Rb Rotterdam 290113 werknemer geraakt door omvallende containers; onvoldoende toezicht en waarschuwing, zorgplicht geschonden;

Rb Rotterdam 290113 werknemer geraakt door omvallende containers; onvoldoende toezicht en waarschuwing, zorgplicht geschonden;
- kosten gevorderd; o.a. 7 uur x € 300,00 en 168 km x € 1,00 reiskosten; toegewezen o.a. 6 uur x € 250,00 en 168 km x € 0,19 reiskosten

5. De beoordeling van het geschil
Behandeling als deelgeschil
5.1. Voor de behandeling van een zaak als deelgeschil in de zin van artikel 1019w Rv is vereist dat de gevraagde beslissing kan bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst. Hiervoor moet het belang van S bij het verzoek en de kans dat een beschikking bijdraagt aan een minnelijke regeling worden afgewogen tegen de investering in tijd, geld en moeite.
5.2. Het belang van S bij een spoedige vaststelling van aansprakelijkheid van CCL is evident. De vaststelling van aansprakelijkheid is een belangrijke stap in het proces om een vaststellingsovereenkomst te bereiken. Het is niet onaannemelijk dat een uitspraak hierover de impasse waarin partijen verkeren zal doorbreken. Tot op heden heeft nog nauwelijks overleg tussen S en CCL plaatsgevonden. CCL heeft aangevoerd dat het verzoek al om deze reden afgewezen moet worden. Het niet plaatsvinden van onderhandelingen lijkt echter in belangrijke mate te wijten aan CCL, nu zij onweersproken niet op de brieven van 6 december 2011 en 24 januari 2012 heeft gereageerd en slechts zeer summier op de brief van 25 april 2012 heeft geantwoord. Nu CCL kennelijk zelf mogelijke onderhandelingen heeft afgehouden, kan zij in redelijkheid geen beroep doen op het niet plaatshebben hiervan teneinde de gelaedeerde de kans te ontnemen de aansprakelijkheidsvraag in een deelgeschil aan de orde te stellen. Het niet plaatsvinden van serieuze onderhandelingen tussen partijen staat in dit geval een mogelijke bijdrage aan een vaststellingsovereenkomst niet in de weg.
5.3. Voor de vraag of het onderhavige verzoek als deelgeschil behandeld kan worden, moet tevens beoordeeld worden of de investering in tijd geld en moeite opweegt tegen het hiervoor vastgestelde belang Dit is het geval als de aansprakelijkheid van CCL voor de schade van S op grond van artikel 7 658 BW op relatief eenvoudige wijze vastgesteld kan worden. Behandeling van de zaak als deelgeschil is in ieder geval niet mogelijk als voor de beantwoording van die vraag veel tijd als gevolg van bewijslevering of deskundigenberichten gemoeid zal zijn. De kantonrechter is van oordeel dat in deze zaak de aansprakelijkheid zonder nadere bewijslevering vastgesteld kan worden. Dit oordeel zal bij de beoordeling van de aansprakelijkheid nader worden toegelicht. De behandeling van deze zaak als deelgesehil brengt mee dat uitsluitend een oordeel over de aansprakelijkheid zal worden gegeven, en dus niet over de schade en de hoogte daarvan.

Aanprakelijkheid op grond van artikel 7.658 BW
5.4. Op dit moment staat niet vast wat de precieze omvang van de schade is. Door CCL wordt voorts betwist dat de volledige gestelde schade daadwerkelijk het gevolg is van het ongeval van 5 oktober 2011. Tussen partijen staat echter niet ter discussie dat S op die datum in ieder geval enige schade heeft geleden, en dat hij deze schade heeft opgelopen in de uitoefening van zijn werkzaamheden voor CCL. Uit artikel 7 658 BW leden 2 en 4 volgt dat CCL aansprakelijk is voor deze schade tenzij (1) zij aantoont dat zij haar zorgplicht als bedoeld in artikel 7:658 lid 1 BW is nagekomen of (2) dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van S.

Opzet of bewuste roekeloosheid
5.5. CCL heeft gesteld dat S hardnekkig heeft geweigerd de gegeven instructie voor liet verplaatsen van de containers te volgen, waardoor er sprake is van opzet dan wel bewuste roekeloosheid aan de zijde van S. Dat S het ongeval doelbewust zou hebben veroorzaakt blijkt echter nergens uit, zodat opzet niet aan de orde is. Van bewuste roekeloosheid is pas sprake als de werknemer zich, tijdens het verrichten van zijn onmiddellijk aan het ongeval voorafgaande gedraging, van het roekeloos karakter van die gedraging daadwerkelijk bewust is geweest. De bewijslast van de aanwezigheid van bewuste roekeloosheid rust op de werkgever. CCL heeft de gestelde roekeloosheid evenwel niet nader geadstrueerd en/of hiervan bewijs aangeboden.
Hieraan zij toegevoegd dat, hoewel tussen partijen in geschil is of aan S een instructie was gegeven, zelfs indien geoordeeld moet worden dat S deugdelijk was geïnstrueerd, dit enkele feit niet tot de conclusie zou leiden dat S zich voorafgaand aan het ongeval daadwerkelijk bewust was van de roekeloze aard van zijn gedraging. Van bewuste roekeloosheid bij S is daarom geen sprake.

Toedracht van het ongeval
5.6. Nu niet is gebleken dat er sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid, moet beoordeeld worden of CCL aan haar zorgplicht als bedoeld in artikel 7:658 lid 1 BW heeft voldaan. Daarvoor moet eerst duidelijk zijn hoe het ongeval heeft plaatsgevonden. S stelt dat hij geraakt is door een stapel omvallende containers. CCL heeft in haar verweerschrift echter betwist dat er sprake was van omvallende containers en stelt dat S mogelijk bij het trachten te bewegen van de stapel containers zijn grip is verloren en achterover is gevallen. Deze stelling berust — kort gezegd — op het volgende:
- S heeft niet verklaard dat de containers omvielen;
- Alleen B. maakt in zijn verklaring melding van omgevallen containers;
- S heeft verklaard dat K. hem achterover zag vallen;
- K. is de enige die het ongeval zag gebeuren, maar hij is niet als getuige gehoord.
Deze feiten brengen CCL tot de conclusie dat over de toedracht van het ongeval nadere bewijslevering nodig is.

5.7. Het is opvallend dat CCL thans in twijfel trekt dat er containers zijn omgevallen. Hoewel S in zijn verklaring het omvallen van containers niet expliciet noemt, volgt uit de strekking van zijn betoog dat het ongeval hierdoor was veroorzaakt (hij voelde aan de container, hoorde een knal en bleek daarna gewond). Daarbij was het S die hij de Arbeidsinspectie melding heeft gemaakt van een ongeval ‘als gevolg van het omvallen van een stapel containers’. Het onderzoek van de Arbeidsinspectie heeft zich vooral gericht op gevaar van instabiliteit van containers (hetgeen in het boelerapport wordt bevestigd) en de vraag of S voor dit gevaar gewaarschuwd was. Twijfel over de toedracht van het ongeval is toen kennelijk niet door vertegenwoordigers van CCL kenbaar gemaakt. Aan projectleider de heer R. (hierna: R. is gevraagd waarom S niet op de hoogte was van het risico dat containers konden omvallen. R. antwoordt hierop dat alle aanwezige personen op de hoogte waren van het risico, terwijl het — als er inderdaad geen sprake was van omvallende containers — voor de hand lag te antwoorden dat dit risico zich in het geheel niet verwezenlijkt had. Voorts maakt B. in zijn verklaring duidelijk melding van de omgevallen containers en is niet duidelijk waarom verklaring onjuist zou zijn. C. verklaart niet meer te weten wat hij op de plaats van het ongeval heeft aangetroffen, Hieruit kan niet opgemaakt worden dat er geen sprake was van omvallende containers. Bovendien is hij pas later op de plaats van het ongeval gearriveerd, waardoor de containers in de tussentijd rechtopgezet konden zijn. Ten slotte volgt evenmin uit de (indirecte) verklaring van K. dat S achterover viel dat omvallende containers niet de oorzaak van het ongeval waren. Gelet op deze omstandigheden staat voldoende vast dat het ongeval is veroorzaakt door een stapel omvallende containers, zodat hiervan in het vervolg zal worden uitgegaan. Het andersluidende standpunt van CCL is onvoldoende concreet onderbouwd om nadere bewijslevering te rechtvaardigen.

5.8. CCL heeft voorts gesteld dat er bewijslevering zou moeten plaatsvinden of daadwerkelijk 70% van de containers ten tijde van het ongeval al van buiten naar binnen was verplaatst. Het is echter niet gesteld of gebleken wat de vaststelling van dit feit kan bijdragen aan de beoordeling van dit geschil, zodat ook hieraan voorbij wordt gegaan. Ook is door CCL gesteld dat de Arbeidsinspectie belangrijke feiten bij haar onderzoek buiten beschouwing heeft gelaten Zij heeft niet toegelicht welke feiten dit betreft, waardoor hier in deze procedure geen rekening mee gehouden kan worden.

Naleving zorgplicht
5.9. De Arbeidsinspectie heeft geconstateerd dat de stapels containers instabiel waren. Dit was het gevolg van de hoogte en het gewicht van de stapels in combinatie met de smalle wielbasis van de containers. Het feit dat de zwenkwielen van sommige containers verbogen waren verergerde de instabiliteit, maar ook zonder deze omstandigheid bestond volgens de Arbeidsinspectie reeds bij een geringe zijdelingse krachtuitoefening het gevaar van omvallen Deze constateringen zijn door CCL niet weersproken Het werken met de opgestapelde vuilcontainers leverde een gevaarlijke situatie op. De zorgplicht van de werkgever brengt mee dat hij verwezenlijking van het potentiële gevaar moet voorkomen, en, als dit niet mogelijk is, hij het risico hierop zoveel mogelijk moet beperken.
5.10. Het omvallen van gestapelde containers lijkt alleen voorkomen te kunnen worden door deze niet of in ieder geval aanmerkelijk minder hoog te stapelen. Het is niet gebleken (ook niet uit het boeterapport) dat dit een reële oplossing zou zijn, mede gelet op de ruimte die een dergelijke oplossing zou vragen en de wijze waarop het vervoer van de containers is ingericht. Nu onvoldoende vast is komen te staan dat het omvallen van containers voorkomen kan worden, diende CCL dit risico zoveel mogelijk beperken.
Deze verplichting omvat drie aspecten:
a. haar werknemers waarschuwen voor het gevaar van omvallen van de instabiele containers;
b een instructie geven voor het verplaatsen van de containers (bij voorkeur door middel van een vomkheftruck en bij handmatig verplaatsen altijd door twee personen);
c. toezicht houden op het naleven van de gegeven instructies,
De werkgever behoort te waarschuwen voor het concrete gevaar van instabiele stapels containers. Dat S wel een algemene veiligheidsinstructie heeft gekregen, doet hier dus niet aan af.

5.11. S heeft gesteld dat hij niet voor liet gevaar is gewaarschuwd en dat hij geen instructie heeft gekregen voor het verplaatsen van de containers. Volgens CCL is S wel gewaarschuwd en geïnstrueerd, maar aan deze stelling ligt nauwelijks een feitelijke onderbouwing ten grondslag. Van de waarschuwing en instructie aan het adres van S blijkt immers niet uit de verklaring van C. Hij verklaart slechts dat hij tegen B en K. heeft gezegd “dat ze samen moesten werken in verband met onstabiele containers” R. heeft verklaard dat C. tegen hem heeft gezegd “dat alle personen die bij het transport aanwezig waren de instructie hadden in verband met het omvallen van containers”. Uit deze (indirecte) verklaring volgt slechts in algemene zin dat er instructies zijn gegeven, maar hieruit kan niet worden opgemaakt dat deze ook aan S (die in beginsel niet bij deze werkzaamheden
betrokken was) zijn medegedeeld CCL heeft niet gesteld hoe en wanneer de waarschuwing en de instructie aan S zouden zijn gegeven. Uit de verklaringen van S en C. (die op dat deel niet weersproken zijn) blijkt dat C. S telefonisch heeft opgedragen te gaan helpen. Een waarschuwing en/of instructie zou telefonisch gegeven kunnen zijn, maar dit is door CCL verder niet gesteld. Evenmin is gesteld of gebleken dat S door B en/of K. zou zijn geïnformeerd. Dat S behoorlijk gewaarschuwd en geinstrueerd is, is daardoor vooralsnog niet aannemelijk geworden.

5.12. Op basis van de overgelegde verklaringen kan in ieder geval wel worden vastgesteld dat C. en/of R. niet aanwezig waren om toezicht te houden. Dit had onder deze omstandigheden wel moeten gebeuren, omdat het werken met de vuilcontainers niet tot de normale werkzaamheden van S behoorde en hij deze werkzaamheden op 5 oktober 2011 voor het eerst moest verrichten. Daarbij ging het ook voor CCL zelf kennelijk om niet gebruikelijke werkzaamheden. Immers, normaliter werden de containers met een vorkheftruck verplaatst. Nu evenwel die vorkheftruck niet beschikbaar was, werd gekozen voor het handmatig verplaatsen, iets waarvan het risico dat deze zouden kantelen al door CCL was onderkend. Nu de werkzaamheden voor alle betrokkenen niet gebruikelijk waren had het op de wg van CCL gelegen deze goed te begeleiden, door het geven van instructies en het toezien op correcte naleving. Ongeacht of CCL heeft voldaan aan haar waarschuwings- en instructieplicht, heeft zij al met al in de gegeven omstandigheden onvoldoende toezicht gehouden, als gevolg waarvan zij niet aan haar zorgplicht heeft voldaan. Nadere bewijslevering over het al dan niet geven van een instructie kan om deze reden achterwege blijven, waardoor ook dit door CCL gebezigde argument niet aan de behandeling van het onderhavige verzoek als deelgeschil in de weg staat.
5.13. Op grond van het voorgaande moet geconcludeerd worden dat CCL aansprakelijk is voor de door S als gevolg van het ongeval op 5 oktober 2011 geleden schade.

Buitengerechtelijke kosten
5.14. S heeft verzocht de door hem in het kader van het deelgeschil gemaakte kosten op grond van artikel 1019aa Rv te begroten. Hierbij moeten alle redelijke kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 BW in aanmerking worden genomen. In de memorie van toelichting (31518, nummer 3, pagina 4) is op dit punt vermeld dat de deelgeschilproccdure zozeer is verbonden met een afwikkeling buiten rechte, dat de daarvoor gemaakte kosten ook mogen worden beschouwd als kosten van buitengerechtelijke afwikkeling. Het gevolg daarvan is dat deze kosten in beginsel, mits in redelijkheid gemaakt, voor volledige vergoeding door de aansprakelijke partij in aanmerking komen. De rechter dient de dubbele redelijkheidstoets te hanteren: het dient redelijk te zijn dat de kosten zijn gemaakt en de hoogte van de kosten dient eveneens redelijk te zijn.

5.15. De kosten bedragen volgens S € 2.974,74. Deze kosten bestaan uit zeven maal het uurtarief â € 300,00, exclusief 6% kantoorkosten en btw, € 73,00 aan griffierecht, € 5,00 parkeerkosten en € 168,00 exclusief btw aan reiskosten (168 kilometer â € 1,00 per kilometer). De gemachtigde van S heeft de kostenstaat pas (zoals aangekondigd in het verzoekschrift) ter comparitie van partijen overgelegd, zonder dat daarbij is toegelicht waarom deze specificatie niet op een eerder moment overgelegd kon worden. CCL is hierdoor de mogelijkheid ontnomen vooraf behoorlijk op de gestelde kosten te reageren. Nu de dubbele redelijkheidstoets toegepast moet worden, is CCL echter niet onredelijk in haar belangen geschaad.

5.16. Gelet op de omvang en complexiteit van de zaak wordt een uurtarief van € 250,00 exclusief 6% kantoorkosten en exclusief 21% btw (in totaal € 320,65 per uur) redelijk geacht. Nu het verzoekschrift (dat slechts uit twee bladzijden bestaat) nauwelijks inhoudelijke informatie bevat, wordt hiervoor eenmaal het uurtarief gerekend. Het salaris wordt daardoor begroot op 6 uur x € 320,65 = € 1 923,90. Nu de hoogte van de kilometervergoeding (ad € 1,00 per kilometer) niet is toegelicht, zal deze worden bepaald op het gebruikelijke bedrag van € 0,19 per kilometer. De reiskosten bedragen hierdoor 168 x € 0,19 = € 31,92 bruto, ofwel € 38,62 inclusief btw. De parkeerkosten komen niet onredelijk voor. Gelet op deze omstandigheden komt de kantonrechter een bedrag van (€ 1.923,90 + € 38,62 + € 5,00 + € 73,00 ) € 2.040,52 aan buitengerechtelijke kosten redelijk voor. Conform het verzoek zal CCL tot betaling van deze kosten worden veroordeeld. Citeerwijze: www.letselschademagazine.nl/2013/rb-rotterdam-290113