RBNHO 010622 tbv hijswerkzaamheden ingeleend bedrijf niet te zien als materieel wg-er; vordering ex 6:162 overstijgt competentiegrens (2)

RBNHO 010622 tbv hijswerkzaamheden ingeleend bedrijf niet te zien als materieel wg-er; vordering ex 6:162 overstijgt competentiegrens

2
De feiten
2.1.
Ergo is de aansprakelijkheidsverzekeraar van Abus Kraansystemen B.V. (hierna: Abus).

2.2.
Abus is een bouwer en een groothandel van onder andere (hal)kraansystemen.

2.3.
[naam 2] (hierna: [naam 2] ) is een werknemer van Abus.

2.4.
[gedaagde] heeft een transport- en kraanverhuurbedrijf (eenmanszaak).

2.5.
Op 5 september 2018 heeft Abus een bovenloopkraan geleverd aan Siersmederij Beentjes B.V. (hierna: Beentjes). Abus is verantwoordelijk voor het leveren van de kraan (het horizontale transport) en de montage van de kraan aan het plafond. Namens Abus waren de vrachtwagenchauffeur en [naam 2] als monteur aanwezig.

2.6.
Het hijsen van deze bovenloopkraan (het verticale transport) heeft Beentjes uitbesteed aan [gedaagde] .

2.7.
Bij het afleggen van de kraanbalk (van ongeveer 3.800 kg) is gebruik gemaakt van een verhoogde constructie bestaande uit houten pallets met daarop houten balken. Daarbij heeft een arbeidsongeval plaatsgevonden, waardoor [naam 2] schade heeft geleden en lijdt. Het ongeval is gemeld bij de Inspectie SZW (hierna: de Arbeidsinspectie).

2.8.
De Arbeidsinspectie heeft op 13 maart 2019 een boeterapport uitgebracht. Vervolgens is aan Abus een boete van € 18.000,- opgelegd wegens overtreding van artikel 7.5, vijfde lid, van het Arbeidsomstandighedenbesluit, omdat de montage van de bovenloopkraan niet op een veilige wijze plaatsvond. Na het maken van bezwaar door Abus is de boete verlaagd naar € 4.500,-, omdat Abus verminderd verwijtbaar is geacht.

2.9.
Op 20 juni 2019 heeft [naam 2] zijn vordering tot schadevergoeding tegenover derden overgedragen (door middel van cessie) aan Ergo.

2.10.
Op 24 oktober 2019 heeft Ergo [gedaagde] aansprakelijk gesteld voor de schade die [naam 2] heeft geleden en lijdt.

2.11.
Op 30 november 2021 hebben Ergo en [naam 2] een vaststellingsovereenkomst gesloten. Hierin is overeengekomen dat de door [naam 2] geleden en te lijden schade wordt vastgesteld op € 240.000,00 en dat Ergo met dit bedrag alle materiële en immateriële schade die [naam 2] heeft geleden en nog zal lijden, vergoedt.

3
De vordering
3.1.
Ergo vordert dat de kantonrechter voor recht verklaart dat [gedaagde] aansprakelijk is voor de schade van [naam 2] als gevolg van het ongeval op 5 september 2018 en [gedaagde] veroordeelt tot betaling van de schade als gevolg hiervan, nader op te maken bij staat.

3.2.
Ergo legt aan de vordering ten grondslag – kort weergegeven – dat [gedaagde] richting [naam 2] aansprakelijk is primair op grond van artikel 7:658 lid 4 van het Burgerlijk Wetboek (BW) (materieel werkgeverschap) en subsidiair op grond van artikel 6:162 BW (onrechtmatige daad).

4
Het verweer
4.1.
[gedaagde] betwist de vordering en voert aan – samengevat – dat hij niet is te beschouwen als materieel werkgever van [naam 2] en daarom niet op grond van artikel 7:658 lid 4 BW aansprakelijk kan zijn. Verder voert [gedaagde] aan dat hij ook niet op grond van artikel 6:162 BW aansprakelijk is. Voor zover dat wel het geval is, doet [gedaagde] een beroep op eigen schuld van [naam 2] . Volgens [gedaagde] dient Ergo de schade voor haar rekening te nemen.

5
De beoordeling
Waar gaat het geschil over?
5.1.
Het gaat in deze zaak om de vraag of [gedaagde] aansprakelijk is voor de schade die [naam 2] als gevolg van het arbeidsongeval heeft geleden en lijdt. In dat kader moet allereerst worden beoordeeld of de door Ergo aangehaalde bepaling van artikel 7:685 lid 4 BW van toepassing is in deze situatie.

Het uitgangspunt

5.2.
De kantonrechter stelt het volgende voorop.1 Met artikel 7:658 lid 4 BW is bedoeld een grondslag voor aansprakelijkheid te bieden indien hij, die in de uitoefening van zijn bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft, tekortschiet in het treffen van veiligheidsmaatregelen en degene die de arbeid verricht daardoor schade lijdt. Naar de bedoeling van de wetgever strekt de bepaling ertoe bescherming te bieden aan personen die zich, wat betreft de door de werkgever in acht te nemen zorgverplichtingen, in een met een werknemer vergelijkbare positie bevinden. Dit brengt mee dat artikel 7:658 lid 4 BW zich voor toepassing leent indien de persoon die buiten dienstbetrekking werkzaamheden verricht, voor de zorg voor zijn veiligheid (mede) afhankelijk is van degene voor wie hij die werkzaamheden verricht. Of dit het geval is, zal aan de hand van de omstandigheden van het geval bepaald moeten worden, waarbij onder meer van belang zijn de feitelijke verhouding tussen betrokkenen en de aard van de verrichte werkzaamheden, alsmede de mate waarin de ‘werkgever’, al dan niet door middel van hulppersonen, invloed heeft op de werkomstandigheden van degene die de werkzaamheden verricht en op de daarmee verband houdende veiligheidsrisico's.

Voor toepassing van artikel 7:658 lid 4 BW is tevens vereist dat de werkzaamheden hebben plaatsgevonden ‘in de uitoefening van het beroep of bedrijf’ van degene in wiens opdracht de arbeid is verricht. Aangenomen moet worden dat de reikwijdte van de bepaling niet beperkt is tot werkzaamheden die tot het wezen van de beroeps- of bedrijfsuitoefening van de desbetreffende opdrachtgever kunnen worden gerekend of normaal gesproken in het verlengde daarvan liggen. Mede gelet op het beschermingskarakter van artikel 7:658 lid 4 BW kunnen daaronder ook andere werkzaamheden vallen, waarbij bepalend is of de verrichte werkzaamheden - gelet op de wijze waarop de desbetreffende opdrachtgever aan zijn beroep of bedrijf invulling pleegt te geven - feitelijk tot zijn beroeps- of bedrijfsuitoefening behoren. Dit zal aan de hand van de omstandigheden van het geval beoordeeld moeten worden.

Artikel 7:658 lid 4 BW is in dit geval niet van toepassing

5.3.
Ergo stelt dat [gedaagde] is te beschouwen als materieel werkgever van [naam 2] , omdat [naam 2] de werkzaamheden heeft verricht in de uitoefening van het bedrijf van [gedaagde] en voor zijn veiligheid (mede) afhankelijk was van [gedaagde] . De werkzaamheden die [naam 2] verrichtte op het moment dat het ongeval hem overkwam, bestonden uit het helpen van [gedaagde] op zijn verzoek bij het lossen en het hijsen van de kraanbalk. Deze werkzaamheden waren door Beentjes aan [gedaagde] opgedragen en daarvoor was [gedaagde] specifiek ingeschakeld. Abus verrichtte alleen de levering en de montage, volgens Ergo.

5.4.
[gedaagde] voert aan dat [naam 2] de werkzaamheden, waaronder het maken van de verhoogde constructie, in opdracht van Abus uitvoerde. [gedaagde] heeft bij het uitvoeren van zijn werkzaamheden (het hijsen van de kraanbalk) geen gebruik gemaakt van [naam 2] . De door [naam 2] gemaakte verhoging was juist nodig voor [naam 2] om zijn werkzaamheden voor Abus (het monteren van de wielkasten) te kunnen uitvoeren. Voor de werkzaamheden van [gedaagde] was die verhoging niet nodig en [gedaagde] bouwt nooit dat soort constructies. Daarbij heeft [naam 2] verklaard dat hij dergelijke constructies vaker bouwt bij het monteren van bovenloopkranen, volgens [gedaagde] .

5.5.
De kantonrechter stelt vast dat partijen het erover eens zijn dat Beentjes Abus heeft ingeschakeld voor het leveren en monteren van de bovenloopkraan en dat Beentjes [gedaagde] heeft ingeschakeld voor het hijsen van de bovenloopkraan van de vrachtwagen en het plaatsen van de bovenloopkraan in de rails aan het plafond. Deze werkzaamheden werden door [gedaagde] uitgevoerd via een mobiele autolaadkraan. De autolaadkraan is eigendom van [gedaagde] .

5.6.
Ergo heeft zich ter onderbouwing van haar vordering beroepen op het boeterapport van de Arbeidsinspectie en de daarin opgenomen afgelegde verklaringen van onder andere [gedaagde] en [naam 2] .

5.7.
In dit boeterapport heeft de arbeidsinspecteur op grond van onderzoek en verklaringen de volgende toedracht van het arbeidsongeval vastgesteld:
[gedaagde] hees met de autolaadkraan de wielkasten van de bovenloopkraan van de vrachtwagen en plaatste deze op houten balkjes op de vloer van de werkplaats. Vervolgens hees [gedaagde] met de autolaadkraan de kraanbalk van de vrachtwagen en zwenkte zijn kraan opzij zodat de vrachtwagen de werkplaats uit kon rijden. Daarna zwenkte [gedaagde] zijn kraan met daarin de kraanbalk weer terug. [naam 2] had ondertussen houten pallets op de vloer van de werkplaats neergelegd. Twee op elkaar gestapelde houten pallets aan de kant van de kraanbalk met de loopkat (voorkant) en een houten pallet aan de andere kant (achterkant). Vervolgens liet [gedaagde] zijn kraan met daarin de kraanbalk zakken tot 10 cm boven de pallets. [naam 2] positioneerde vervolgens de houten balkjes bovenop de houten pallets. Vervolgens liet [gedaagde] zijn kraan met daarin de kraanbalk op aanwijzing van [naam 2] zakken tot de kraanbalk bovenop de houten balkjes lag. Toen de kraanbalk op de pallets met daarop de houten balken lag bleef de kraanbalk nog in de kraan hangen. Met een beetje speling in de hijsband (oranje rondstrop) controleerde [naam 2] vervolgens of de kraanbalk stabiel lag. Hij duwde en trok daarbij aan beetje aan de kraanbalk en zag dat de kraanbalk niet bewoog en hij hoorde daarbij ook geen geluid van krakend hout afkomstig van de pallets. Daarna liep hij naar het midden van de kraanbalk en haalde de hijsband los van de kraan. Vervolgens liep [naam 2] twee stappen in de richting van de loopkat en toen kantelde de kraanbalk van de pallets op zijn linkervoet.2

5.8.
Uit het boeterapport van de Arbeidsinspectie blijkt verder dat het ongeval is ontstaan door het afleggen van de kraanbalk op houten pallets met daarop houten balken. Hierdoor werden de pallets niet gelijkmatig belast en overbelast. Hierdoor (door het gewicht van de kraanbalk op de houten balkjes) was het mogelijk dat de planken van de pallets braken, waardoor de kraanbalk van de pallets kantelde en vervolgens op de linkervoet van [naam 2] viel.3

5.9.
De vraag is tot wiens werkzaamheden het afleggen van de kraanbalk op de houten pallets behoorde: tot die van [gedaagde] (volgens Ergo) of [naam 2] (volgens [gedaagde] ). Om die vraag te kunnen beantwoorden is van belang om te weten waarvoor de houten pallets dienden.

5.10.
De Arbeidsinspectie heeft op basis van onderzoek en verklaringen geconcludeerd dat de houten pallets dienden om hoogte te creëren, zodat [naam 2] de wielkasten van de bovenloopkraan aan de kraanbalk kon monteren.4 De kantonrechter heeft geen aanleiding om aan de juistheid van deze conclusie te twijfelen. Hierbij heeft de kantonrechter de volgende verklaringen uit het rapport van de Arbeidsinspectie betrokken.

5.11.
[naam 3] , werkzaam als KAM Coördinator bij Abus, heeft verklaard: ‘[naam 2] ( [naam 2] ; toevoeging kantonrechter) heeft tijdens zijn inwerkperiode mondeling instructies gehad van ervaren monteurs. Het afleggen van kraanbalken is daar ook onderdeel van geweest, want dat hoort bij het reguliere werk.’ en ‘Ook heeft hij ( [naam 2] ; toevoeging kantonrechter) tijdens zijn inwerkperiode geleerd dat hij het hout waarop de kraanbalk op de vrachtwagen ligt moet gebruiken om de kraanbalk op te plaatsen. In dit geval was de kraanbalk op smal hout op de vrachtwagen geladen. Normaal gesproken worden er ook dikkere balken meegeleverd. Als hij alleen de smallere balken had gebruikt had hij niet genoeg ruimte om de wielkasten te monteren. Daarom heeft hij het waarschijnlijk op pallets geplaatst om meer hoogte te creëren. dat is een aanname op basis van wat ik hier heb gezien.’ Verder heeft [naam 3] verklaard: ‘[naam 2] , het slachtoffer, is bekend met LMRA (Last Minute Risk Assessment; toevoeging kantonrechter). En bij het toepassen van deze methodiek bij het afleggen had dit risico naar voren moeten komen en had het werk moeten worden gestopt.’5

5.12.
In de e-mail van 16 februari 2019 aan de arbeidsinspecteur heeft [naam 2] geschreven: ‘Tevens waren de kleine houten plankjes die op de dag van het ongeval meegeleverd waren niet hoog genoeg om de wielkasten op de kraankasten te monteren. Deze blokjes zijn ook niet meegeleverd om de kraanbalk op te leggen, maar om tijdens het transport de balk te stabiliseren.’6

5.13.
[naam 2] heeft verklaard: ‘De massieve houten balken worden gebruikt om de kraanbalk op te leggen en om hoogte te creëren voor het monteren van de wielkasten. Omdat deze niet aanwezig waren had ik andere middelen nodig om hoogte te creëren. Dus gebruikte ik pallets en de dunnere houten balken daarvoor die op de locatie al aanwezig waren. Dat heb ik vaker op die manier gedaan en dat is mij ook aangeleerd en voorgedaan door de andere monteurs om pallets te gebruiken als er niet anders voorhanden was.’ Daarnaast heeft [naam 2] verklaard: ‘Nee, het is niet gebruikelijk om de kraanbalk op pallets af te leggen.’ en ‘Ik heb het tijdens mij inwerkperiode of als ik samen met een andere monteur op klus was wel vaker kraanbalken op pallets gelegd.’ Verder heeft [naam 2] verklaard dat hij bekend is met LMRA en dat hij dat heeft toegepast voor het ongeval.7

5.14.
[naam 4] , directeur van Abus, heeft op de vraag van de arbeidsinspecteur ‘Waarom ontbraken er massieve houten blokken, ijzeren schragen of andere middelen om de kraanbalk veilig af te leggen/op de grond te plaatsten om genoeg hoogte te creëren voor het monteren van de wielkasten?’ geantwoord: ‘Die waren wel aanwezig. De kleine balken waren voldoende dik om genoeg hoogte te creëren voor het monteren van de wielkasten.’8

5.15.
Naar het oordeel van de kantonrechter kan uit deze verklaringen niet anders worden afgeleid dan dat de pallets dienden om het montagewerk van [naam 2] mogelijk te maken. Tussen partijen is niet in geschil dat het montagewerk van [naam 2] behoort tot de werkzaamheden die hij voor Abus verricht. De kantonrechter heeft geen aanleiding om de juistheid of betrouwbaarheid van de verklaringen in twijfel te trekken. De verklaringen zijn onafhankelijk van elkaar afgelegd en gesteld noch gebleken is dat een en ander niet in vrijheid is verklaard of een onjuiste weergave is. Bovendien knoopt Ergo zelf ook aan bij de verklaringen uit het rapport van de Arbeidsinspectie.

5.16.
Voor zover Ergo meent dat de pallets (ook) ergens anders voor dienden, heeft zij dat onvoldoende onderbouwd. Weliswaar heeft Ergo gesteld dat de kraanbalk niet direct op de grond van de hal kon worden gelegd omdat deze moest worden losgekoppeld van de hijsbanden waarmee de kraanbalk werd gelost en dus sprake is van lossen van de kraan vanaf de vrachtwagen naar de grond. Maar [gedaagde] heeft daar tegen aangevoerd dat het voor zijn werkzaamheden (het lossen van de bovenloopkraan vanaf de vrachtwagen en het hijsen van de kraan naar het plafond) niet nodig was om de constructie met de pallets te maken. Dat laatste heeft Ergo niet gemotiveerd betwist, zodat de kantonrechter aanneemt dat het klopt wat [gedaagde] heeft aangevoerd.

5.17.
Verder kan uit de verklaringen worden opgemaakt dat Abus normaal gesproken aan haar monteurs hardhouten balken meegeeft om het montagewerk mogelijk te maken. Hieruit leidt de kantonrechter af dat Abus zelf de regie heeft (gehouden) over de wijze waarop een kraanbalk moet worden afgelegd. Dat Abus in dit geval heeft verzuimd om de hardhouten balken mee te geven, maakt dat niet anders. Ook uit de veiligheidsmaatregelen genoemd in de toolboxen/werkinstructies die Abus aan haar monteurs geeft, en de LMRA kan worden afgeleid dat Abus de regie heeft (gehouden) bij het afleggen van een kraanbalk. Als veiligheidsmaatregel is onder andere genoemd ‘Gebruik van stabiel materiaal om onderdelen op te leggen’.9

5.18.
Tegen deze achtergrond heeft Ergo ook onvoldoende onderbouwd dat er sprake is van een instructiebevoegdheid van [gedaagde] richting [naam 2] . Dit standpunt volgt de kantonrechter dus niet. Overigens kan die instructiebevoegdheid van [gedaagde] richting [naam 2] ook niet worden afgeleid uit de door [gedaagde] en [naam 2] tegenover de arbeidsinspecteur afgelegde verklaringen.

5.19.
Gelet op het voorgaande is de kantonrechter van oordeel dat het afleggen van de kraanbalk op de pallets tot de werkzaamheden van Abus/ [naam 2] behoort. Dit betekent dat [gedaagde] niet als materieel werkgever van [naam 2] in de zin van artikel 7:658 lid 4 BW kan worden beschouwd. De omstandigheid dat, zoals Ergo kennelijk meent, [gedaagde] zijn werkzaamheden niet in zijn eentje kon doen en [naam 2] nodig had, wat hier ook van zij, doet hieraan niet af.

5.20.
De kantonrechter zal de door Ergo op basis van artikel 7:658 BW gevorderde verklaring voor recht en betaling van schade daarom afwijzen. Wat Ergo heeft gesteld over de schending van de zorgplicht door [gedaagde] behoeft in dit kader dan ook geen bespreking.

Verwijzing naar de handelskamer van deze rechtbank

5.21.
Vervolgens moet worden beoordeeld of [gedaagde] op grond van een onrechtmatige daad aansprakelijk is voor de schade die [naam 2] heeft geleden en lijdt. Maar in de vaststellingsovereenkomst die Ergo en [naam 2] op 30 november 2021 hebben gesloten, hebben zij deze schade vastgesteld op € 240.000,00. En ter zitting heeft de gemachtigde van Ergo verklaard dat daarnaast medische verschotten zijn betaald en expertisekosten en buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt. Daarmee staat vast dat de competentiegrens van € 25.000,0010 van de kantonrechter wordt overschreden.

5.22.
Dat betekent dat niet de kantonrechter, maar de kamer voor andere zaken dan kantonzaken (de handelskamer) van de rechtbank van dit deel van het geschil moet kennisnemen. Ter zitting hebben partijen aangegeven dat zij zich niet zullen verzetten tegen behandeling van de zaak door de handelskamer van deze rechtbank. De kantonrechter zal de zaak voor het overige daarom verwijzen naar de handelskamer van deze rechtbank ter verdere behandeling. ECLI:NL:RBNHO:2022:5200