RBARN 211211 bij storm omgewaaide kastanjeboom; stelling dat gemeente de boom niet goed heeft onderhouden en/of geïnspecteerd afgewezen

RBARN 211211 bij storm omgewaaide kastanjeboom; stelling dat gemeente de boom niet goed heeft onderhouden en/of geïnspecteerd afgewezen

De vaststaande feiten

1.1.
[eisera] is mede-eigenaar van een woning/winkel, gelegen aan de [straat] 8 te [woonplaats], kadastraal bekend gemeente [woonplaats] D 363 (hierna de woning). In die laan staan, op grond van de Gemeente, ongeveer 40 kastanjebomen.

1.2.
Op 14 juli 2010 is een kastanjeboom ter hoogte van de woning van [eisera] - welke boom op de door de Gemeente als productie 4 overgelegde kaart is aangeduid met nummer 30 - omgevallen en op die woning terecht gekomen. Daardoor is schade aan de woning ontstaan. Blijkens de “daggegevens van het weer in Nederland” (productie 1 bij conclusie van antwoord) was de windrichting die dag zuid, de gemiddelde windsnelheid 3.9 m/sec, en de maximale uurgemiddelde snelheid 11.0 m/sec met een maximale stoot van 30.0 m/sec.

1.3.
De bomen aan de [straat] waren laatstelijk in opdracht van de Gemeente op 14/15 december 2009 gecontroleerd door BSI Bomenservice B.V. te Baarn. In het daarvan door P. Spijker, boomtechnisch adviseur en gecertificeerd boomveiligheidscontroleur van BSI, opgemaakte rapport, gedateerd 22 december 2009, staat onder meer:
“In opdracht van de gemeente Overbetuwe is een visuele boominspectie en waar nodig nader onderzoek verricht bij 56 bomen op verschillende locaties in de gemeente.

Het betreft de volgende bomen in de hierna genoemde straten:
• 41 Aesculus hippocastanum [straat] [woonplaats]
• ( ... )

Doel van het onderzoek is het informeren van de opdrachtgever over de huidige conditie en mechanische kwaliteit (breukvastheid/stabiliteit) van de bomen. Op grond van de onderzoeksresultaten zijn, indien van toepassing, maatregelen voorgesteld ter verbetering van de veiligheid.

( ... )

Toegepast wordt een door BSI Bomenservice ontwikkeld systeem. Dit systeem bestaat uit een biologisch en een mechanisch gedeelte.

Het biologische gedeelte omvat een mycologisch onderzoek van de boom en de groeiplaats, plus een beoordeling van de conditie van de boom. Hierbij wordt onder meer gekeken naar kroonvulling, scheutlengte, knopzetting – en grootte, de aanwezigheid van dood hout, terugstervende takuiteinden en regelmatige (dikte)groei.

Daarnaast wordt gekeken naar de aanwezigheid van vruchtlichamen van schimmels op stam en wortels ) ... )

Het mechanische gedeelte omvat een onderzoek volgens de V.T.A.-methode (Visual Tree Assessment), waarbij gelet wordt op signalen die de boom laat zien. Signalen kunnen zijn:
• Onregelmatige bast of verstoorde groei;
• Versterkingsgroei;
• Scheuren etc.

Aan de hand van deze signalen of aanwezige vruchtlichamen van (houtparasitaire) schimmelsoorten wordt bepaald of er reden is tot een nader onderzoek.

( ... )

In de meeste gevallen is visuele beoordeling voldoende om een oordeel te kunnen geven over de mechanische kwaliteit, breukvastheid en stabiliteit van de boom. In geval van twijfel wordt geavanceerde meetapparatuur ingezet. De regel is dat een boom moet beschikken over sterk hout ter grootte van minimaal 1/6 van de diameter op aangetaste hoogte”.

Over de onder 1.2 bedoelde boom heeft Spijker in zijn rapport geschreven dat dat een boom betreft van de soort Aesculus hippocastanum met een stamomtrek van 356 cm en dat de conditie, mechanische kwaliteit en toekomstverwachting van deze boom “goed” zijn.

1.4.
Bij brief van 16 juli 2010 heeft [eisera] de Gemeente aansprakelijk gesteld voor de door de omgevallen boom ontstane schade aan zijn woning. De verzekeraar van de Gemeente (OVO) heeft aansprakelijkheid afgewezen. Nadien heeft de advocaat van [eisera] de Gemeente bij brief van 28 januari 2011 opnieuw aansprakelijk gesteld. Hij heeft daarin, voor zover van belang, geschreven:
“Cliënten constateren dat dit rapport (van BSI, de rechtbank), dan wel de inspectie die daar aan vooraf zou zijn gegaan, - kennelijk - onvoldoende zorgvuldig tot stand is gekomen c.q. is uitgevoerd. Uit de foto’s die gemaakt zijn van de boom blijkt immers onmiskenbaar dat de boom rot was van binnen, hij geen, althans geen gezonde wortels had die horen bij een volwassen boom en dat uit de uiterlijke kenmerken van de boom (zwammen rondom en aangetaste bladeren) afgeleid moest worden dat er blijkbaar iets mis was, omdat dit redelijkerwijs kenbaar was. Ik beklemtoon dat uit de foto’s blijkt dat de boom hol was van binnen.

( ... )

Anders gezegd, het ging hier geenszins over een ‘goede’ boom. Dat had door de inspecteur onderkend moeten worden, wat blijkbaar niet is gebeurd”.

1.5.
Naar aanleiding van laatstbedoelde aansprakelijkstelling heeft OVO op 31 januari 2011 opdracht gegeven aan het taxatie en expertisebureau Schalk Linde10 te Amerongen onder meer te onderzoeken of de Gemeente aan haar zorgplicht heeft voldaan. In het door ing P.H. Schalk van dat bureau opgemaakte rapport van17 februari 2011 staat, voor zover van belang:
“1. Inleiding

Tijdens de storm van 14 juli 2010 is een kastanjeboom aan[woonplaats]raat] in [woonplaats], omgewaaid ( ... ).

Toen de boom was omgevallen, bleek dat de boom van binnen rot was waardoor de boom volgens de tegenpartij ([eisera]; de rechtbank) kon omwaaien.

Dit gebrek was volgens de rapportage van BSI Bomenservice van 22 december 2009 van buitenaf niet zichtbaar.

OVO heeft mij een relevant gedeelte van het rapport van BSI van 22 december 2009 toegestuurd alsmede diverse foto’s.

2. Vraagstelling

( ... )

Alvorens hier antwoord op te geven wordt eerst de rapportage van BSI van 22 december 2009 besproken en enige opmerkingen gemaakt over de brief van de tegenpartij.

3.a. Rapport BSI

Het gaat in het onderhavige geval om een dikke, naar mijn inschatting ca 100-jarige kastanjeboom ( ... ) met een omtrek van 356 cm einde 2009 volgens BSI.

( ... )

3.b. Mijn beoordeling van de kastanje en conclusie n.a.v. het BSI-rapport

( ... )

Er zijn in december 2009 dus geen verontrustende signalen aangetroffen en daarom behoefde geen nader onderzoek uitgevoerd te worden. Evenmin zijn er (kritische) opmerkingen gemaakt.

Mijn eerste conclusie is dan ook dat op grond van de onderzoeksresultaten de boom als breukvast kon worden aangemerkt en een goede toekomstverwachting had.

Een tweede conclusie naar aanleiding van de rapportage door BSI is dat er geen redenen waren om te twijfelen aan de stabiliteit van de onderhavige kastanjeboom. Zeker nu ook geconcludeerd kan worden dat de gemeente frequent (zij schrijft ‘ongeveer jaarlijks’ de bomen heeft laten onderzoeken. Bij eerder uitgevoerde beoordelingen zijn evenmin gebreken vastgesteld tijdens de visuele inspecties en zijn geen negatieve beoordelingen gegeven.

4. Opmerkingen m.b.t. de brief van de tegenpartij

Na het omwaaien van de boom op 14 juli 2010 wordt door de tegenpartij gesteld dat de kastanjeboom hol was, geen gezonde wortels had, er zwammen rondom de stam voorkwamen en de boom aangetaste bladeren had.

Het komt wel eens voor dat er pal onder de stam van een boom een vergaande aantasting doordat diverse houtrotveroorzakende schimmels aanwezig zijn op de diepgaande wortels onder de kluit. De oppervlakkig en aan de buitenkant van de wortelkluit groeiende wortels zijn dan niet aangetast. Doordat de diepgaande wortels stabiliteit aan de boom gaven maar vergaand waren aangetast, kon de kastanjeboom omwaaien en zeker bij de tijdelijk zeer zware storm op 14 julli 2010.

( ... )

Mijn conclusie is dan ook dat de boomcontroleurs (VTA-methode) goed op uiterlijke kenmerken letten maar dat ze de instabiliteit van de boom niet behoefden te verwachten op grond van de uitwendige en in december 2009 zichtbare kenmerken.

Het feit dat tegenpartij schrijft dat de kastanje ten tijde van het omwaaien last had van de bloedingsziekte en van een bladziekte doet niets af aan deze conclusie. Over de bloedingsziekte heeft de VTA-controleur bij deze boom in december niets genoteerd staan en hem is kennelijk niet in het bijzonder opgevallen, terwijl die wel bij 3 andere bomen in de [straat] door hem werden vastgesteld. De gemeente was het overigens wel bekend en daardoor is mijn conclusie dat deze ziekte in een pril stadium zal zijn geweest. Op de mij geleverde foto van de boom met een groot gedeelte van de stam is in ieder geval geen bloedingsziekte te constateren. Een beginnende bloedingsziekte beperkt zich bij een beginnende aantasting tot de bast en heeft bij deze boom niets van doen met inwendig rot. Met de aangetaste bladeren zal de kastanjemineermot bedoeld worden en die insectenaantasting komt op bijna alle paardenkastanjes voor, maar heeft geen invloed op de stabiliteit van de boom of is een graadmeter voor de aanwezigheid van inwendige houtrot”.

5. Beantwoording van de vragen van OVO

( ... )

De antwoorden van Schalk op de vragen van de Gemeente komen er op neer dat de Gemeente de nodige zorgplicht aan de kastanjes heeft uitgevoerd en dat niet voorzienbaar was dat de onderhavige kastanjeboom zou omvallen. Zij heeft daarbij zeven punten genoemd, waaronder:

( ... )

d. Dat de (achteraf gebleken) slechte conditie van de boom niet is opgemerkt, kan als oorzaak hebben dat de kastanje in 2009 en de jaren ervoor nog gewoon volop in blad gestaan zal hebben. De mij gestuurde foto’s wijzen daar ook op. Als het spinthout – dat zich aan de buitenzijde van de boom bevindt – dat vocht en voedingsstoffen naar de bladeren vervoert, nog in tact is, kan een boom er op het oog er nog gezond uitzien.

De stabiliteitswortels zorgen voor de standvastigheid van de boom en de andere wortels voor de aanvoer van voedingsstoffen en water. Nu de stabiliteitswortels klaarblijkelijk zo zwaar waren aangetast, kon de boom omwaaien omdat de functie van die wortels geheel was verdwenen.

( ... )”.

1.6.
Op basis van voormeld rapport heeft de Gemeente aansprakelijkheid wederom van de hand gewezen.

Het geschil

2.
[eisera] heeft gevorderd te verklaren voor recht dat de Gemeente jegens hem een onrechtmatige daad heeft gepleegd door de onderhavige kastanjeboom niet, althans niet deugdelijk te laten inspecteren en/of te onderhouden op zo een wijze dat deze niet op de woning van [eisera] kon vallen zoals is gebeurd, en dat de Gemeente de als gevolg daarvan geleden schade aan [eisera] dient te vergoeden. Verder heeft [eisera] gevorderd de Gemeente te veroordelen aan hem te betalen een schadevergoeding, nader op te maken bij staat.

3.
[eisera] heeft daaraan primair ten grondslag gelegd dat de Gemeente de boom niet goed heeft onderhouden en/of geïnspecteerd. Subsidiair heeft [eisera] gesteld dat de Gemeente op grond van artikel 6:2 BW aansprakelijk is en dat zij daarom de schade aan hem dient te vergoeden.

4.
De Gemeente heeft het gevorderde gemotiveerd weersproken.

De beoordeling van het geschil

5.
Vooropgesteld wordt dat voor de eigenaar/bezitter van een boom geen risico-aansprakelijkheid bestaat, omdat een boom niet onder de in artikel 6:174 lid 3 BW gegeven definitie van het begrip opstal valt. Voor de gevolgen van het omvallen van een boom of het afbreken van een tak daarvan, is degene die de boom onder zijn toezicht heeft daarom op grond van artikel 6:162 BW alleen dan aansprakelijk als de aan de boom te besteden zorg onvoldoende is geweest en de toezichthouder daarvan een verwijt kan worden gemaakt.

6.
De zorgplicht (ingevolge artikel 6:162 lid 2 BW) van de eigenaar/bezitter van een hoge, boven de huizen uitstekende boom, zoals in dit geval, vergt allereerst dat hij deze boom met een zekere regelmaat laat inspecteren en onderhouden.

De gemeente heeft onweersproken aangevoerd dat de boom sinds 2002 jaarlijks door een gespecialiseerd bedrijf, BSI, is gecontroleerd en is onderhouden. De laatste (visuele) controle van de boom heeft plaatsgevonden op 15 of 16 december 2010, dus minder dan een jaar voorafgaand aan het ongeval. Een dergelijke termijn acht de rechtbank redelijk.

In zoverre heeft de Gemeente aan haar zorgplicht voldaan.

7.
Ter beoordeling van de vraag of de Gemeente aan haar zorgplicht heeft voldaan, moet vervolgens worden beoordeeld of de visuele inspectie van de boom, zoals deze door BSI is uitgevoerd, voldoende was. Daarbij is van belang dat het hier gaat, zoals overwogen, om een grote boom in de directe nabijheid van woningen. Ten aanzien van dergelijke bomen dient de Gemeente, ter beperking van de risico’s voor de omwonenden, een grote mate van zorgvuldigheid te betrachten.

8.
Uit het rapport van BSI blijkt dat Spijker voornoemd de boom visueel heeft onderzocht op een wijze zoals hiervoor onder 1.3 is weergegeven. Volgens de Gemeente heeft zij daarmee aan haar zorgplicht voldaan, volgens [eisera] niet. [eisera] heeft als meest verstrekkende verweer opgeworpen dat het hier ging een 100 jaar oude boom die direct bij woningen stond en dat de Gemeente reeds daarom niet had mogen volstaan met alleen een visuele inspectie, maar dat een nadere inspectie had moeten plaatsvinden.

9.
Dat verweer faalt. Van de Gemeente kan niet worden verwacht dat zij haar gehele (oude) bomenbestand tijdens de periodieke controles aan een nader onderzoek onderwerpt. In beginsel kan bij die periodieke controles ermee worden volstaan dat wordt gekeken naar uitwendige verschijnselen aan de boom die wijzen op ziekten en mogelijk gevaar van omvallen. Pas als de boom uitwendige verschijnselen vertoont die kunnen wijzen op een eventueel probleem, zal de Gemeente verdergaand onderzoek moeten (laten) verrichten.

10.
De vraag is dan of de Gemeente wist, althans had behoren te weten van dusdanige gebreken aan de boom dat het risico op omvallen/omwaaien hierdoor (aanzienlijk) werd vergroot. [eisera], op wie de stelplicht en bewijslast daarvan rust, heeft op dit punt aangevoerd dat de boom hol was en verrotte wortels had en dat de uiterlijke kenmerken van de boom - zwammen rondom, aangetaste bladeren en bloedingsziekte - daarop duidden. Daarom had volgens [eisera] een nader onderzoek moeten plaatsvinden.

11.
Dat de boom van binnen hol was, dat de wortels waren aangetast door wortelrot en dat de boom leed aan de bloedingsziekte, staat wel vast. De vraag is of dat bij een visuele controle van de boom moest worden onderkend. De conclusie in het voormelde rapport van Schalk luidt ontkennend. Over de holte, de wortelrot en de uiterlijke kenmerken van de boom heeft Schalk in haar rapport geschreven hetgeen hiervoor onder 1.5, nummer 4 en 5, is geciteerd. Die uiteenzetting komt erop neer dat de diepgaande wortels onder de kluit van de boom wel, maar de oppervlakkig en aan de buitenkant van de wortelkluit groeiende wortels niet waren aangetast. In dat geval kan de boom omwaaien omdat de diepgaande wortels de boom stabiliteit moeten geven. Dat de diepgaande wortels verrot zijn valt aan het uiterlijk van de boom niet te zien, zelfs niet als proefsleuven zouden zijn gegraven. De diepgaande wortels zorgen voor de stabiliteit van de boom en de overige, niet verrotte wortels en het spinthout, voor de aanvoer van voedingsstoffen en water. Zo kon het gebeuren dat de boom er op het oog nog gezond uitzag. Met betrekking tot de bloedingsziekte komt Schalk tot de conclusie dat het moet gaan om een beginnende bloedingsziekte die niet was te constateren en dat een beginnende bloedingsziekte niets van doen heeft met inwendige rot. Over de door [eisera] genoemde aangetaste bladeren heeft de deskundige geschreven dat die aantasting duidt op de aanwezigheid van de lamineermot en dat dat geen invloed heeft op de stabiliteit van de boom. Het duidt ook niet op de aanwezigheid van inwendige houtrot. Ten slotte heeft Schalk geschreven dat vruchtlichamen van schimmels (zwammen of paddenstoelen) op de stam of aan de stambasis een aanwijzing kunnen zijn voor houtrot, maar dat die aanwijzingen er niet waren, hetgeen mogelijk ook te verklaren valt uit het feit dat de boom in de winter is gecontroleerd en zwammen/paddenstoelen voornamelijk in de herfst worden aangetroffen.

12.
[eisera] heeft hiertegen niet anders opgeworpen dan dat het hier betreft een niet onafhankelijke partijrapportage. Daarmee heeft hij evenwel, gegeven de uitvoerig gemotiveerde weerlegging door Schalk van de stellingen van [eisera], niet mogen volstaan. [eisera] had tenminste moeten aangeven dat, op welke onderdelen en waarom de bevindingen van Schalk niet juist zijn. Dat heeft hij niet gedaan. Daarbij is ook van belang dat de door BSI bij haar periodieke visuele controle toegepaste zogenoemde VTA.-methode kennelijk een vaker gebruikte inspectiemethode is en [eisera] niet heeft gesteld dat deze methode van visueel inspecteren op zichzelf niet goed is. Als onvoldoende weersproken moet dan ook worden aangenomen dat de visuele inspectie van de boom zoals deze door BSI is uitgevoerd, voldoende was en dat bij die inspectie niet te zien was dat de boom was behept met een gebrek. Nader onderzoek aan de boom was dus niet geïndiceerd. Voor het overige heeft [eisera] geen feiten of omstandigheden aangevoerd die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. Dat de Gemeente enkele jaren geleden aan de zuidkant van de boom wortels heeft weggehaald ten behoeve van de aanleg van een 30 centimeter brede goot en dat dat (mede) heeft geleid tot het omvallen van de boom, zoals [eisera] nader heeft aangevoerd, kan niet worden aangenomen. Uit een door de Gemeente overgelegde foto blijkt dat de goot ter plaatse van de boom is onderbroken, zodat aangenomen moet worden dat er geen wortels zijn weggehaald. Maar zelfs als er (oppervlakkige) wortels zouden zijn weggehaald, dan nog kan dat geen invloed hebben gehad op de stabiliteit van de boom, zulks gelet op hetgeen Schalk daarover onweersproken in zijn rapport heeft geschreven, zoals hiervoor onder 11 is vermeld. Voor een bewijsopdracht is daarom geen plaats.

13.
De slotsom is dat niet kan worden aangenomen dat de Gemeente haar zorgplicht heeft verzaakt, zodat zij niet op die grond aansprakelijk is voor de schade die door het omvallen van de boom is veroorzaakt.

14.
Waarom, zoals [eisera] subsidiair aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd, de Gemeente op grond van het bepaalde in artikel 6:2 BW aansprakelijk zou zijn voor de onderhavige schade valt in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen niet in te zien. De enkele omstandigheid dat, zoals [eisera] heeft gesteld, de verbintenisrechtelijke situatie kan worden gezien in het feit dat de Gemeente belastinggelden ontvangt waartegenover zij inspectie en onderhoud aan de bomen moet plegen, is daarvoor onvoldoende.

15.
Als de in het ongelijk gestelde partij zal [eisera] in de kosten van de procedure worden veroordeeld. ECLI:NL:RBARN:2011:BV1587