Rb Roermond 040810 Omgevallen boom, geen opstal, artikel 6:174 nvt, geen schending zorgplicht, geen onrechtmatig nalaten.

Rb Roermond 040810 Omgevallen boom, geen opstal, artikel 6:174 nvt, geen schending zorgplicht, geen onrechtmatig nalaten.
4.2. De rechtbank overweegt met betrekking tot de primaire grondslag het volgende. Volgens het bepaalde in artikel 6:174, vierde lid, BW wordt onder opstal verstaan gebouwen en werken, die duurzaam met de grond zijn verenigd, hetzij rechtstreeks hetzij door vereniging met andere gebouwen. Die bepaling duidt er al op, dat onder het begrip opstal kunstmatig gebouwde constructies wordt verstaan. Tevens wordt blijkens artikel 3:3 BW wat betreft onroerende zaken onderscheid gemaakt tussen beplantingen respectievelijk gebouwen en werken. Dit onderscheid is blijkens de toelichting op dit artikel welbewust gemaakt. Ook daaruit kan worden geconcludeerd, dat daar waar in artikel 6:174 BW in de definitie van opstal alleen wordt gesproken van ‘gebouwen en werken’ dit kennelijk geen betrekking heeft op beplantingen. Daarbij komt dat blijkens de toelichting op artikel 6:174 (PG Boek 6, p. 754) de regel niet alleen betrekking heeft op schade door gehele of gedeeltelijke instorting van het bouwwerk, maar ook op die gevallen waarbij een bouwwerk anders dan door gehele of gedeeltelijke instorting gevaar oplevert voor personen of zaken door zijn gebrekkige toestand. Ook daaruit blijkt dat met bouwwerk kennelijk wordt gedoeld op wat kunstmatig wordt gevormd en derhalve niet op onroerende zaken met een natuurlijke oorsprong zoals bomen.
Het beroep op de toepasselijkheid van artikel 6:174 BW dient dan ook te worden afgewezen.

4.3. Met betrekking tot de subsidiaire grondslag heeft [eiser] gesteld, dat de gemeente haar zorgplicht heeft geschonden, aangezien zij reeds na haar controle in 2006 bekend was met de zwamaantasting en het kenmerk ‘dood hout’ alsmede met het feit dat de boom gekapt moest worden. Ter onderbouwing van deze wetenschap heeft [eiser] verwezen naar de aantekeningen op de VTA-lijst (lijst), welke door de gemeente wordt opgemaakt nadat een Visual Tree Assessment heeft plaats gehad (productie 2b bij de dagvaarding). De gemeente heeft aangevoerd, dat zij alleen bekend was met het feit dat de boom hol was en een beschadiging aan de stam had, zoals dat ook staat aangegeven op de lijst. De opmerking ‘gekapt 2007’ op de lijst duidt op de omstandigheid dat de gemeente de restanten van de boom heeft weggeruimd nadat de boom was omgevallen. Daarom is ook voltooid verleden tijd gebruikt. Omdat er destijds veel bomen waren omgewaaid en opgeruimd moesten worden, zijn de nummers van de bomen toen verzameld en aan de hand daarvan is later op de lijst verwerkt wat er met de boom is gebeurd.
De rechtbank constateert dat er op de lijst meerdere vakjes voorkomen, waaronder ook de vakjes ‘zwamaantasting’ en ‘dood hout’. Echter die vakjes zijn, in tegenstelling tot de vakjes ‘stambeschadiging’ en ‘ hol’ niet door middel van een x-je aangekruist, zodat die niet aangekruiste kenmerken volgens de lijst niet aan de orde waren. Verder vindt de uitleg van de gemeente ter zake van de opmerking ‘gekapt 2007’ ondersteuning in de feitelijke gang van zaken en de wijze waarop de opmerking is geformuleerd. De rechtbank is dan ook van oordeel, dat de onderbouwing van de gestelde wetenschap is gebaseerd op een onjuiste interpretatie van de lijst, zodat die onderbouwing de stelling niet kan dragen.

4.4. Tussen partijen is niet in geschil, dat de boom behept was met wortelrot. Uit het door [eiser] overgelegde rapport van de Bomendienst (productie 1 bij de dagvaarding) komt naar voren dat wortelrot het gevolg kan zijn van de aanwezigheid van de korsthoutskoolzwam, welke zwam een veel voorkomende houtparasitaire schimmel bij de linde is. Verder blijkt uit dat rapport, dat die zwam nogal onopvallend is en dat het in dit geval lijkt te gaan om een veelal aan het oog onttrokken korsthoutskoolzwamaantasting. In het door de gemeente overgelegde expertiserapport van Schalk (productie 2 bij de conclusie van antwoord) staat eveneens opgenomen, dat deze schimmel niet gemakkelijk zichtbaar is. Verder staat daarin aangegeven, dat de korsthoutskoolzwam weinig of geen kans krijgt bij bomen die in een goede conditie verkeren, alsmede dat een op het oog gezonde linde nog lange tijd als boom gehandhaafd kan blijven zonder instabiel te worden.
De rechtbank overweegt dat [eiser], behoudens vorengenoemde onjuiste interpretatie van de lijst, geen feiten of omstandigheden, zoals bijvoorbeeld uiterlijke kenmerken van de boom, heeft aangevoerd, welke voor de gemeente aanleiding hadden moeten vormen om bedacht te zijn op de aanwezigheid van wortelrot. Tevens heeft hij geen feiten of omstandigheden aangevoerd op grond waarvan de gemeente, in weerwil van de (niet) waarneembaarheid daarvan zoals die uit genoemde rapporten naar voren komt, bedacht had moeten zijn op de door [eiser] gestelde en door de gemeente betwiste aanwezigheid van de Korsthoutskoolzwam.
Derhalve is de rechtbank van oordeel, dat [eiser] op dit punt niet aan zijn stelplicht heeft voldaan en de rechtbank zal aan die stelling dan ook voorbij gaan.

4.5. Voor zover [eiser] heeft bedoeld te stellen dat die omstandigheden gelegen zijn in de aanwezigheid van een stambeschadiging en het feit dat de boom hol was en de betreffende linde in de herfst eerder blad zou verliezen dan de andere bomen, overweegt de rechtbank het volgende. De gemeente heeft uiteengezet, dat het voorkomen van een boom op de lijst betekent, dat de boom bij de controle speciale aandacht nodig heeft. Indien een boom hol is en een stambeschadiging heeft, is dat op zich geen reden om de boom te ruimen. De boom komt dan wel op de lijst. Vervolgens wordt met behulp van een boorkop gemeten hoe hol de boom is. Tevens vindt controle plaats door middel van het kloppen met een houten hamer. Bij de controle in 2006 is door de betreffende ambtenaar van de gemeente met 40 jaar ervaring in het vak geen gevaar geconstateerd. Verder heeft de gemeente aangegeven, dat de linde een boomsoort is die als eerste blad verliest en dat ook binnen dezelfde familie de ene boom eerder blad kan verliezen dan de andere. Tevens vinden de controles gezien het grote aantal bomen niet alleen in de herfst maar gedurende het hele jaar plaats.
De rechtbank is van oordeel dat [eiser] zijn eventuele stelling bezien in het licht van de gemotiveerde betwisting door de gemeente onvoldoende heeft onderbouwd. De rechtbank zal dan ook aan die stelling voorbij gaan.

4.6. Op grond van bovenstaande is de rechtbank van oordeel dat niet is komen vast te staan, dat de gemeente in verband met de holheid van de boom en de stambeschadiging niet de zorg zou hebben betracht die van haar verwacht mocht worden. Tevens is de rechtbank van oordeel, dat niet is komen vast te staan, dat het niet onderkennen van de aanwezige wortelrot als een onrechtmatig nalaten van de gemeente kan worden gekwalificeerd.
De rechtbank zal de vordering dan ook afwijzen. LJN BN2556