PHR 280521 PG Hartlief conclusie tot verwerping beroep gemeente tzv aansprakelijkheid letsel door afgebroken boomtak

PHR 280521 PG Hartlief conclusie tot verwerping beroep gemeente tzv aansprakelijkheid letsel door afgebroken boomtak

In vervolg op:
GHARL 280420 gemeente is aansprakelijk voor afgebroken tak; Kelderluikcriteria; tav verzwakte boom onvoldoende (veiligheids)maatregelen getroffen

In deze zaak is de centrale vraag of de Gemeente aansprakelijk is voor de letselschade die [verweerster] heeft geleden als gevolg van het feit dat zij is getroffen door een afgebroken hoofdtak van een kastanjeboom die al een aantal jaren door de Gemeente in de gaten werd gehouden. Op het moment van het ongeval zat [verweerster] met anderen onder de boom te wachten bij de opstaplocatie van een boot voor toeristen.

Zowel de rechtbank als het hof hebben aansprakelijkheid van de Gemeente aangenomen. Volgens het hof had de Gemeente in de gegeven omstandigheden van het geval meer (veiligheids)maatregelen moeten treffen dan zij feitelijk heeft gedaan. Daarbij heeft het hof onder meer betekenis toegekend aan de zwakke fysieke gesteldheid van de boom en het gevaar dat schuilde in de aanwezigheid onder de boom, aan de omstandigheid dat de boom gelegen was op een drukke publieke locatie en aan het gegeven dat de gevolgen van een eventuele stam- of takbreuk aanzienlijk zouden zijn.

In cassatie komt de Gemeente met verschillende klachten op tegen het onrechtmatigheidsoordeel van het hof.

1
Feiten

(.... red. LSA LM)

3.
Onrechtmatige gevaarzetting en aansprakelijkheid voor schade door een omgevallen boom of afgebroken tak

3.1
Het middel van de Gemeente bestaat uit drie onderdelen die alle, heel kort gezegd, hun pijlen richten tegen het oordeel dat de Gemeente jegens [verweerster] onrechtmatig heeft gehandeld door geen aanvullende (veiligheids)maatregelen te treffen.

3.2
Met het oog op bespreking van deze onderdelen en de subonderdelen waarin zij uiteenvallen zal ik nu ingaan op het hier toepasselijke gevaarzettingsregime. Daarbij komt eerst de aansprakelijkheid voor onrechtmatige gevaarzetting in het algemeen aan de orde en wordt vervolgens meer specifiek aandacht besteed aan de eventuele aansprakelijkheid voor schade als gevolg van een omgevallen boom of afgebroken tak.

Onrechtmatige gevaarzetting, weging van kelderluikfactoren en het belang van de context

3.3
Of het in het leven roepen of laten voorbestaan van een situatie, die bij het niet in acht nemen van oplettendheid en voorzichtigheid voor anderen gevaarlijk is, jegens die anderen onrechtmatig is, is een vraag die onder de noemer van de schending van de maatschappelijke zorgvuldigheid moet worden beantwoord.[25] Uitgangspunt is dat van onzorgvuldige en daarmee onrechtmatige gevaarzetting (pas) sprake is wanneer men een ander aan een groter risico heeft blootgesteld dan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs verantwoord was.[26] Of dat het geval is en dus van de gevaarzetter maatregelen konden worden verwacht, vergt een weging van de zogenoemde kelderluikfactoren.[27] In mijn parafrase gaat het om de volgende factoren:[28]
(i) de mate van waarschijnlijkheid dat potentiële slachtoffers zelf niet voldoende oplettend of voorzichtig zullen zijn;
(ii) de omvang van de kans dat daaruit ongevallen ontstaan;
(iii) de aard en ernst van de gevolgen daarvan; en
(iv) de mate van bezwaarlijkheid, in termen van tijd, kosten en moeite, van te nemen voorzorgs- of veiligheidsmaatregelen.

3.4
Van een uitputtende opsomming is geen sprake. Zo heeft Uw Raad bijvoorbeeld in de arresten Koprot en JMV/Zurich naast de bezwaarlijkheid van voorzorgsmaatregelen ook de gebruikelijkheid ervan genoemd.[29]

3.5
Er is een evident verband tussen zorg en risico: naarmate het risico (bepaald door de factoren (i), (ii) en (iii)) groter is, kan ook eerder (verdergaande) zorg worden verwacht.[30]

3.6
Van belang is verder, dat heeft Uw Raad herhaaldelijk benadrukt, dat niet iedere kans op schade, ieder gevaar voor een ander, de gevaarzetter tot maatregelen verplicht.[31] Tot op zekere hoogte zijn risico’s in een samenleving als de onze onvermijdelijk of moeten ze worden geduld, omdat ze het aanvaardbare gevolg van menselijke ontplooiing of anderszins ‘nuttige’ activiteiten zijn. Niet reeds de enkele mogelijkheid van een ongeval, als verwezenlijking van aan een bepaald gedrag inherent gevaar, doet dat gedrag onrechtmatig zijn; gevaarscheppend gedrag is slechts onrechtmatig indien de mate van waarschijnlijkheid van een ongeval (het oplopen van letsel door een ander) als gevolg van dat gedrag zo groot is, dat de dader zich naar maatstaven van zorgvuldigheid van dat gedrag had moeten onthouden.[32] Wanneer die lat is gehaald, valt weer niet los te zien van de andere factoren en kan daarom in zijn algemeenheid niet worden gezegd.[33]

3.7
In dit verband is bovendien van belang dat voor de weging van de kelderluikfactoren ook van belang is om welke context het gaat. Deze context bepaalt of met méér of minder risico genoegen moet worden genomen en daarmee of het vertrekpunt van de weging streng of juist minder streng is voor de gevaarzetter.[34] De bekendste voorbeelden in dit verband zijn de sport- en spelsituaties [35] en de ongelukjes in de particuliere sfeer (ook wel huis-, tuin- en keukenongelukjes genoemd),[36] die beide worden gekenmerkt door terughoudendheid bij het aannemen van aansprakelijkheid. Bij sport en spel spreekt Uw Raad van een verhoogde drempel voor aansprakelijkheid.[37] Feitelijk, ook al wordt in de rechtspraak niet expliciet van een verhoogde drempel gesproken, geldt, zo wordt wel gesteld, ook een zekere verhoogde drempel bij de ongelukjes in de particuliere sfeer.[38] Bij sport en spel gaat het in de kern om de inherente aan de sport of het spel verbonden risico’s die deelnemers nu eenmaal hebben geaccepteerd. Bij ongelukjes in de particuliere sfeer speelt een tot op zekere hoogte vergelijkbare gedachte. We moeten ons als normale mensen kunnen gedragen; aansprakelijkheid zou inhouden dat de aangesprokene zich eigenlijk geforceerd, abnormaal zou hebben moeten gedragen. De risico’s van normaal menselijk gedrag hebben we in deze context dus te dragen. Een voorbeeld van een context waarin juist streng(er) voor de gevaarzetter wordt geoordeeld, is die van de arbeidsongevallen. In de kern gaat het bij art. 7:658 BW, hoewel dat geen grondslag voor buiten-contractuele aansprakelijkheid oplevert, om gevaarzetting in een contractuele ‘setting’. Daarbij geldt onder meer volgens vaste rechtspraak van Uw Raad dat de werkgever bij de vraag tot welke zorg hij is gehouden, min of meer structureel rekening moet houden met mogelijke onvoorzichtigheid of onoplettendheid bij de werknemer.[39]

3.8
In een enkel arrest heeft Uw Raad de aard van de gedraging als wegingsfactor aangeduid.[40] Ik neem aan dat daarmee in wezen op de zojuist genoemde context wordt gedoeld.[41]

3.9
Uiteindelijk geschiedt de weging van de kelderluikfactoren, om welke context het ook gaat, in de specifieke omstandigheden van het geval. Die bepalen in concreto – bijvoorbeeld – wat de omvang is van de kans op schade, hoe bezwaarlijk het is om maatregelen te treffen (is de gevaarzetter bijvoorbeeld een professional of een leek?[42]) en hoe reëel het scenario is dat een potentieel slachtoffer zelf niet goed oplet (zijn de potentiële slachtoffers bijvoorbeeld kinderen?[43]).

3.10
Het is aan de feitenrechter om bij zijn weging recht te doen aan de omstandigheden van het geval. Dit betekent ook dat het onrechtmatigheidsoordeel in cassatie slechts in beperkte mate op juistheid kan worden getoetst.[44] Uw Raad grijpt bijvoorbeeld in wanneer het hof:
- heeft miskend dat niet iedere kans op schade aanleiding geeft tot een verplichting tot het treffen van veiligheidsmaatregelen (en zodoende te snel aansprakelijkheid heeft aangenomen);[45]
- alleen oog heeft gehad voor de kans op schade en niet ook voor andere factoren die in het specifieke geval meegewogen hadden moeten worden;[46]
- onvoldoende heeft gemotiveerd dat de aangesproken persoon onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig heeft gehandeld, gelet op de specifieke omstandigheden van dat geval.[47]

3.11
Een voor het slachtoffer negatief oordeel over de onrechtmatigheidsvraag wordt doorgaans, ook in de rechtspraak, een ‘ongelukkige samenloop van omstandigheden’ (‘osvo’) genoemd. Krijgt het slachtoffer nul op het rekest, dan was het ‘jammer, maar helaas’ en dus een ‘osvo’.

In zoverre is het een juridisch relevante categorie [48] waarbij dus moet worden bedacht dat het etiket ‘osvo’ pas op het geval kan worden geplakt, nadat een weging van kelderluikfactoren in de betreffende context heeft plaatsgehad.[49]

Aansprakelijkheid voor schade als gevolg van een omgewaaide boom of afgebroken tak

3.12
Het (algemene) leerstuk van de onrechtmatige gevaarzetting is in deze zaak van belang, omdat van een specifieke wettelijke zorgplicht voor bomen geen sprake is.[50] Waait een boom om of breekt een tak af dan zal een eventuele schadeclaim dus moeten worden gebaseerd op onrechtmatige gevaarzetting. Herhaaldelijk wordt in dit verband in de rechtspraak overwogen dat niet ieder omwaaien of afbreken kan worden voorkomen en ook dat niet elk omwaaien of afbreken duidt op een onrechtmatig handelen.[51] Uiteindelijk gaat het ook hier om een weging van de kelderluikfactoren in de specifieke omstandigheden van het geval.[52]

3.13
In de praktijk komt betekenis toe factoren als de ouderdom van de boom, de hoogte van de boom, zijn locatie (bebouwde omgeving of niet?; langs een openbare weg?), de weersomstandigheden (storm of harde wind of juist niet?), het betreffende seizoen (harde wind of storm op een moment dat een boom vol in het blad staat of niet?) en om de vraag of sprake was van al dan niet zichtbare gebreken of ziekte.

3.14
Met zekere regelmaat worden eigenaren van bomen – particuliere eigenaren en ook overheden – op deze basis, zij het met wisselend succes, aansprakelijk gesteld. In sommige gevallen heeft de eigenaar niets gedaan en wordt hem dat juist verweten (had hij de boom maar laten inspecteren of laten snoeien).[53] In andere gevallen wordt hem, zoals in de onderhavige zaak, aangerekend dat hij te weinig heeft gedaan (hij heeft het bijvoorbeeld, in de ogen van de getroffene ten onrechte, gelaten bij een visuele controle).[54]

3.15
Claims tegen overheden treffen we vaker aan in de gepubliceerde rechtspraak dan claims tegen particuliere eigenaren, waarbij opvalt dat aansprakelijkheid in de regel wordt afgewezen.[55] Of overheden vaker worden aangesproken dan particulieren is daarmee nog niet gezegd, ook niet dat overheden vaker vrijuit gaan dan particuliere boomeigenaren. Daarvoor zouden we immers ook zicht moeten hebben op de claims die buiten rechte worden afgewikkeld.

3.16
De positie van de overheid is in dezen in zekere zin bijzonder. Een particulier heeft in de regel slechts de zorg voor één of enkele bomen die, ook bij minder adequaat onderhoud en beheer, in veel gevallen niet meteen tot gevaar voor derden aanleiding geven. Bij overheden is dat natuurlijk anders. Ons landschap wordt – gelukkig zou ik zeggen – nog altijd bepaald door bomen langs openbare wegen, in parken, op schoolterreinen et cetera. Er is een groot door overheden te onderhouden en te beheren bomenbestand. Deze bomen vragen in verband met een mogelijk risico voor anderen eerder om aandacht dan bomen in particuliere eigendom. Tegelijkertijd kan de overheid niet altijd en overal met haar neus bovenop zitten. Dat zij niet over onbeperkte (financiële) middelen beschikt is een gegeven dat de verwachtingen omtrent de van de overheid te verwachten zorg in het kader van onderhoud en beheer wat mij betreft tempert op een vergelijkbare manier als bij (water)wegbeheer.[56]

3.17
In dit verband noem ik het zogenoemde Plakoksel-arrest,[57] waarin het ging om de vordering van een inzittende van een auto die letsel opliep nadat op 28 mei 2000 tijdens een stormdepressie een tak van een beukenboom langs de provinciale weg afbrak en op de auto terechtkwam. Het bleek te gaan om een zogenaamd ‘plakoksel’ waarbij de aanhechting van de tak aan de hoofdstam van de boom zwak is. De gelaedeerde sprak de provincie aan op basis van art. 6:162 BW wegens schending van haar zorgplicht. In twee instanties kreeg hij echter nul op het rekest. Uit de motivering van het hof blijkt dat het hof de consequenties van aansprakelijkheid in het onderhavige geval (ook in veel andere gevallen zou dan vanwege een plakoksel ofwel kap danwel het aanbrengen van een kroonverankering noodzakelijk zijn) te ver vond gaan:

“4.6
( ... ) Op de Provincie rust als eigenaar van een boom langs de openbare weg een zorgplicht om het risico te beperken dat een boom door een combinatie van storm en een gebrek aan een boom plotseling op een auto valt die over die weg rijdt. Zij dient, ter beperking van dat risico, alle maatregelen te treffen die van haar als zorgvuldig handelend eigenaar van deze boom op deze plaats redelijkerwijze mochten worden verlangd. Bij de vraag of de Provincie alle maatregelen heeft getroffen die van haar als zorgvuldig handelend eigenaar van deze boom op deze plaats redelijkerwijze mochten worden verlangd, dient rekening te worden gehouden met alle concrete omstandigheden van het geval, waaronder de waarschijnlijkheid van het afscheuren van de tak met plakoksel en de kans dat daaruit ongevallen ontstaan, de aard en de ernst van de eventuele schade alsmede de bezwaarlijkheid en gebruikelijkheid van het nemen van voorzorgsmaatregelen. Daarbij geldt dat niet reeds de enkele mogelijkheid van schade als gevolg van het achterwege laten van maatregelen door de Provincie een onrechtmatige daad oplevert. Van onrechtmatigheid is eerst sprake indien de mate van waarschijnlijkheid van het afscheuren van de tak met plakoksel en daaruit voortkomende schade zo groot is dat de Provincie naar maatstaven van zorgvuldigheid, mede gelet op de aard en ernst van de ingetreden schade en de bezwaarlijkheid en gebruikelijkheid van het nemen van voorzorgsmaatregelen, die maatregelen wel had moeten treffen.

( ... )

4.10.
Ten aanzien van de maatregelen die getroffen hadden kunnen worden laat de deskundige weten dat, om risico’s bij vergeten plakoksels te voorkomen, de boom verwijderd kan worden of dat de tak door middel van kroonverankering aan de hoofdstam kan worden verbonden. Bij deze specifieke tak zouden daarmee kosten van € 797,79 zijn verbonden. Kroonverankering wordt in Nederland niet veel toegepast, omdat het kostbaar is. De deskundige merkt op dat de kosten die zijn gemoeid met het verankeren van alle plakoksels alleen al binnen de gemeente Renkum dit bedrag vele malen overstijgen. Bovendien geeft de deskundige aan dat met verankering nog niet de garantie wordt verkregen dat welke schade dan ook tijdens een – zomer – storm wordt voorkomen: als de belasting maar hoog genoeg is, breken ook goed aangehechte takken zomaar uit.

( ... )

4.12.
De zorgplicht met betrekking tot deze specifieke boom brengt niet met zich dat de Provincie de boom had moeten verwijderen, omdat dit, gelet op de beperkte mate van waarschijnlijkheid van uitbreken, een buitenproportionele maatregel is. Hetzelfde geldt ten aanzien van de kroonverankering. Nog daargelaten dat dit niet gebruikelijk is en geen absolute garantie biedt dat de tak niet alsnog afscheurt en schade aanbrengt, zou het aanvaarden van een zorgplicht tot kroonverankering bij deze boom ertoe leiden dat de Provincie deze maatregel bij een groot aantal bomen met plakoksel zou moeten toepassen.”

3.18
Het enkele feit van een plakoksel, een bij bepaalde boomsoorten vaker voorkomend fenomeen, houdt dus nog niet in dat maatregelen moeten worden getroffen.[58] Het hof lijkt hier veel belang te hechten aan het gegeven dat er bij deze boom sprake was van een beperkte kans op uitbreken en dat het nemen van een voorzorgsmaatregel als het aanbrengen van een kroonverankering bij bomen als deze aanzienlijke kosten voor de provincie met zich zou brengen. In zijn conclusie heeft A-G Spier juist ook vanuit een oogpunt van het voorkomen van een grote aansprakelijkheidslast voor de overheid voor dit soort uiteindelijk beperkte risico’s zijn zegen gegeven aan de beslissing van het hof.[59] Nadat hij tot verwerping heeft geconcludeerd, heeft Uw Raad toepassing gegeven aan art. 81 RO.

Balans

3.19
Of het in het leven roepen of laten voortbestaan van een gevaarlijke situatie jegens anderen onrechtmatig is, vergt dus weging van de zogenoemde kelderluikfactoren. Hoe streng die weging voor de gevaarzetter uitpakt, hangt af van de context waarbinnen de gedraging heeft plaatsgevonden. De weging binnen die context geschiedt uiteindelijk in de concrete omstandigheden van het geval en vraagt daarom een beoordeling van de feiten. De consequentie daarvan is dat het onrechtmatigheidsoordeel in cassatie slechts voor beperkte toetsing vatbaar is. Dat alles is ook het geval bij een claim gericht tegen de eigenaar van een boom, of dat nu een overheid is of een particulier, voor schade die het gevolg is van het omwaaien van een boom of het afbreken van een tak, zoals in de onderhavige zaak aan de orde is.

4
Bespreking van het cassatiemiddel

Inleiding

4.1
Het middel van de Gemeente bestaat als gezegd uit drie onderdelen. In het kader van onderdeel 1 betoogt de Gemeente, onder meer, dat het hof bij zijn oordeel dat de Gemeente jegens [verweerster] onrechtmatig heeft gehandeld, ook (kenbaar) had moeten betrekken de grootte van de kans dat het aan de situatie verbonden gevaar (in het onderhavige geval dat de boom door stambreuk zou omvallen of een van de takken zou afbreken) zich zou realiseren en daaruit ongevallen zouden ontstaan.

4.2
Onderdeel 2 staat in het teken van twee specifiek door het hof in rov. 5.13. genoemde aanvullende (veiligheids)maatregelen waarvoor de Gemeente had kunnen kiezen, te weten (i) noodkap en (ii) het (tijdelijk) verplaatsen van de opstapplaats van de fluisterboot in combinatie met het afzetten van het gebied rondom de boom. Volgens de Gemeente heeft het hof met betrekking tot maatregel (i) zijn oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd en met betrekking tot maatregel (ii) de grenzen van de rechtsstrijd miskend .

4.3
Onderdeel 3 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 5.13. dat van de Gemeente mocht worden verwacht dat zij een diepgaander onderzoek zou verrichten naar de boom en dat zij mede aan de hand daarvan passende veiligheidsmaatregelen zou treffen. Volgens de Gemeente had het hof zo’n onderzoeksverplichting niet voor de Gemeente mogen aannemen.

4.4
Met het oog op de bespreking van deze onderdelen en de subonderdelen waarin zij uiteenvallen, geef ik eerst een duiding van het onrechtmatigheidsoordeel van het hof.

Het onrechtmatigheidsoordeel van het hof

4.5
In rov. 5.13. heeft het hof, kort samengevat, geoordeeld dat, hoewel de boom inmiddels op de kaplijst voor het najaar van 2015 was geplaatst, van de Gemeente “in de gegeven omstandigheden” kon worden verwacht dat zij aanvullende (veiligheids)maatregelen zou treffen, hetgeen zij heeft nagelaten. In rov. 5.14. heeft het hof daaraan de conclusie verbonden dat de Gemeente jegens [verweerster] heeft gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt, omdat de Gemeente onvoldoende (veiligheids)maatregelen had genomen om [verweerster] (en anderen) te beschermen tegen de gevaren van de zichtbaar verzwakte boom.

4.6
Dit onrechtmatigheidsoordeel steunt allereerst op hetgeen het hof in rov. 5.5. tot en met 5.11. heeft vastgesteld op basis van de bevindingen van de deskundigen en dat het hof in rov. 5.12 aldus heeft samengevat: de Gemeente wist vanaf het moment waarop zij over het rapport van Tree-O-Logic beschikte, op 24 februari 2015, dat de boom in een matige conditie verkeerde (aanwezigheid zadelzwam, aantasting door kastanjebloedingsziekte, risico op stambreuk) en vanaf 26 mei 2015 (de tweede visuele controle door [betrokkene 2]) wist zij bovendien (of had zij kunnen en moeten weten) dat de kroon van de boom geel werd en een mindere bladbezetting had en dat de boom toen in een nog slechtere staat verkeerde dan een maand eerder (én ten opzichte van de omringende bomen die zélf al een slechte conditie hadden).

4.7
Aan zijn onrechtmatigheidsoordeel heeft het hof daarnaast nog een aantal andere omstandigheden ten grondslag gelegd. De Gemeente heeft de boom weliswaar – na de inspectie door [betrokkene 2] op 26 mei 2015 die volgde op de melding van [betrokkene 1] – op de kaplijst voor het najaar van 2015 geplaatst, maar heeft nagelaten aanvullende (veiligheids)maatregelen te treffen. Dat kon “in de gegeven omstandigheden” naar het oordeel van het hof wel van de Gemeente worden verwacht, want (rov. 5.13.):
- de boom was gelegen op een erg drukke publieke locatie;
- in de zomermaanden verzamelden zich dagelijks (en op verschillende tijdstippen) tientallen mensen onder de boom die zich onvoldoende bewust zullen geweest van het gevaar dat schuilde in hun aanwezigheid onder de boom;
- de Gemeente heeft nagelaten voor dit gevaar te waarschuwen;
- wanneer zich het gevaar zou realiseren (omvallen van de boom of het afbreken van een deel ervan), zijn de gevolgen aanzienlijk (zoals in dit geval: letselschade).

De Gemeente had daarom op of na 26 mei 2015 doortastender moeten optreden: in plaats van te volstaan met (wederom) een visuele inspectie, had zij diepgaander onderzoek moeten verrichten naar de concrete risico’s van de kenbare (verdere) algehele verzwakking van de boom en mede aan de hand daarvan passende (veiligheids)maatregelen moeten treffen. Daaraan heeft het hof toegevoegd dat de Gemeente niet alleen had kunnen kiezen voor noodkap, maar bijvoorbeeld ook voor een minder vergaande maatregel als het (tijdelijk) verplaatsen van de opstapplaats van de fluisterboot in combinatie met het afzetten van het gebied rondom de boom. Omdat de Gemeente onvoldoende (veiligheids)maatregelen heeft genomen om [verweerster] (en anderen) te beschermen tegen de gevaren van de zichtbaar verzwakte boom, heeft de Gemeente gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt (rov. 5.14.).

4.8
Het oordeel van het hof moet aldus worden begrepen dat de Gemeente in de zojuist genoemde omstandigheden op/na 26 mei 2015 zonder meer gehouden was aanvullende (veiligheids)maatregelen te treffen, bovenop de maatregel van het plaatsen van de boom op de kaplijst voor het najaar van 2015. Er was sprake van een zodanige kans op ernstige gevolgen voor het publiek dat op/na 26 mei 2015 méér van de Gemeente kon worden verwacht dan zij feitelijk heeft gedaan. Door dat na te laten heeft zij een risico genomen dat gegeven de omstandigheden redelijkerwijs niet verantwoord was.

4.9
De Gemeente heeft op 26 mei 2015 volstaan met (wederom) slechts een visuele inspectie. Op basis daarvan heeft de Gemeente weliswaar enige actie ondernomen (de boom op de kaplijst voor het najaar van 2015 geplaatst), maar dit was naar het oordeel van het hof te weinig. De boom was immers een risicoboom en er was sprake van een stambreukrisico naar de omvang waarvan binnen drie maanden na 24 februari 2015 nader onderzoek moest worden verricht (randnummer 1.5 hiervoor). Dat onderzoek heeft niet plaatsgevonden. Weliswaar heeft de Gemeente na de melding van [betrokkene 1], die opnieuw als serieus signaal moest worden opgevat, wederom een visuele inspectie laten uitvoeren, maar geen nadere inspectie (die verder gaat dan een visuele inspectie), terwijl dat wel was aangewezen en geadviseerd. Dat de boom na de visuele inspectie op de kaplijst voor het najaar van 2015 is geplaatst, is door [betrokkene 2] gepresenteerd als het zekere voor het onzekere nemen (“onveilig is onveilig”). In werkelijkheid was daarvan geen sprake: de inspectie door [betrokkene 2] kon gegeven de aard ervan (slechts visueel) immers geen nadere informatie over de omvang van het stambreukrisico opleveren.

4.10
Aanvullende maatregelen in het belang van het publiek waren volgens het hof dus noodzakelijk gelet op het serieuze risico op stambreuk en de daaraan verbonden aanzienlijke gevolgen. De Gemeente had bij het nemen van aanvullende maatregelen voor verschillende opties kunnen kiezen, die weliswaar niet alle even goed door het hof zijn uitgewerkt, maar uiteindelijk wel door zijn onrechtmatigheidsoordeel worden afgedekt. De Gemeente had in afwachting van het kappen in het najaar van 2015 zonder meer, ook zonder verder onderzoek te doen, kunnen kiezen voor waarschuwing van het publiek (uiteraard op voldoende effectieve wijze [60]). Dit is een maatregel die het hof in rov. 5.13. niet voor niets aanstipt. Ook het in dezelfde rechtsoverweging genoemde (tijdelijk) verplaatsen van de opstapplaats van de fluisterboot was een optie geweest. Had de Gemeente, zonder nader onderzoek te doen, voor een dergelijke optie gekozen, dan zou haar geen maatschappelijk onzorgvuldig gedrag kunnen worden verweten (en was het ongeval van [verweerster] (waarschijnlijk) ook voorkomen). Het verbaast niet dat het hof zich vooral heeft geconcentreerd op de optie waarin de Gemeente het nader onderzoek juist wél zou hebben uitgevoerd en vervolgens op basis daarvan nadere maatregelen zou hebben getroffen. Dat nadere onderzoek was immers al in het rapport van Tree-O-Logic van 24 februari 2015 geadviseerd en had – tegen het advies in – op 26 mei 2015 nog steeds niet plaatsgevonden. Een dergelijk onderzoek had bovendien zicht gegeven op de precieze omvang van het risico op een stam- of takbreuk en op de daarbij het best passende maatregelen, zoals noodkap of snoei, al dan niet in combinatie met andere maatregelen, zoals het geven van een waarschuwing of verplaatsing van de opstapplaats van de fluisterboot. Met andere woorden: nader onderzoek vormde de beste garantie voor een op de maat van het geval gesneden benadering. Het achterwege laten daarvan is echter niet bepalend voor het onrechtmatigheidsoordeel van het hof. Als de Gemeente zonder nader onderzoek te doen voldoende aanvullende (veiligheids)maatregelen had getroffen, kon haar geen maatschappelijk onzorgvuldig gedrag worden verweten.

4.11
Concluderend moet het onrechtmatigheidsoordeel van het hof aldus worden gelezen dat het aangrijpingspunt voor aansprakelijkheid is dat de Gemeente heeft nagelaten om nadere (veiligheids)maatregelen te treffen – waar dat, in de gegeven omstandigheden, wel was aangewezen – en niet (primair) dat de Gemeente heeft nagelaten om nader onderzoek te verrichten.

Onderdeel 1. Hof heeft grootte van de kans niet (voldoende begrijpelijk) beoordeeld

4.12
Subonderdeel 1.0 bevat een inleiding waarin de Gemeente heeft weergegeven tegen welke rechtsoverwegingen onderdeel 1 is gericht. Daarbij gaat het in de eerste plaats om rov. 5.13., waarin het hof, kort gezegd, heeft geoordeeld dat de Gemeente onrechtmatig gevaarzettend heeft gehandeld, omdat van haar in de gegeven omstandigheden mocht worden verwacht dat zij passende (veiligheids)maatregelen zou treffen. De onderbouwing van het hof in rov. 5.12.-5.14. heeft de Gemeente vervolgens weergegeven in een opsomming ((i)-(vii)). Volgens de Gemeente heeft het hof met zijn oordeel blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans heeft het hof zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Zelfstandige betekenis heeft subonderdeel 1.0 niet. De uitwerking van deze klachten is in de subonderdelen 1.1 tot en met 1.4 te vinden.

4.13
Ik behandel de subonderdelen 1.1 en 1.2 gezamenlijk.

4.14
In subonderdeel 1.1 betoogt de Gemeente, naar de kern, dat het hof heeft miskend dat het ook in zijn beoordeling omtrent (schending van) de gevaarzettingsnorm had moeten betrekken wat de grootte van de kans was dat het aan de situatie verbonden gevaar (in dit geval: de boom valt om door stambreuk of een van de takken breekt af) zich zou realiseren en daaruit ongevallen zouden ontstaan. Niet iedere vorm van gevaarzetting is immers onrechtmatig en niet ieder risico hoeft te worden weggenomen, aldus de Gemeente.

4.15
In subonderdeel 1.2 betoogt de Gemeente dat, voor zover het hof het voorgaande niet heeft miskend, zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd. Het hof heeft immers niet onderzocht hoe groot de kans was dat zich een gevaar zou realiseren (en in het bijzonder of zich een stam- of takbreuk zou voordoen), althans het hof heeft niet onderzocht of die kans zodanig groot was dat in de gegeven omstandigheden met het oog daarop voorzorgsmaatregelen moesten worden getroffen.

4.16
Naar de kern genomen, zet de Gemeente dus erop in dat het hof geen/onvoldoende aandacht heeft besteed aan één van de vier kelderluikfactoren, namelijk de omvang van de kans op een ongeval, althans de omvang van de kans op een stambreuk of het afbreken van een (hoofd)tak (randnummer 3.3, onder (ii), hiervoor).

4.17
Dat het hof niet nader is ingegaan op de omvang van de kans op een ongeval, brengt de Gemeente in verband met een fenomeen waar feitenrechters volgens de Gemeente wel vaker last van zouden hebben, namelijk dat zij op het verkeerde been worden gezet doordat (soms, zoals ook in dit geval, ernstige) schade is opgetreden.[61]

4.18
De Gemeente betoogt verder dat de invulling van de zorgvuldigheidsnorm door het hof tot een te lage aansprakelijkheidsdrempel voor boomeigenaren leidt. Het hof zou met zijn aanpak, waarbij het essentiële aspect van de risico-omvang niet (kenbaar) in aanmerking is genomen, “de grenzen van de zorgvuldigheidsnorm te wijd [hebben] uitgezet”. Het gevolg hiervan is, volgens de Gemeente, een onevenwichtige risicoverdeling en een ongewenste toename van veiligheidskap.[62]

4.19
Hoewel op de wijze waarop het hof zijn oordeel heeft uitgeschreven wel het een en ander valt aan te merken – het hof is inderdaad niet expliciet op de grootte van de kans op een ongeval ingegaan, waarover later meer – gaat het betoog van de Gemeente voorbij aan de kern van het onrechtmatigheidsoordeel van het hof, zoals ik dat hiervoor heb geanalyseerd (randnummers 4.5-4.11). Dat oordeel komt er op neer dat sprake was van een zodanige kans op ernstige gevolgen voor het publiek, dat zich dagelijks en op verschillende tijden onder de boom verzamelde, dat op/na 26 mei 2015 van de Gemeente nadere (veiligheids)maatregelen konden worden verwacht, in aanvulling op de maatregel om de boom op de kaplijst voor het najaar van 2015 te plaatsen.

4.20
In een kelderluikafweging komen gewoonlijk vier factoren aan de orde (randnummer 3.3 hiervoor). In het bestreden arrest zijn in rov. 5.13. drie van deze factoren duidelijk benoemd. Dat geldt in de eerste plaats voor de mate van waarschijnlijkheid dat potentiële slachtoffers zelf niet voldoende oplettend of voorzichtig zullen zijn: de boom was gelegen op een erg drukke publieke locatie en in de zomermaanden verzamelden zich dagelijks (en op verschillende tijdstippen) tientallen mensen onder de boom die zich, bij gebreke van een waarschuwing, onvoldoende bewust zullen geweest van het gevaar dat schuilde in hun aanwezigheid onder de boom. Dat geldt in de tweede plaats voor de aard en ernst van de gevolgen van een ongeval wanneer het gevaar (in dit geval het omvallen van de boom of het afbreken van een deel ervan) zich zou realiseren: de gevolgen daarvan zouden aanzienlijk zijn (zoals in dit geval: letselschade). En dat geldt in de derde plaats ook voor de mate van bezwaarlijkheid van te nemen voorzorgs- of veiligheidsmaatregelen. Het hof heeft in rov. 5.13. niet alleen de mogelijkheid van noodkap genoemd, maar ook minder vergaande maatregelen als het geven van een waarschuwing voor het gevaar en een (tijdelijke) verplaatsing van de opstaplocatie van de fluisterboot in combinatie met het afzetten van het gebied rondom de boom. De Gemeente heeft onvoldoende gemotiveerd uiteengezet waarom het nemen van dergelijke maatregelen in de gegeven omstandigheden praktisch of financieel bezwaarlijk was.

4.21
Aan de Gemeente kan worden toegegeven dat het hof bij zijn afweging geen expliciete aandacht heeft geschonken aan de omvang van de kans op een ongeval door een stam- of takbreuk. Dat is uiteraard minder gelukkig. Het was beter geweest als het hof ook deze kelderluikfactor nadrukkelijker in zijn onrechtmatigheidsoordeel had laten terugkomen. Het is daarom ook te begrijpen dat de Gemeente juist op dit punt klachten formuleert. Wat mij betreft is echter goed verklaarbaar wáárom het hof niet explicieter op de grootte van de kans is ingegaan en blijkt voldoende duidelijk uit het onrechtmatigheidsoordeel dat het hof wel degelijk ook deze kelderluikfactor in zijn beoordeling heeft betrokken. Ik meen dan ook dat het onrechtmatigheidsoordeel in stand kan blijven. Ik licht dit als volgt toe.

4.22
Ten eerste is het onrechtmatigheidsoordeel van het hof niet gebaseerd op een bepaalde uit rapporten of nader onderzoek gebleken omvang van de kans op een stam- of takbreuk. Dat nadere onderzoek heeft de Gemeente immers niet laten uitvoeren. Het oordeel is (daarom) gebaseerd op een in de omstandigheden van het geval door de Gemeente serieus te nemen kans op ernstige gevolgen voor het publiek. Ten tweede kan uit het bestreden arrest worden afgeleid dat het hof de omvang van die kans wel degelijk in zijn beoordeling heeft meegenomen en bovendien voldoende groot heeft geacht: het oordeel van het hof komt er namelijk op neer dat sprake was van een zodanige kans op ernstige gevolgen voor het publiek dat op/na 26 mei 2015 van de Gemeente nadere (veiligheids)maatregelen konden worden verwacht, in aanvulling op de maatregel om de boom op de kaplijst voor het najaar van 2015 te plaatsen. Het hof had het ook anders kunnen zeggen, namelijk in de in gevaarzettingszaken vaker door Uw Raad gebruikte woorden, dat sprake was van een zodanige mate van waarschijnlijkheid dat de Gemeente zich naar maatstaven van zorgvuldigheid van dit gedrag had moeten onthouden.[63] Kortom, de kans op een ongeval was naar het oordeel van het hof groot genoeg om nadere (veiligheids)maatregelen te rechtvaardigen. Dat de precieze omvang van die kans geen nadere aanduiding heeft gekregen, kan het hof moeilijk worden verweten. Op de precieze omvang daarvan had alleen nader onderzoek zicht kunnen geven en dat heeft de Gemeente juist nagelaten te laten uitvoeren.

4.23
Tegen deze achtergrond valt ook te begrijpen dat het hof in rov. 5.13. niet expliciet is ingegaan op de mogelijkheid dat, als de Gemeente het nadere onderzoek wél had laten verrichten, dit had opgeleverd dat de omvang van het risico op een stam- of takbreuk gering was en op dat moment dus géén nadere, acute maatregelen zouden zijn vereist. Dat staat immers haaks op waar het hof blijkens zijn onrechtmatigheidsoordeel juist van uitging: er is een voldoende groot en daarom een door de Gemeente serieus te nemen risico op een ongeval. Bovendien hoefde het hof, gelet op de voor hem beschikbare informatie, ook niet werkelijk rekening te houden met het scenario dat het nadere onderzoek niets zou opleveren. Er is midden in de zomer, bij normale weersomstandigheden, een grote tak van de boom afgebroken. Het is niet aannemelijk dat een expert op het gebied van bomen(onderhoud) bij het doen van adequaat nader onderzoek niet zou hebben opgemerkt dat de boom/tak – zoals alle eerdere rapporten ook indiceerden – zeer zwak is en dus een acuut veiligheidsrisico meebracht voor het publiek dat zich dagelijks onder de boom/tak begaf.

4.24
Anders dan de Gemeente betoogt, heeft het hof in zijn onrechtmatigheidsoordeel ook niet miskend dat niet iedere kans op schade, ieder gevaar, tot maatregelen verplicht. In de redenering van het hof ligt immers besloten dat het in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs niet verantwoord was dat de Gemeente het – in dit geval serieus te nemen – risico op een ongeval of een stambreuk of takbreuk aanvaardde. Die omstandigheden gaven wel degelijk aanleiding voor het treffen van aanvullende (veiligheids)maatregelen in aanvulling op plaatsing op de kaplijst voor het najaar van 2015, want: (i) de boom werd bij eerdere inspecties en door geraadpleegde deskundigen aangeduid als een risicoboom en een boom met een verhoogd risico, (ii) de Gemeente werd geadviseerd om nader onderzoek te verrichten naar de omvang van het risico op een stambreuk, welk nadere onderzoek de Gemeente niet heeft uitgevoerd, (iii) de boom was gelegen op een drukke publieke locatie, (iv) er schuilde een gevaar in de aanwezigheid van het publiek onder de boom, waarop het publiek (bij gebreke van een waarschuwing) niet bedacht zal zijn geweest, (v) als dat gevaar zich zou realiseren (de boom valt om of een tak breekt af) zouden de gevolgen daarvan voor het publiek aanzienlijk zijn en (vi) de boom was, zo bleek uit wél uitgevoerd (visueel) onderzoek, in korte tijd verder verslechterd. Bij deze stand van zaken – die in de verste verte niet doorsnee is of zich op elke hoek van de straat voordoet – valt moeilijk te begrijpen dat de Gemeente het hof verwijt dat het eigenlijk heeft geoordeeld dat iedere kans op schade, ieder gevaar, haar tot maatregelen zou verplichten.

4.25
Evenmin overtuigend is het betoog van de Gemeente dat de invulling van de zorgvuldigheidsnorm door het hof tot een te lage aansprakelijkheidsdrempel voor boomeigenaren leidt (randnummer 4.18 hiervoor). Dit is een nogal overdreven conclusie. Van een (te) lage aansprakelijkheidsdrempel of een onevenwichtige risicoverdeling is geen sprake. Het oordeel van het hof is gebaseerd op en ook beperkt tot de bijzondere omstandigheden van dit geval en wordt, zo heb ik hiervoor uiteengezet, daardoor ook gerechtvaardigd. Dat betekent nog niet dat boomeigenaren in veel andere gevallen ook aansprakelijk zullen zijn of dat zij sneller aansprakelijk zijn dan voorheen het geval was. Het oordeel van het hof valt bovendien niet uit de toon bij andere rechtspraak met betrekking tot de aansprakelijkheid voor schade door bomen (randnummers 3.14-3.17 hiervoor). Het oordeel van het hof als zodanig geeft boomeigenaren in het algemeen en overheden in het bijzonder namelijk geen aanleiding om veel vaker dan tot nu toe gebeurt tot veiligheidskap over te gaan. Als het overheden al ergens aanleiding toe zou geven, is dat het waarborgen dat het ‘nader onderzoek’ waartoe door hen zelf geïnitieerde boominspecties aanleiding kunnen geven, daadwerkelijk (en voldoende tijdig) plaatsvindt, opdat ook eventuele bij de specifieke omstandigheden van het geval passende vervolgmaatregelen kunnen worden genomen. Dat lijkt mij geen bezwaarlijke, maar juist een goede ontwikkeling. Dat daarbij soms moet worden gedacht aan kap betekent niet dat de hier centraal gestelde uitspraak van het hof op zich aanleiding geeft tot onnodige of anderszins ongewenste veiligheidskap.

4.26
De subonderdelen 1.1 en 1.2 zijn daarom vergeefs voorgesteld.

4.27
In subonderdeel 1.3 voert de Gemeente aan dat het oordeel van het hof onvoldoende is gemotiveerd voor zover het hof op basis van (een of meer van) de in rov. 5.5.-5.13. genoemde gegevens en verklaringen heeft geoordeeld dat de boom een zodanig verhoogde kans op stambreuk- of takbreuk had dat het treffen van maatregelen in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van zorgvuldigheid vereist was. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, volgt dit volgens de Gemeente in elk geval niet uit de gegevens en verklaringen die zij in dit subonderdeel heeft opgesomd ((i) tot en met (vii)). De Gemeente betoogt dat uit deze gegevens en verklaringen noch op zichzelf noch in onderling verband beschouwd op begrijpelijke wijze volgt dat voorafgaand aan het ongeval daadwerkelijk een verhoogde kans bestond op (i) de realisatie van het gevaar in het algemeen en (ii) stam- of takbreuk in het bijzonder, althans dat daaruit niet op begrijpelijke wijze volgt wat de grootte van de kans daarop was, laat staan dat daaruit op begrijpelijke wijze volgt dat die kans zo groot was dat de Gemeente, mede in verband met de overige omstandigheden van het geval, naar maatstaven van zorgvuldigheid was gehouden veiligheidsmaatregelen te nemen. Daarvoor noemt de Gemeente een zevental redenen (die ook weer zijn aangeduid als (i) tot en met (vii)).

4.28
De klacht neemt als uitgangspunt dat het hof uit de gegevens en verklaringen van de deskundigen heeft afgeleid dat de boom een zodanig verhoogde kans op stam- of takbreuk had dat het treffen van maatregelen in de gegeven omstandigheden geboden was. Daarmee gaat de klacht uit van een verkeerde lezing van het oordeel van het hof in rov. 5.13., zodat zij wegens gemis aan feitelijke grondslag niet tot cassatie kan leiden. Zoals ik hiervoor bij de behandeling van subonderdelen 1.1 en 1.2 heb uiteengezet, is het onrechtmatigheidsoordeel van het hof niet gebaseerd op een bepaalde uit rapporten of nader onderzoek gebleken omvang van de kans op een stam- of takbreuk. Het onrechtmatigheidsoordeel is gebaseerd op een in de omstandigheden van het geval door de Gemeente serieus te nemen kans op ernstige gevolgen voor het publiek. Gelet daarop mochten van de Gemeente in de gegeven omstandigheden op/na 26 mei 2015 zonder meer aanvullende (veiligheids)maatregelen worden verwacht die zij heeft nagelaten te treffen. Dit oordeel, zo heb ik hiervoor eigenlijk al uiteengezet, getuigt wat mij betreft niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk is.

4.29
In subonderdeel 1.4 betoogt de Gemeente dat de motivering van het hof eveneens tekortschiet, omdat het hof niet (kenbaar) is ingegaan op haar essentiële betoog dat uit de bevindingen van de geraadpleegde deskundigen zou volgen dat hier geen sprake was van (i) een verhoogd stambreukrisico/takbreukrisico of (ii) een acuut risico en dat (iii) het treffen van (nadere) veiligheidsmaatregelen niet noodzakelijk was.[64]

4.30
Deze klacht faalt.

4.31
Zoals ik bij de behandeling van subonderdelen 1.1 tot en met 1.2 heb uiteengezet, heeft het hof geoordeeld dat, kort gezegd, de Gemeente, gegeven de omstandigheden, meer (veiligheids)maatregelen had moeten treffen dan zij feitelijk heeft gedaan. Daar heb ik ook toegelicht dat het onrechtmatigheidsoordeel van het hof niet is gebaseerd op een bepaalde uit rapporten of nader onderzoek gebleken omvang van de kans op een stam- of takbreuk, maar op een in de omstandigheden van het geval door de Gemeente serieus te nemen kans op ernstige gevolgen voor het publiek. Op/na 26 mei 2015 was er een serieus te nemen kans op stam- of takbreuk (in rov. 5.13. aangeduid als ”gevaar” en omschreven als: “de boom valt om, of een deel ervan breekt af”), waarvan de precieze omvang weliswaar bij gebreke van een onderzoek dat daarop zicht had kunnen geven onduidelijk was maar dat de Gemeente, gegeven de overige omstandigheden, wel degelijk aanleiding had moeten geven om aanvullende (veiligheids)maatregelen te treffen. Dat de exacte omvang van het risico op dat moment niet duidelijk was, vindt zijn verklaring in het feit dat de Gemeente geen nader onderzoek had verricht, maar bleef volharden in visuele inspecties.

4.32
Anders dan de Gemeente suggereert, wordt in de redenering van het hof dus niet rechtstreeks aangeknoopt bij een verhoogd stambreukrisico/takbreukrisico of zelfs een acuut risico. In het onrechtmatigheidsoordeel van het hof ligt een verwerping van stellingen (i) en (ii) besloten, die geen nadere motivering vergde. Voor wat betreft stelling (iii) geldt dat in het onrechtmatigheidsoordeel van het hof ligt besloten dat de juistheid van die stelling niet is gebleken. Nogmaals, het hof neemt juist tot uitgangspunt dat de Gemeente in de gegeven omstandigheden op/na 26 mei 2015 zonder meer aanvullende (veiligheids)maatregelen had moeten treffen. Dat het hof verder geen (kenbare) aandacht heeft geschonken aan dat betoog van de Gemeente is dus evenmin onbegrijpelijk.

Onderdeel 2. Verplaats- en afzetmaatregel buiten de rechtsstrijd; noodkap te vergaand

4.33
Dit onderdeel valt uiteen in twee subonderdelen. In subonderdeel 2.1 betoogt de Gemeente dat het hof de grenzen van de rechtsstrijd heeft miskend met zijn overweging in rov. 5.13. dat de Gemeente had kunnen kiezen voor het (tijdelijk) verplaatsen van de opstapplaats van de fluisterboot in combinatie met het afzetten van het gebied rondom de boom. [verweerster] heeft de mogelijkheid van deze (gecombineerde) (veiligheids)maatregel namelijk niet aangevoerd [65] en daarmee is het geen onderdeel geweest van het partijdebat. Volgens de Gemeente is daarom sprake van een ongeoorloofde verrassingsbeslissing.

4.34
Hoewel de Gemeente kan worden toegegeven dat [verweerster] zelf geen andere (veiligheids)maatregelen heeft genoemd dan noodkap, [66] slaagt de klacht niet. Het hof neemt bij zijn onrechtmatigheidsoordeel tot uitgangspunt dat de Gemeente in de gegeven omstandigheden zonder meer aanvullende (veiligheids)maatregelen had moeten treffen. In dit verband heeft het hof de Gemeente weliswaar het verwijt gemaakt dat zij, kort gezegd, een diepgaander onderzoek had moeten doen en mede aan de hand daarvan passende (veiligheids)maatregelen had moeten treffen, maar daaraan is het onrechtmatigheidsoordeel niet (volledig) opgehangen (randnummers 4.5-4.11 hiervoor). Het hof heeft in dit verband het verplaatsen van de opstapplaats van de fluisterboot in combinatie met het afzetten van het gebied rondom de boom genoemd als een voorbeeld van een minder ingrijpende (veiligheids)maatregel (dan noodkap) waarvoor de Gemeente had kunnen kiezen. Het onrechtmatigheidsoordeel van het hof is niet gebaseerd op het nalaten om deze specifieke (veiligheids)maatregel te treffen. Daarop stuit de klacht af.

4.35
Volgens subonderdeel 2.2 heeft het hof zijn oordeel in rov. 5.13. onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, inhoudende dat de Gemeente had kunnen kiezen voor noodkap en de Gemeente onvoldoende gemotiveerd heeft uiteengezet waarom noodkap in de gegeven omstandigheden praktisch of financieel bezwaarlijk was. De Gemeente geeft hiervoor de volgende redenen: (i) geen van de in subonderdeel 1.3 opgesomde gegevens en verklaringen hield in dat sprake was van een onveilige situatie die tot noodkap aanleiding gaf, (ii) de conditie van de boom gaf daartoe naar het oordeel van zowel Tree-O-Logic ([betrokkene 6]) als de Gemeente ([betrokkene 2]) geen aanleiding [67] – [betrokkene 2] heeft zelfs uitdrukkelijk verklaard dat geen sprake was van “noodkapurgentie” [68] – en (iii) de Gemeente heeft erop gewezen dat noodkap slechts in zeer bijzondere gevallen plaatsvindt, [69] omdat als ieder risico reeds tot noodkap zou moeten leiden een groot deel van het bomenbestand binnen de Gemeente (en de rest van Nederland) zou moeten worden verwijderd, hetgeen zou leiden tot een onwenselijke daling van de hoeveelheid groen en bovendien financieel onhaalbaar zou zijn.[70]

4.36
Deze klacht gaat uit van een verkeerde lezing van het onrechtmatigheidsoordeel van het hof en kan daarmee wegens gemis aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.

4.37
De klacht neemt kennelijk als vertrekpunt dat het hof heeft geoordeeld dat de Gemeente tot noodkap had kunnen en hier eigenlijk ook moeten overgaan. Dat is niet juist. Het verwijt dat het hof de Gemeente heeft gemaakt, is, nogmaals, dat de Gemeente in de gegeven omstandigheden heeft nagelaten aanvullende (veiligheids)maatregelen te treffen. Hiervoor heb ik uiteengezet waaraan in dat verband kan worden gedacht (randnummer 4.10). Weliswaar heeft het hof de nadruk gelegd op een door de Gemeente te verrichten diepgaander onderzoek naar de boom en het op basis daarvan treffen van passende maatregelen, maar uit zijn redenering blijkt dat ook wanneer onderzoek achterwege zou blijven aanvullende maatregelen noodzakelijk waren (waarschuwen van het publiek bijvoorbeeld). Het hof heeft in rov. 5.13. nadrukkelijk overwogen dat de Gemeente niet alleen had kunnen kiezen voor noodkap, maar bijvoorbeeld ook voor een minder vergaande maatregel. In de redenering van het hof wordt de Gemeente dus niet verweten dat zij de boom niet meteen na de laatste visuele inspectie door [betrokkene 2] op 26 mei 2015 heeft gekapt, want ook minder vergaande (veiligheids)maatregelen hadden passend kunnen zijn.

4.38
Het hof is dus niet meegegaan in het, door de Gemeente weersproken, verwijt van [verweerster] dat de Gemeente de boom eind mei/begin juni 2015 had moeten kappen. Het tegen dit verwijt van [verweerster] gerichte betoog van de Gemeente over noodkap en de daaraan verbonden bezwaren was daarom niet langer relevant. Overigens: zelfs al zou het hof hier hebben geoordeeld dat de boom in kwestie had moeten worden gekapt (wat dus niet zo is), dan volgt daaruit niet dat dat ook geldt voor duizenden andere bomen. Het oordeel van het hof is immers gebaseerd op de specifieke omstandigheden van dit geval. Ik herhaal dat het betoog van de Gemeente in die zin wat overtrokken is. De bestreden uitspraak geeft immers geen aanleiding tot onnodige of anderszins ongewenste veiligheidskap (randnummer 4.29 hiervoor).

Onderdeel 3. Het hof heeft geen aansprakelijkheid wegens niet verrichten van nader onderzoek mogen/kunnen aannemen

4.39
Dit onderdeel valt uiteen in zeven subonderdelen waarbij subonderdeel 3.1 een korte inleiding geeft. Dit onderdeel is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 5.13. dat de Gemeente op/na 26 mei 2015 doortastender had moeten optreden. In plaats van te volstaan met (wederom) een visuele inspectie had de Gemeente volgens het hof diepgaander onderzoek moeten verrichten naar de concrete risico’s van de kenbare (verdere) algehele verzwakking van de boom en mede aan de hand daarvan passende (veiligheids)maatregelen moeten treffen. Volgens de Gemeente heeft het hof hiermee blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Deze rechtsklacht wordt in subonderdelen 3.2, 3.3 en 3.5 nader uitgewerkt. In subonderdelen 3.4, 3.6 en 3.7 zijn motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof geformuleerd.

4.40
Ik behandel eerst de rechtsklachten gezamenlijk en ga vervolgens over tot een (eveneens) gezamenlijke bespreking van de motiveringsklachten. In dit onderdeel neemt de Gemeente namelijk steeds als vertrekpunt dat het hof zijn onrechtmatigheidsoordeel heeft opgehangen aan de (schending van een) onderzoeksverplichting van de Gemeente. Dat is echter niet het geval. Daarmee missen de klachten feitelijke grondslag.

4.41
In subonderdeel 3.2 betoogt de Gemeente dat het hof met zijn genoemde oordeel in rov. 5.13. eraan voorbij ziet dat de gevaarzettingsnorm niet, althans niet zonder meer, op de laedens een onderzoeksverplichting legt met betrekking tot de omvang van de mogelijke concrete risico’s.

4.42
In subonderdeel 3.3 voert de Gemeente aan dat het hof in ieder geval eraan voorbij ziet dat, ter beantwoording van de vraag of op de laedens een onderzoeksverplichting rust, de concrete risico’s op het intreden van het gevaar moeten worden beoordeeld aan de hand van de vraag (i) in hoeverre niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid waarschijnlijk was, (ii) in hoeverre aannemelijk was dat het nader onderzoek zou uitwijzen dat maatregelen noodzakelijk waren, (iii) hoe ernstig de gevolgen van het niet nemen van mogelijk noodzakelijke maatregelen kunnen zijn en (iv) in hoeverre het doen van nader onderzoek bezwaarlijk was.

4.43
In subonderdeel 3.5 betoogt de Gemeente dat het hof eraan voorbij ziet dat schending van de onderzoeksverplichting eerst kan bijdragen aan het oordeel dat sprake is van schending van de gevaarzettingsnorm, indien het hypothetische onderzoek daartoe aanleiding zou geven. Volgens de Gemeente kan pas dan van schending van de gevaarzettingsnorm wegens schending van de onderzoeksverplichting worden gesproken als dat onderzoek tot de conclusie zou hebben geleid dat sprake is van een zodanig gevaar dat van de laedens het treffen van veiligheidsmaatregelen had mogen worden verwacht.

4.44
Kern van de zaak, zoals ik hiervoor heb toegelicht (randnummers 4.5-4.11), is dat het onrechtmatigheidsoordeel van het hof niet is opgehangen aan (schending van) een onderzoeksverplichting. Het onrechtmatigheidsoordeel knoopt aan bij het nalaten aanvullende (veiligheids)maatregelen te treffen, niet (primair) bij het niet verrichten van onderzoek. Zou de Gemeente zonder nader onderzoek adequate maatregelen hebben genomen (zoals een effectieve waarschuwing, afzetting van het gebied rondom de boom, verplaatsing van de opstapplaats voor de fluisterboot) dan zou haar, ik merkte dat hiervoor al op (randnummer 4.10), geen maatschappelijk onzorgvuldig gedrag kunnen worden verweten. In het kader van de bespreking van onderdeel 1 heb ik uiteengezet dat dit onrechtmatigheidsoordeel niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en ook een begrijpelijkheidstoets kan doorstaan.

4.45
Daarmee missen de rechtsklachten, die juist wel als uitgangspunt nemen dat het hof zijn onrechtmatigheidsoordeel heeft opgehangen aan (schending van) een onderzoeksverplichting, als gezegd feitelijke grondslag.

4.46
Ik merk op dat diverse in het kader van onderdeel 3 geformuleerde klachten iets onsympathieks hebben. De Gemeente zet in cassatie immers geld op de meerwaarde van nader onderzoek, dat weliswaar aangewezen was, maar dat zij zelf niet heeft verricht. Daarvan kan zij nu toch moeilijk profiteren.

4.47
In subonderdeel 3.4 stelt de Gemeente aan de orde dat het oordeel van het hof onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd, omdat het hof niet (kenbaar) aan de hand van de in subonderdeel 3.3 opgesomde gezichtspunten heeft onderzocht of van de Gemeente een nader onderzoek naar de concrete risico’s op het intreden van het gevaar mocht worden verlangd. Het oordeel is volgens de Gemeente in ieder geval/temeer onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd in het licht van de door het hof niet bij zijn beoordeling betrokken stelling van de Gemeente dat (uit de bevindingen van de deskundigen volgt dat) (i) van een verhoogd stambreukrisico/takbreukrisico geen sprake was,[71] (ii) er evenmin sprake was van een acuut risico,[72] (iii) (nadere) veiligheidsmaatregelen niet noodzakelijk werden geacht [73] en (iv) nader onderzoek niet zou hebben uitgewezen dat (veiligheids)maatregelen noodzakelijk waren.[74]

4.48
Subonderdeel 3.6 bevat twee motiveringsklachten. Daarin stelt de Gemeente aan de orde dat, voor zover het hof het voorgaande niet heeft miskend, zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd. Volgens de Gemeente heeft het hof namelijk in het midden gelaten of het nader onderzoek zou hebben geleid, althans had moeten leiden, tot de conclusie dat sprake was van een zodanig groot risico op stam- of takbreuk dat het noodzakelijk was veiligheidsmaatregelen te nemen waarmee het ongeval en daarmee de door [verweerster] geleden schade zou zijn voorkomen. Het oordeel van het hof is volgens de Gemeente in ieder geval/temeer onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd in het licht van de stelling van de Gemeente dat het verrichten van een nader onderzoek niet zou hebben uitgewezen dat (veiligheids)maatregelen noodzakelijk waren, waardoor het ongeval en daarmee de door [verweerster] geleden schade niet zou zijn voorkomen met nader onderzoek. [75] Volgens de Gemeente heeft het hof dit betoog niet (voldoende) kenbaar bij zijn oordeel betrokken.

4.49
In subonderdeel 3.7 betoogt de Gemeente dat voor zover het hof heeft geoordeeld dat een nader onderzoek zou hebben geleid tot vergelijkbare conclusies als het rapport van Boomtotaalzorg en het Cobra-rapport en daaruit een zodanig risico op stam- of takbreuk volgt dat de Gemeente tot voorzorgsmaatregelen had moeten overgaan, dat oordeel onbegrijpelijk is. Dit licht de Gemeente als volgt toe: (i) beide rapporten dateren van ná het intreden van het ongeval en (ii) het rapport van Boomtotaalzorg spreekt enkel in zijn algemeenheid van een ‘verhoogd risico’ (rov. 5.5.), terwijl het Cobra-rapport ziet op de staat van andere bomen dan de boom van het ongeval en eveneens enkel in zijn algemeenheid spreekt van een ‘verhoogd risico’ voor de omgeving (rov. 5.1.).[76]

4.50
Ook deze motiveringsklachten missen feitelijke grondslag. De Gemeente neemt hier namelijk wederom ten onrechte als vertrekpunt dat het onrechtmatigheidsoordeel van het hof is opgehangen aan (schending van) een onderzoeksverplichting van de Gemeente. Zoals ik hiervoor in het kader van subonderdelen 3.2, 3.3 en 3.5 heb uiteengezet, is dat niet het geval.

4.51
Ten aanzien van de tweede motiveringsklacht in subonderdeel 3.4 merk ik overigens nog het volgende op. Anders dan de Gemeente met deze motiveringsklacht betoogt, kan het hof niet worden verweten niet (kenbaar) te zijn ingegaan op de hiervoor opgesomde stellingen (i) tot en met (iv) van de Gemeente. De stellingen (i) tot en met (iii) zijn ook al in subonderdeel 1.4, dat het onrechtmatigheidsoordeel wat mij betreft tevergeefs bestrijdt, aan de orde gesteld. Bij de bespreking van dat subonderdeel heb ik toegelicht dat in het onrechtmatigheidsoordeel van het hof ligt besloten dat van de juistheid van de stellingen (i), (ii) en (iii) niet is gebleken. En wat stelling (iv) betreft: ook hier geldt dat het onrechtmatigheidsoordeel van het hof niet is opgehangen aan de (schending van een) onderzoeksverplichting. Gegeven de omstandigheden had de Gemeente aanvullende (veiligheids)maatregelen moeten treffen bovenop het plaatsen van de boom op de kaplijst voor het najaar van 2015.

4.52
Ook de motiveringsklacht in subonderdeel 3.7 geeft mij aanleiding voor een aanvullende opmerking. Net als subonderdeel 1.3 neemt de klacht in de kern als uitgangspunt dat het hof van oordeel is dat de boom een zodanig verhoogde kans op stam- of takbreuk had dat het treffen van maatregelen in de gegeven omstandigheden was geboden. Dat is niet juist, zoals ik bij de bespreking van subonderdeel 1.3 heb uiteengezet.

Slotsom

4.53
Uit het voorgaande volgt dat de klachten van de Gemeente tevergeefs zijn voorgesteld. Haar cassatieberoep moet daarom worden verworpen. ECLI:NL:PHR:2021:559