De Linde en Mattheck is niet af te leiden dat – zoals in het rapport van Arbortec is gesteld – het ontbreken van reactiehout aan de trekzijde van de boom een aanwijzing had moeten zijn voor de aanwezigheid van wortelrot.

4.16.3.
Het hof acht voorts van belang dat de boom op het moment van het ongeval was voorzien van een bij een controle geplaatst merkteken, hetgeen er op duidde dat de boom gerooid zou gaan worden. De stelling van het Forstamt dat dit rooien zou gaan plaatsvinden in het kader van een uitdunning van het bos, in verband met de sterke fototrope concurrentie op de betreffende plaats, stemt overeen met de bevindingen in het rapport van Mattheck.

4.16.4.
Gelet op het hiervoor overwogene ziet het hof, alle feiten en omstandigheden in aanmerking genomen, geen grond waarom het vallen van de boom aan enig onrechtmatig handelen of enige onrechtmatige nalatigheid van het Forstambt kan worden toegerekend. Het ongeval van [geïntimeerde] is toe te schrijven aan een ongelukkige samenloop van omstandigheden die blijkens de stellingen van het Forstamt ook door het Forstamt in hoge mate wordt betreurd maar waarvoor het Forstamt niet op grond van art. 6:162 aansprakelijk kan worden geacht.
Het hof acht daarbij in het bijzonder van belang:
- dat het enige waarschuwingssignaal dat hoogstwaarschijnlijk aanwezig was, te weten de “groeistrepen” aan de kant van de weg, volgens het rapport van Mattheck een signaal was dat alleen echte “Virtual Tree Assessment-profs” zouden herkennen;
- dat de “groeistrepen”, indien zij bij de controle al zouden zijn opgevallen, niet behoefden te wijzen op een verrotting aan de trekkant maar ook konden wijzen op slechts een wegzinken aan de kant van de weg zonder verrotting waarbij geen acuut gevaar voor omvallen van de boom aanwezig was;
- dat het naar de kant van de weg toegroeien van de boom volgens Mattheck alleszins te verklaren was door de fototrope concurrentie;
- dat een grondig onderzoek van de boom door kloppen of boren niets zou hebben opgeleverd omdat de verrotting ondergronds zat en alleen door uitgraven had kunnen worden ontdekt.

4.16.5.
Het hof acht de stelling van [geïntimeerde] dat het Forstamt de controles heeft laten uitvoeren door een onvoldoende gekwalificeerde boswachter, onvoldoende onderbouwd. Uit de deskundigenrapporten is niet op te maken dat de controle zoals die door de boswachter van het Forstamt is uitgevoerd, niet voldeed aan de eisen die in gevallen als het onderhavige in redelijkheid gesteld mogen worden.

4.17.
Het voorgaande voert tot de conclusie dat de grieven van het Forstamt in principaal appel doel treffen. Nu een onrechtmatige daad van het Forstamt niet is komen vast te staan moet het beroepen vonnis worden vernietigd en moet de vordering van [geïntimeerde] alsnog worden afgewezen. De grieven in incidenteel appel falen dus. ECLI:NL:GHSHE:2007:BA4609