RBNHO 161024  Fietser geraakt door vallende boomtak; code geel; plakoksel; gemeente en/of aannemer niet aansprakelijk

RBNHO 161024  Fietser geraakt door vallende boomtak; code geel; plakoksel; gemeente en/of aannemer niet aansprakelijk

- verzocht, onbestreden en begroot op € 6.854,65, niet toegewezen

2De feiten

2.1.

Op 13 september 2017 rond 10:30 uur fietste [verzoekster] op de Prinses Julianalaan in Alkmaar. Op dat moment kwam een tak van een boom los. De tak kwam op [verzoekster] terecht. Als gevolg van dit ongeval heeft [verzoekster] onder meer een dwarslaesie opgelopen.

2.2.

De tak die van de boom is losgekomen was een zogenaamde ‘plakoksel’, waardoor de tak minder goed was gehecht aan de stam van de boom.

2.3.

Ten tijde van het ongeval had het KNMI code oranje afgekondigd en de volgende waarschuwing afgegeven:

‘In de ochtend en de -middag (zeer) zware windstoten. In vrijwel het gehele land komen zware windstoten voor van 75-100 km/u. In de kust provincies, het Wadden- en IJsselmeergebied komen in de ochtend en middag zeer zware windstoten van meer dan 100 km/u voor. In het noordelijk kustgebied zijn windstoten tot circa 120 km/u mogelijk. In de namiddag en avond neemt de wind van het zuidwesten uit af.’

2.4.

De gemeente is eigenaar en beheerder van de boom waarvan de tak is afgebroken. Stadswerk072 is een overheidsbedrijf waarvan de gemeente eigenaar is. Stadswerk072 voert in opdracht van de gemeente het groenonderhoud uit, waaronder het onderhoud aan de bomen die in eigendom zijn van de gemeente.

2.5.

Arbor Care Boomverzorging (hierna: Arbor) heeft op 22 september 2017 de boom en de restanten van de afgebroken tak bekeken en daarvan foto’s gemaakt. Daarvan is een rapport opgesteld, dat is gedateerd op 5 oktober 2017. De conclusie van Arbor is dat de boombeheerder tijdig maatregelen had kunnen nemen wanneer tijdig was geconstateerd dat de boom een plakoksel ontwikkelde, door de tak te snoeien of de boom preventief te vellen.

2.6.

Bij e-mail van 25 april 2018 heeft [verzoekster] de gemeente aansprakelijk gesteld voor haar schade. De gemeente betwist aansprakelijk te zijn.

2.7.

EMN heeft in opdracht van de rechtsbijstandverzekeraar van [verzoekster] de vraag beantwoord of de gemeente en Stadswerk072 naar mening van EMN hebben voldaan aan hun zorgplicht. EMN heeft deze vraag ontkennend beantwoord in een brief van 31 januari 2019.

2.8.

In een brief van 10 juni 2019 heeft mevrouw drs. V.G. van Amerongen (hierna: Van Amerongen), verbonden aan Groendirectie Holland, in opdracht van de verzekeraar van de gemeente en Stadswerk072 de vraag beantwoord of naar haar mening de breuk van de tak voorzien had kunnen worden. Zij komt tot de conclusie dat de plakoksel opgemerkt had moeten worden, maar dat het risico op uitbreken bij een winterstorm niet zeer groot is en dat de mogelijkheid dat de tak dan op de weg zou vallen niet zeer waarschijnlijk is.

2.9.

In een e-mail van 27 november 2019 heeft de heer H. Brouwer van EMN commentaar geleverd op het rapport van Van Amerongen.

2.10.

Bij brief van 1 april 2021 heeft [verzoekster] Stadswerk072 aansprakelijk gesteld voor haar schade. Ook Stadswerk072 betwist aansprakelijk te zijn.

2.11.

Verdere correspondentie tussen partijen heeft niet tot een oplossing van het geschil geleid.

3Het verzoek en het verweer

3.1.

[verzoekster] verzoekt de rechtbank in dit deelgeschil1:

I. te bepalen dat gemeente Alkmaar hoofdelijk aansprakelijk is voor de schade van [verzoekster] ;

II. te bepalen dat Stadswerk072 hoofdelijk aansprakelijk is voor de schade van [verzoekster] ;

III. de kosten van de procedure te begroten op € 6.854,65 en te bepalen dat deze kosten voor vergoeding in aanmerking komen.

3.2.

Aan dit verzoek legt [verzoekster] - kort gezegd - het volgende ten grondslag.

Volgens [verzoekster] heeft de gemeente onrechtmatig tegenover haar gehandeld doordat zij is tekort geschoten in haar zorgplicht. De gemeente heeft de boom onvoldoende zorgvuldig gecontroleerd. Hoewel duidelijk zichtbaar was dat de boom een plakoksel had, is dit gemist. Er was sprake van een kenbaar gevaar en het was niet bezwaarlijk om maatregelen te nemen.

De aansprakelijkheid van Stadswerk072 baseert [verzoekster] op artikel 6:170 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Stadswerk072 is aansprakelijk voor de fout van haar medewerker die de boomcontrole op 15 mei 2017 niet goed heeft uitgevoerd, waardoor de plakoksel is gemist en maatregelen zijn uitgebleven, aldus [verzoekster] .

3.3.

De gemeente en Stadswerk072 voeren verweer.

3.4.

Op de standpunten van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4De beoordeling

Welke vraag moet worden beantwoord?

4.1.

In dit deelgeschil moet de vraag worden beantwoord of de gemeente en/of Stadswerk072 onrechtmatig tegenover [verzoekster] heeft gehandeld. Alleen als sprake is van onrechtmatig handelen tegenover [verzoekster] dient de gemeente en/of Stadwerk072 de schade van [verzoekster] te vergoeden. De rechtbank is van oordeel dat de gemeente haar zorgplicht tegenover [verzoekster] niet heeft geschonden en daardoor niet onrechtmatig tegenover haar heeft gehandeld. Ook van onrechtmatig handelen van Stadswerk072 is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. In de volgende overwegingen legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt.

Aan welke (rechts)regels moet de rechtbank toetsen?

4.2.

Tussen partijen staat vast dat de schade van [verzoekster] is veroorzaakt doordat een tak van een boom op [verzoekster] is gevallen. De boom is eigendom van de gemeente. Op de gemeente rust als eigenaar van een boom langs een openbare weg een zorgplicht om het risico te beperken dat een tak van een boom schade veroorzaakt aan voorbijgangers. De gemeente moet, ter beperking van het risico, alle maatregelen treffen die van de gemeente als zorgvuldig handelend eigenaar van de boom op deze plaats redelijkerwijze mogen worden verlangd.

4.3.

Bij de beantwoording van de vraag of de gemeente alle maatregelen heeft getroffen (die van haar als zorgvuldig handelend eigenaar van de boom redelijkerwijs mag worden verlangd), moet rekening worden gehouden met alle concrete omstandigheden van het geval. Daaronder vallen de waarschijnlijkheid van het afscheuren van de tak met plakoksel en de kans dat daaruit ongevallen ontstaan, de aard en de ernst van de eventuele schade en de bezwaarlijkheid en gebruikelijkheid van het nemen van voorzorgsmaatregelen. Daarbij geldt dat niet reeds de enkele mogelijkheid van schade als gevolg van het achterwege laten van maatregelen door de gemeente een onrechtmatige daad oplevert. Met andere woorden: als een boomeigenaar (onderhouds)maatregelen achterwege laat, levert dat niet meteen een onrechtmatige daad op. Van een onrechtmatige daad is pas sprake als de mate van waarschijnlijkheid van het afscheuren van de tak met plakoksel en de daaruit voorkomende schade zo groot is dat de gemeente naar maatstaven van zorgvuldigheid, ook gelet op de aard en de ernst van de ingetreden schade en de bezwaarlijkheid en gebruikelijkheid van het nemen van voorzorgsmaatregelen, die maatregelen wel had moeten treffen.2

Wat zijn de omstandigheden van het geval?

4.4.

Tussen partijen staat vast dat het gaat om een tak3 van een boom (een es) in een bosperceel dat onderdeel uitmaakt van een park. De boom is een zogenaamde zaailing. Dat betekent dat de boom spontaan is opgekomen en is gegroeid en niet door de gemeente is geplant. De boom staat op 8,90 meter vanaf de openbare weg en was ten tijde van het ongeval 15-18 meter hoog. Aan de boom heeft zich op ongeveer 8 meter hoogte een plakoksel ontwikkeld. De tak die uit deze plakoksel is gegroeid had een doorsnee van 20 centimeter en is tijdens de harde wind/ storm op 13 september 2017 afgebroken. De lengte van de tak was na het ongeval niet meer vast te stellen, omdat de tak doormidden is gezaagd om [verzoekster] daar onder vandaan te krijgen. De tak was in ieder geval zodanig lang dat deze - al dan niet gedragen door de wind - na het afbreken op de weg terecht kon komen. Tijdens de mondelinge behandeling is namens Stadswerk072 geschat dat de boom 20 jaar oud was ten tijde van het ongeval. Dat is niet door [verzoekster] betwist. Tijdens de mondelinge behandeling is namens Stadswerk072 ook verklaard dat de plakoksel vanaf de weg gezien had kunnen worden. Tussen partijen staat daardoor vast dat de plakoksel aan de boom door de gemeente opgemerkt had kunnen worden.

4.5.

De gemeente hanteert een controlesysteem waarbij onderscheid wordt gemaakt tussen genummerde en ongenummerde bomen. De genummerde bomen zijn opgenomen in een beheersysteem. Van deze bomen houdt de gemeente per boom een administratie bij van de controles die aan deze bomen worden verricht. Vast staat dat de boom met de plakoksel waarvan de tak is afgebroken niet genummerd was. Naast deze boom staat een boom die wel is genummerd. Deze genummerde boom wordt elke drie jaar onderworpen aan een algemene boomcontrole. Voorafgaand aan het ongeval heeft voor het laatst op 11 juli 2016 een controle plaatsgevonden en dat heeft er toe geleid dat de genummerde boom op 15 mei 2017 is gesnoeid.

4.6.

Tijdens de mondelinge behandeling is namens Stadswerk072 verklaard dat de controle op ongenummerde bomen minder intensief is dan de controle op de genummerde bomen. De controle van ongenummerde bomen betreft een visuele controle waarbij zo dicht mogelijk bij de boom naar de boom wordt gekeken en de boom wordt gecontroleerd op takaanzetten, zwammen en eventuele gebreken. Als er aan een ongenummerde boom een risico kleeft, wordt dat risico of direct opgelost (en dan is het niet noodzakelijk om dat te noteren) of er wordt een extern bedrijf ingeschakeld. Namens Stadswerk072 is verklaard dat bomen die zijn gelegen binnen een afstand van 5 meter vanaf de openbare weg intensiever worden gecontroleerd, omdat het risico dat een tak op de weg zal vallen groter is dan bij bomen die verder van de weg zijn gelegen. Volgens Stadswerk072 is de grens van 5 meter een gebruikelijke afstand die vaker gehanteerd wordt, omdat geldt dat hoe verder een boom van de weg staat, hoe kleiner het risico wordt dat een boom, of een tak, op de weg valt.

4.7.

Of de boom waarvan de tak is afgebroken ook is gecontroleerd, heeft de rechtbank niet vast kunnen stellen. In ieder geval staat wel vast dat Stadswerk072 en/of de gemeente niet heeft geconstateerd dat de boom een plakoksel had. Dat de plakoksel is gemist, brengt -anders dan [verzoekster] lijkt te veronderstellen - echter nog niet mee dat de gemeente haar zorgplicht heeft geschonden. Daarvoor is ook van belang, zoals de rechtbank in overweging 4.3 al heeft overwogen, hoe waarschijnlijk het was dat de tak met plakoksel zou afbreken, wat de kans was dat dit schade zou veroorzaken, wat de aard en ernst van die schade dan zou zijn en of het nemen van maatregelen bezwaarlijk zou zijn. Op deze aspecten zal de rechtbank hieronder ingaan, nadat zij heeft beoordeeld welke partij de bewijslast heeft.

Op welke partij rust de bewijslast?

4.8.

Uitgangspunt is dat [verzoekster] , als verzoekende partij, de bewijslast heeft van haar stellingen. [verzoekster] stelt in haar verzoekschrift dat zij door toedoen van de gemeente in een onredelijk zware bewijspositie is geraakt omdat de gemeente geen onderhoudsgegevens heeft van de boom waar het in dit geval over gaat. Die omstandigheid rechtvaardigt volgens [verzoekster] dat het bijvoorbeeld aan de gemeente is om aan te tonen dat de plakoksel in de bewuste boom geen relevant risico op uitbreken behelsde en dat aan de bewuste boom wel voldoende zorg is betracht.

4.9.

De rechtbank oordeelt als volgt. Er is geen (rechts)regel die meebrengt dat verslaglegging van een boomcontrole vereist is om te voldoen aan de zorgplicht. Dit zou bij een - onbetwist - bomenbestand van ruim 50.000 bomen voor de gemeente enorme kosten met zich brengen. Het door Stadswerk072 beschreven controlemechanisme komt de rechtbank redelijk voor, ook omdat de gemeente een bewuste keuze maakt tussen bomen die dichterbij bij de openbare weg zijn gelegen en bomen die daar verder vanaf liggen. [verzoekster] stelt dat de gemeente geen gewicht toekent aan de afstand van de boom tot de weg in combinatie met de lengte van de tak (circa 11 meter). Dat doet de gemeente wel, maar zij hanteert daarbij een grens van 5 meter vanaf de openbare weg. [verzoekster] heeft niet betwist dat deze grens ongebruikelijk of onredelijk is. De rechtbank ziet hierin, mede in aanmerking genomen dat de precieze lengte van de tak niet is gebleken, dan ook geen aanleiding om de bewijslast om te keren. Ook in de andere omstandigheden ziet de rechtbank geen aanleiding om de bewijslast in deze zaak bij de gemeente te leggen in plaats van bij [verzoekster] als verzoekende partij.

Hoe waarschijnlijk was het dat de tak zou afbreken?

4.10.

Het is de rechtbank niet duidelijk geworden hoe waarschijnlijk het was dat de tak uit de boom zou afbreken. Het feit dat er sprake was van een plakoksel is onvoldoende om daaruit te concluderen dat de kans op afbreken groot was. Uit eerdere rechtspraak kan worden afgeleid dat niet iedere plakoksel tot gevolg heeft dat de betreffende tak ook daadwerkelijk afbreekt.4 Ook Van Amerongen schrijft in haar rapport dat niet iedere plakoksel gevaarlijk is. Verder schrijft zij dat de kans op het uitbreken van een plakoksel weliswaar groter is dan bij een gezonde tak, ‘maar niet zo groot dat bij iedere tak met een plakoksel maatregelen genomen moeten worden.’ Van Amerongen wijst er vervolgens op dat het ook voor experts moeilijk is om het risico van een plakoksel nauwkeurig in te schatten. [verzoekster] heeft het rapport van Van Amerongen bekritiseerd. Het is [verzoekster] niet duidelijk geworden wat Van Amerongen bedoelt met de woorden ‘niet zeer groot’ in de zin: ‘Het plakoksel had opgemerkt kunnen worden, maar gezien de grootte van de ‘oren’ was het risico dat hij uit zou breken bij een winterstorm niet zeer groot.’ Daarnaast wijst [verzoekster] erop dat Van Amerongen zich niet uitlaat over het risico van het uitbreken van de tak bij een zomerstorm.

4.11.

[verzoekster] kan niet volstaan met het enkele constateren van deze onduidelijkheden in het rapport van Van Amerongen, maar had haar standpunt (over de waarschijnlijkheid van het afbreken van de tak) nader moeten onderbouwen. Zij heeft dat echter nagelaten, terwijl op haar de bewijslast rust. De rapporten van Arbor en EMN, waarop [verzoekster] zich beroept, bieden onvoldoende onderbouwing van het standpunt van [verzoekster] . In deze twee rapporten wordt namelijk slechts ingegaan op de vraag of de plakoksel zichtbaar was. In het rapport van Arbor wordt wel aangegeven dat gezien de situatie in dit specifieke geval schade te voorzien was wanneer de tak uit de boom zou breken. Arbor gaat echter niet in op de waarschijnlijkheid van het risico dat de tak aan de plakoksel zou afbreken, zodat de rechtbank aan de conclusie in dit rapport verder geen gevolgen verbindt. EMN gaat in haar rapport van 31 januari 2019 en in de e-mail van 27 november 2019 ook niet in op de vraag wat de waarschijnlijkheid van het afbreken van de tak was.

[verzoekster] heeft dus onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid hoe waarschijnlijk het was dat de tak zou uitbreken. De rechtbank kan er daarom, mede in aanmerking nemende dat niet iedere tak met een plaksoksel een gevaar vormt, niet van uit gaan dat het waarschijnlijk was dat de tak zou afbreken. Daarbij weegt de rechtbank ook mee dat de tak met de plakoksel al jarenlang aanwezig moet zijn geweest, terwijl de boom en de tak meerdere stormen hebben doorstaan, zoals de gemeente en Stadswerk072 onweersproken hebben aangevoerd. Bij deze stand van zaken kan de rechtbank niet vaststellen dat het zo waarschijnlijk was dat de tak met de plakoksel zou uitbreken, dat de gemeente maatregelen had moeten nemen.

Wat was de kans op schade bij uitbreken van de tak en had de gemeente maatregelen moeten treffen?

4.12.

Vervolgens is het de vraag of de gemeente toch maatregelen had moeten nemen, ook als de kans op het afbreken van de tak niet waarschijnlijk zou zijn. De rechtbank vindt van niet. Hoewel het afbreken van de tak in potentie ernstige letselschade kan veroorzaken, geldt in zijn algemeenheid dat de kans dat een afgebroken tak schade veroorzaakt, als gering moet worden beschouwd, zeker bij een boom die op bijna 9 meter van de openbare weg staat. Verder geldt, zoals in eerdere rechtspraak ook is geoordeeld, dat het niet gewenst is om alle bomen waarin een plakoksel voorkomt preventief te verwijderen, de betreffende takken te snoeien of in de bomen een zogenaamde kroonverankering aan te brengen. Ook het snoeien van een tak zal niet altijd nodig zijn. Steeds wordt ook gekeken naar de risico’s verbonden aan de gevaarlijkheid van de gemiddelde vergeten plakoksel.5 En die risico’s kan de rechtbank in deze zaak niet vaststellen, omdat [verzoekster] daarover onvoldoende heeft gesteld.

Wat is het eindoordeel van de rechtbank over de aansprakelijkheid van de gemeente?

4.13.

De rechtbank is alles afwegende van oordeel dat de gemeente de op haar rustende zorgplicht niet heeft geschonden. Daarvoor is met name van belang dat niet is gebleken het zo waarschijnlijk was dat de tak aan de plakoksel zou afbreken, dat de gemeente voorzorgsmaatregelen had moeten treffen. Dit leidt tot de conclusie dat niet is gebleken dat de gemeente onrechtmatig tegenover [verzoekster] heeft gehandeld. Zij hoeft de schade van [verzoekster] dan ook niet te vergoeden. Het verzoek om te bepalen dat de gemeente aansprakelijk is voor de schade van [verzoekster] , zal dan ook worden afgewezen.

Is Stadswerk072 wel aansprakelijk?

4.14.

[verzoekster] stelt dat de boomcontroleur van Stadswerk072 niet heeft gehandeld zoals van een redelijk en bekwaam boomcontroleur mag worden verwacht, omdat hij bij de controle van de boom de plakoksel heeft gemist en heeft nagelaten de tak te verwijderen. Onder verwijzing naar de voorgaande overwegingen is de rechtbank van oordeel dat [verzoekster] onvoldoende heeft gesteld om aan te kunnen nemen dat de tak verwijderd had moeten worden als was onderkend dat de boom een plakoksel had. Daarom kan de rechtbank [verzoekster] niet volgen in haar stelling dat de schade van [verzoekster] is toegebracht door een fout van een ondergeschikte van Stadswerk072. Het verzoek van [verzoekster] om te bepalen dat Stadswerk072 aansprakelijk is voor haar schade zal dus ook worden afgewezen.

Hoe moet worden omgegaan met de kosten van het deelgeschil?

4.15.

De rechtbank moet de kosten van de deelgeschilprocedure begroten.6 Dat geldt ook als een verzoek in deelgeschil wordt afgewezen. Alleen als de deelgeschilprocedure volstrekt onnodig of onterecht is ingesteld, hoeven de kosten van de procedure niet te worden begroot. Van deze laatste situatie is in dit geval geen sprake, zodat de rechtbank de kosten die [verzoekster] voor deze procedure heeft gemaakt, zal begroten.

4.16.

De gemeente heeft tegen de hoogte van de door [verzoekster] opgevoerde kosten van € 6.854,65 geen verweer gevoerd. Deze kosten acht de rechtbank redelijk en de rechtbank zal de kosten op dit bedrag begroten. Het begrote bedrag hoeft alleen door de gemeente te worden betaald, als haar aansprakelijkheid alsnog komt vast te staan. ECLI:NL:RBNHO:2024:10611