RBGEL 040119 afgebroken tak, gemeente aansprakelijk; Kelderluikcriteria; Gemeente had, cf advies expert, nader onderzoek moeten doen

RBGEL 040119 afgebroken tak, gemeente aansprakelijk; Kelderluikcriteria; Gemeente had, cf advies expert, nader onderzoek moeten doen

3. De vordering in de hoofdzaak

3.1.
[eiseres] vordert dat de rechtbank [bij vonnis], voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

voor recht zal verklaren dat de gemeente Zutphen tekort is geschoten in haar zorgplicht betreffende het onderhoud van de kastanjeboom en zodoende aansprakelijk is voor de door [eiseres] ten gevolge van het ongeval op 16 juli 2015 geleden schade en nog te lijden schade;

de gemeente Zutphen zal veroordelen in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente na veertien dagen na het te dezer zake te wijzen vonnis.

3.2.
[eiseres] legt, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, het volgende aan haar vordering ten grondslag.

Tijdens de laatste controle van de kastanjeboom vóór het ongeval hebben de betreffende inspecteurs geconstateerd dat de kastanjeboom moest worden gekapt. De kastanjeboom is daarom op de kaplijst voor het najaar van 2015 geplaatst. De kastanjeboom had echter reeds eind mei/begin juni 2015 moeten worden gekapt, althans destijds had de door Tree-O-Logic geadviseerde beheermaatregel van nader onderzoek moeten worden uitgevoerd en wel vanwege de volgende feiten en omstandigheden: de eerste aantekening “risicoboom” dateert van 2012, het feit dat een ruim aantal jaren voor 2015 een zijtak van de afgebroken hoofdtak is afgezaagd of afgebroken en in oktober 2013 voorts een hoofdtak die zich bevond boven de afgebroken hoofdtak is afgebroken, de geconstateerde paardenkastanjebloedingsziekte en de zadelzwam, de waarschuwing van [coördinator] , het in mei 2015 reeds zichtbare bladverlies en de toen eveneens zichtbare uitzakking van de uiteindelijk afgebroken hoofdtak, de risicovolle locatie van de kastanjeboom (waaronder immers de opstaplocatie van de fluisterboot is gelegen, waar zich dagelijks grote groepen mensen verzamelen) en de kennelijk ontoereikende/ondeskundige controles.

De gemeente Zutphen heeft ten onrechte op 26 mei 2015 volstaan met een visuele controle. Door te verzuimen na de controles in 2015 onverwijld, dus kort na de controle van 26 mei 2015, maatregelen te treffen, heeft de gemeente Zutphen een onaanvaardbaar risico genomen en de zorgvuldigheidsnorm van artikel 6:162 BW geschonden, aldus nog steeds [eiseres] .

4 De vordering in het incident

4.1.
[eiseres] vordert dat de rechtbank [bij incidenteel vonnis], voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

de gemeente Zutphen zal veroordelen tot betaling aan [eiseres] van een voorschot op de uiteindelijke schade ten belope van € 50.000,00, althans een bedrag dat de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren, te betalen binnen twee weken na het te dezer zake te wijzen incidentele vonnis;

de gemeente Zutphen zal veroordelen in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente na veertien dagen na het te dezer zake te wijzen vonnis.

4.2.
[eiseres] legt, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, aan haar incidentele vordering ex artikel 223 Rv ten grondslag dat zij als gevolg van het ongeval thans een WIA-uitkering ontvangt en al substantiële kosten voor rechtsbijstand heeft moeten maken. Een voorschot van € 50.000,00 is daarom alleszins gerechtvaardigd, aldus [eiseres] .

5 Het verweer in de hoofdzaak en in het incident

5.1.
De gemeente Zutphen heeft geconcludeerd dat de rechtbank bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [eiseres] in haar vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren, dan wel die vorderingen haar zal ontzeggen, met veroordeling van [eiseres] in de kosten van het geding, zowel in het incident als in de hoofdzaak.

5.2.
De gemeente Zutphen heeft zich op het standpunt gesteld dat zij voldaan heeft aan de op haar rustende zorgplicht. Het uitbreken van de hoofdtak is de gemeente Zutphen niet toe te rekenen op grond van onrechtmatig handelen. Het uitbreken van de hoofdtak is niet meer dan een ongelukkige samenloop van omstandigheden. Op het verweer van de gemeente Zutphen, zowel in de hoofdzaak als in het incident, zal hierna, voor zover relevant, nader worden ingegaan.

6 De beoordeling in de hoofdzaak

6.1.
Onrechtmatig is onder meer een nalaten in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. [eiseres] verwijt de gemeente Zutphen schending van deze zorgvuldigheidsnorm, door een gevaarlijke situatie in stand te laten. Of de gemeente Zutphen in dit geval onzorgvuldig heeft gehandeld, hangt af van de mate van waarschijnlijkheid dat de hoofdtak zou afbreken, de hoegrootheid van de kans dat daaruit ongevallen ontstaan, de ernst die de gevolgen daarvan kunnen hebben, en de mate van bezwaarlijkheid van te nemen veiligheidsmaatregelen (Hoge Raad 12 juli 2013, JA 2013/162 en Hoge Raad 5 november 1965, NJ 1966, 136). In dat verband is het volgende van belang.

6.2.
Vast staat dat het uitbreken van de hoofdtak, op een windstille zomerdag, is veroorzaakt door een combinatie van factoren. De belangrijkste oorzaak is de afname van de houtsterkte van de kastanjeboom als gevolg van de paardenkastanjebloedingsziekte. De in de hoofdtak ontstane holte als gevolg van het in het verleden afbreken dan wel afzagen van een zijtak van die hoofdtak heeft een ondergeschikte rol gespeeld. Het omringende hout ronde de holte is, waarschijnlijk na de oktober storm van 2013 waarbij ook een andere hoofdtak is uitgebroken, van binnenuit verder gaan inscheuren.

De rechtbank baseert zich hierbij op de conclusie van het in opdracht van Velthuijs en de gemeente Zutphen opgestelde onderzoeksrapport van Boomtotaalzorg (randnummer 2.10). De interpretatie van die conclusie door Velthuijs in zijn Rapport van expertise (randnummer 2.11) - dat Boomtotaalzorg heeft vastgesteld dat de kastanjebloedingsziekte en de zadelzwamaantasting niet de oorzaak waren van het inscheuren van de hoofdtak - is naar het oordeel van de rechtbank gelet op het voorgaande onjuist. De gemeente Zutphen heeft ten onrechte deze interpretatie tot de hare gemaakt.

6.3.
Boomtotaalzorg heeft vervolgens geconcludeerd dat het uitbreken van de hoofdtak niet voorzienbaar was, gelet op de niet visueel waarneembare ‘gebreken’ vanaf het maaiveld tijdens de laatst gehouden boomcontrole. Boomtotaalzorg ziet, met Velthuijs, geen reden om aan te nemen dat de gemeente Zutphen nalatig is geweest in haar boomonderhoud en boomcontroles. De gemeente Zutphen heeft deze (juridische) conclusie bij wijze van verweer tot de hare gemaakt. Zij wordt daarin door de rechtbank echter, gelet op het navolgende, niet gevolgd.

6.4.
Tree-O-Logic heeft bij haar laatste controle van de kastanjeboom op 24 februari 2015 (randnummer 2.4) onder meer, op basis van visuele inspectie, geconstateerd dat de conditie van de kastanjeboom matig is, dat er ten aanzien van de stam sprake is van (een) holte, inrotting en vruchtlichamen en dat de kastanjeboom lijdt aan zadelzwam en de kastanjebloedingsziekte. Tree-O-Logic kwalificeert de kastanjeboom in februari 2015, net als in januari 2012, als risicoboom. De gemeente Zutphen heeft in eerste instantie gesteld dat de kastanjeboom ook in de tussenliggende jaren is gecontroleerd, maar dat die controles vanwege registratie in een afwijkend systeem niet beschikbaar waren voor inzage. Ter zitting is komen vast te staan dat in de tussenliggende jaren (2013 en 2014) de kastanjeboom, ondanks de kwalificatie risicoboom, in het geheel niet is gecontroleerd, volgens de gemeente Zutphen vanwege een fout in de locatieaanduiding van de kastanjeboom.

Bij onderzoek van de kastanjeboom direct na het ongeval constateert Boomtotaalzorg (randnummer 2.9) dat de kastanjeboom in geringe mate was aangetast door de paardenkastanjebloedingsziekte en dat de takeinden (vrijwel) bladloos waren. Boomtotaalzorg rapporteert daarbij dat een ruim aantal jaren daarvoor aan de bovenkant van de thans afgebroken hoofdtak een zijtak is afgebroken of afgezaagd, waardoor een holte in de hoofdtak is ontstaan. Ook is tijdens de oktoberstorm van 2013 de hoofdtak boven de thans afgebroken hoofdtak uitgebroken.

In het onderzoeksrapport van Boomtotaalzorg is tot slot een foto van Google Streetview opgenomen, die volgens [eiseres] dateert van 29 mei 2015. Weliswaar heeft de gemeente Zutphen vraagtekens gesteld bij de datum van die foto, maar gelet op de toelichting ter zitting, dat de foto afkomstig is van de heer [medewerker] van de Bomenstichting én dat op deze foto door een van de andere slachtoffers een beroep is gedaan, reden waarom Boomtotaalzorg de foto heeft opgenomen in haar onderzoeksrapport, houdt de rechtbank het ervoor dat de foto inderdaad van 29 mei 2015 dateert en het beeld van de kastanjeboom van eind mei 2015 weergeeft. Op de foto is naar het oordeel van de rechtbank wel degelijk zichtbaar dat de - later uitgebroken - hoofdtak op dat moment reeds aan het uitbuigen is. Volgens Boomtotaalzorg zou hieruit afgeleid hebben kunnen worden dat de mechanische belasting van de hoofdtak te hoog was. Boomtotaalzorg benoemt echter ook dat een dergelijk beeld van het ontwikkelen van een ‘nevenkroon’ vaker voorkomt bij dit type paardenkastanjes. Het onafhankelijk boomtechnisch adviesbureau De Linde, dat kennelijk niet wist van welke datum de bewuste foto was, rapporteert in haar contra-expertise (randnummer 2.17, antwoord op vraag 13) dat op de betreffende foto een duidelijk uitzakkende tak zichtbaar is en dat dit uitzakken een visueel symptoom van mechanische belasting is en kan leiden tot breuk.

Dat de kastanjeboom er eind mei 2015, ook in de ogen van een leek, slecht aan toe was, blijkt uit de melding van [coördinator] (randnummer 2.5), die - zo mag worden aangenomen - veel ter plaatse is en daardoor in staat is de achteruitgang van de kastanjeboom goed waar te nemen. Het is aannemelijk dat [coördinator] als coördinator van de fluisterboot, waarvan de opstaplocatie is gelegen onder de kastanjeboom, mede gelet op de grote aantallen mensen die dagelijks op die locatie samenkomen, de gemeente Zutphen heeft willen waarschuwen voor de gevaren van de kastanjeboom.

Het is tegen deze achtergrond dat vervolgens op 26 mei 2015 de in randnummer 2.6 genoemde controle heeft plaatsgevonden.

6.5.
De gemeente Zutphen heeft deze controle van 26 mei 2015 aangemerkt als ‘nader onderzoek’, zoals door Tree-O-Logic als beheermaatregel met een urgentie van minder dan drie maanden naar aanleiding van de controle op 24 februari 2015 (randnummer 2.4) is geadviseerd.

[eiseres] heeft dit, met verwijzing naar hetgeen [belangenbehartiger] daarover buitengerechtelijk reeds had aangevoerd (randnummers 2.13 en 2.16), bestreden en gesteld dat de gemeente Zutphen de door Tree-O-Logic geadviseerde beheermaatregel ‘nader onderzoek’ met een urgentie van minder dan drie maanden niet heeft genomen. Het onderzoek van 26 mei 2015 betrof opnieuw een visuele controle en was derhalve niets meer of minder dan de controle in februari 2015, terwijl nader onderzoek was voorgeschreven. Daarmee heeft de gemeente niet gedaan wat door Tree-O-Logic is geadviseerd, aldus nog steeds [belangenbehartiger] namens [eiseres] .

6.6.
Uit hetgeen Boomtotaalzorg in haar onderzoeksrapport heeft opgenomen (randnummer 2.8) over de Visual Tree Assessment-methode (hierna: “VTA-methode”) maakt de rechtbank op dat bij deze visuele boominspectie - die de gemeente Zutphen hanteert ter uitvoering van de op haar rustende zorgplicht - wordt gelet op mogelijk mechanische verzwakkingen die kenbaar gemaakt worden door uitwendige symptomen. De boom wordt daarbij te voet in zijn geheel bekeken. Er zijn dan twee mogelijke uitkomsten:
(1) de boom laat geen bedenkelijke symptomen zien, waarmee de controle voor de betreffende boom is beëindigd of (2) er worden schade(s), aantastingen en/of verzwakkingsymptomen geconstateerd, waarna maatregelen worden geadviseerd. Eén van de mogelijke maatregelen, is de maatregel ‘nader onderzoek’, die dient om uitsluitsel te geven of er wel/niet een vermeend verhoogd risico bestaat. Dit sluit aan bij de definitie van het begrip ‘nader onderzoek’ zoals door Tree-O-Logic desgevraagd vastgelegd in haar brief van 29 september 2015 (randnummer 2.15). Bij het adviseren van een maatregel dient tevens de mate van urgentie van de uit te voeren maatregel te worden aangegeven, zo volgt tot slot uit de weergave van de VTA-methode door Boomtotaalzorg.

6.7.
Ter zitting is namens de gemeente Zutphen verklaard dat de controle van Tree-O-Logic op 24 februari 2015 visueel en vanaf de grond heeft plaatsgevonden, namelijk door voor de boom te staan en te kijken naar de kroon en stamvoet. De daarbij eventueel gebruikte gereedschappen zijn een houten hamer in verband met stambreukrisico om de holtes te zoeken en een prikpen om het wortelgestel te onderzoeken. Tree-O-Logic is hierin gespecialiseerd en doet dit soort controles dagelijks. Namens de gemeente Zutphen heeft [Werkleider Groen] vervolgens verklaard dat de kennis van Tree-O-Logic op dit gebied groter is dan zijn eigen kennis. Hij is na de melding van [coördinator] en ter uitvoering van de door Tree-O-Logic geadviseerde beheermaatregel van nader onderzoek, op 26 mei 2015 gaan kijken bij de kastanjeboom. Hij heeft daarbij verkleuring in de hele kroon geconstateerd. Ook de conditie van de kastanjeboom was duidelijk verminderd ten opzichte van zowel de situatie in februari 2015 als ten opzichte van de bomen ernaast. Dat was reden om de kastanjeboom op de kaplijst voor het najaar van 2015 te plaatsen. Ook [Werkleider Groen] heeft bij zijn controle op 26 mei 2015 een hamer en prikpen gebruikt. In feite heeft hij hetzelfde gedaan als Tree-O-Logic drie maanden daarvoor, aldus de verklaring namens de gemeente Zutphen ter zitting.

6.8.
Daarmee is de gemeente Zutphen naar het oordeel van de rechtbank tekortgeschoten in de uitoefening van haar zorgplicht ten aanzien van het onderhoud en de controle op de conditie van de kastanjeboom. Door na de visuele controle door Tree-O-Logic te volstaan met een herhaling van die eveneens puur visuele controle enkele maanden later, heeft de gemeente Zutphen immers niet gedaan wat haar was geadviseerd, namelijk nader onderzoek doen om uitsluitsel te verkrijgen over de vraag of de kastanjeboom als risicoboom nu wel of niet aan nadere maatregelen zou moeten worden onderworpen. Nader onderzoek impliceert immers verder, diepgaander onderzoek om duidelijkheid te krijgen met betrekking tot de toestand van de boom en de gevaren die daarmee mogelijk samenhangen. Hetgeen werknemers van de gemeente Zutphen - naar eigen zeggen bovendien met minder kennis van zaken dan Tree-O-Logic - op 26 mei 2015 hebben gedaan, voldoet daar niet aan. Ook Boomtotaalzorg trekt deze conclusie: “Wat opvalt is dat de paardenkastanje tijdens de VTA-controle is aangemerkt als ‘risicoboom’ met als advies de boom te onderwerpen aan een nader onderzoek. Helaas is de tak voordat dit onderzoek heeft plaatsgevonden afgebroken.”

6.9.
Het was voor de gemeente Zutphen in deze omstandigheden naar het oordeel van de rechtbank niet bezwaarlijk om het haar geadviseerde nader onderzoek uit te voeren (zoals zij na het ongeval wel heeft laten doen door Cobra, randnummer 2.14) of om andere veiligheidsmaatregelen te nemen, waarvan noodkap er overigens maar één is (vergelijk het antwoord van De Linde op vraag 5, randnummer 2.17). Dit nader onderzoek of het nemen van deze maatregelen lag met name in de rede vanwege de grootte van de kans dat áls de hoofdtak zou uitbreken, hierdoor ongevallen zouden ontstaan met ernstige gevolgen vanwege zowel de omvang en het gewicht van de hoofdtak als de risicovolle locatie van de kastanjeboom. Zoals al meermaals overwogen, was onder de kastanjeboom immers de opstaplocatie van de fluisterboot gesitueerd, waardoor er dagelijks grote groepen mensen niet alleen de kastanjeboom passeren, maar ook daaronder voor korte of langere tijd wachten op het aanmeren van de fluisterboot.

6.10.
De gemeente Zutphen heeft aangevoerd dat het voor haar niet voorzienbaar was dat de onderhavige hoofdtak zou uitbreken. De hiervoor weergegeven norm voor de in gevallen als deze in acht te nemen zorgvuldigheid - concreet: het (tijdig) opvolgen van de door Tree-O-Logic geadviseerde beheermaatregel - brengt naar haar aard mee dat het er voor aansprakelijkheid jegens [eiseres] in beginsel niet toe doet of de wijze waarop haar letsel door verwezenlijking van het door de gemeente Zutphen in het leven geroepen risico in het gegeven geval precies is veroorzaakt, voorzienbaar was voor de gemeente Zutphen, die immers de betreffende zorgvuldigheidsnorm niet in acht heeft genomen. Vereist is dus niet de voorzienbaarheid van de concrete wijze waarop het ongeval of de schade zijn ontstaan (Hoge Raad 8 januari 1982, NJ 1982, 614 (Natronloog)). Hetgeen de gemeente Zutphen heeft aangevoerd over het verschil tussen (een voorzienbaar) stambreukrisico en (een onvoorzienbaar) takbreukrisico, leidt dan ook niet tot een ander oordeel. Het had voor de gemeente Zutphen redelijkerwijs voorzienbaar moeten zijn dat door het niet opvolgen van het aan haar door Tree-O-Logic gegeven advies met betrekking tot een boom die, ook puur visueel beschouwd ten tijde van het vereiste nader onderzoek, de nodige gebreken vertoonde (rechtsoverweging 6.4) en die zich bovendien bevond op een locatie met een verhoogd risico, voor de aldaar dagelijks wachtende grote groepen mensen een gevaar voor ernstige letselschade in het leven is geroepen.

6.11.
Dat de gemeente Zutphen op 26 mei 2015 wél heeft besloten tot plaatsing van de kastanjeboom op de kaplijst voor het najaar van 2015 was niet het resultaat van het haar geadviseerde nader onderzoek, maar van de tijdens die - in plaats daarvan - puur visuele controle geconstateerde verkleuring in de hele kroon en de duidelijke vermindering van de conditie van de kastanjeboom ten opzichte van zowel de situatie in februari 2015 als ten opzichte van de bomen ernaast. Door op 26 mei 2015, althans binnen de door Tree-O-Logic geadviseerde urgentietermijn, geen nader onderzoek (naar stambreuk- noch naar takbreukrisico) te doen, heeft de gemeente Zutphen een ongeoorloofd risico in het leven geroepen. Dat risico hield in dat (in combinatie met) mogelijke ándere factoren dan voornoemde verkleuring en verminderde conditie - die uit nader onderzoek zouden kunnen zijn gebleken - de kastanjeboom een gevaar oplevert voor de daaronder dagelijks wachtende grote groepen mensen. Dat is in strijd met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt.

6.12.
Gelet op hetgeen in het onderzoeksrapport van Boomtotaalzorg over de plaats waar de hoofdtak is uitgebroken, is vastgesteld (randnummers 2.9, 2.10 en 6.2), acht de rechtbank voldoende aannemelijk dat [eiseres] het haar overkomen letsel niet zou hebben opgelopen indien de gemeente Zutphen op 26 mei 2015, althans binnen de door Tree-O-Logic geadviseerde urgentietermijn, nader onderzoek in de vorenbedoelde zin had ingesteld. Daarmee is een condicio sine qua non-verband tussen het nalaten van de gemeente Zutphen en de door [eiseres] geleden schade gegeven.

6.13.
Dat betekent dat de gevorderde verklaring voor recht, dat de gemeente Zutphen aansprakelijk is voor de door [eiseres] ten gevolge van het ongeval op 16 juli 2015 geleden en nog te lijden schade, zal worden afgegeven.

6.14.
De gemeente Zutphen zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in de hoofdzaak worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden vastgesteld op:
- betekening oproeping € 99,81
- griffierecht 895,00
- salaris advocaat 2.148,00 (2 punten × tarief € 1.074,00)
Totaal € 3.142,81.

6.15.
De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

6.16.
De wettelijke rente over de proces- en nakosten zal als niet betwist eveneens worden toegewezen zoals in het dictum vermeld.

7 De beoordeling in het incident

7.1.
De gemeente Zutphen heeft als verweer tegen de door [eiseres] ingestelde provisionele vordering tot betaling van een voorschot op de schade van € 50.000,00 aan kosten voor rechtsbijstand het volgende aangevoerd.

[eiseres] heeft niet inzichtelijke gemaakt welke kosten voor rechtsbijstand over welke periode zijn gemaakt. Bovendien vallen de kosten ter voorbereiding van de onderhavige procedure op grond van artikel 241 Rv onder de proceskostenveroordeling en niet onder buitengerechtelijke werkzaamheden. Dat [eiseres] tot op heden voor een bedrag van tenminste € 50.000,00 aan buitengerechtelijke werkzaamheden kosten heeft gemaakt én dat zij bij toewijzing van haar vordering een spoedeisend belang heeft, is door [eiseres] in het geheel niet onderbouwd en wordt door de gemeente Zutphen betwist.

7.2.
[eiseres] heeft ter zitting het gemotiveerde verweer van de gemeente Zutphen niet weersproken. Namens [eiseres] is enkel, ongemotiveerd, aangevoerd dat het voorschot ook op andere kosten dan rechtsbijstand ziet, zonder overigens te concretiseren, laat staan te onderbouwen op welke kosten zij daarbij het oog heeft.

7.3.
Bij die stand van zaken is voor toewijzing van het door [eiseres] gevorderde voorschot op de schade thans geen plaats. De provisionele vordering zal dan ook worden afgewezen.

7.4.
[eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in het incident worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeente Zutphen worden vastgesteld op € 1.611,00 (1,5 punt × tarief € 1.074,00) aan salaris advocaat. ECLI:NL:RBGEL:2019:8