HR 150607; AG Spier nervus ulnaris letsel gevolg fout? bewijsrisico rust op eiser

HR 150607; AG Spier nervus ulnaris letsel gevolg fout? bewijsrisico rust op eiser; geen vermoeden bij voorbaat
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) [Eiseres] is op 29 juni 1995 door de gynaecoloog [verweerder 1] geopereerd in het Ziekenhuis wegens een buitenbaarmoederlijke zwangerschap. De operatie vond plaats onder volledige anesthesie. [Verweerster 2] trad op als anesthesioloog.
(ii) Op 5 juli 1995 is [eiseres] uit het Ziekenhuis ontslagen.
(iii) Op 10 juli 1995 heeft [eiseres] haar huisarts, [betrokkene 1], geraadpleegd in verband met klachten aan de linkerhand, bestaande in tintelingen en gevoelloosheid in de hand aan de ulnaire zijde (dat is de pinkzijde) en in de vierde en vijfde vinger. De huisarts heeft haar toen verwezen naar de fysiotherapeut. Omdat de klachten aanhielden heeft de huisarts [eiseres] op 4 september 1995 verwezen naar [betrokkene 2], neuroloog bij het Ziekenhuis.
(iv) [Betrokkene 2] heeft blijkens zijn brief van 10 oktober 1995 aan de huisarts van [eiseres] geconcludeerd dat er sprake was van een lichte neuropathie van de nervus ulnaris (aandoening aan de elleboogzenuw) in de linkerarm en dat er "waarschijnlijk (...) rond de operatie die plaats gevonden heeft druk geweest (is) op de n. ulnaris links t.h.v. de elleboog". Hij heeft patiënte geadviseerd zo veel mogelijk druk op de elleboog te vermijden.
(v) Op 17 oktober 1996 heeft [betrokkene 3], plastisch chirurg bij het VU-ziekenhuis, een neurolyse van de nervus ulnaris proximaal van de cubitale tunnel (dat wil zeggen het opheffen van samendrukking van het weefsel van de elleboogzenuw boven de cubitale tunnel, dus in de bovenarm) van de linkerarm verricht, echter zonder positief resultaat.

3.2 In deze zaak vordert [eiseres] van [verweerder] c.s. vergoeding van (in een schadestaatprocedure vast te stellen) schade die zij stelt geleden te hebben en te lijden als gevolg van de hiervoor in 3.1 (iv) genoemde aandoening aan de elleboogzenuw. Hiertoe stelt [eiseres] kort gezegd dat de aandoening moet zijn veroorzaakt door druk op de elleboogzenuw tijdens de operatie op 29 juni 1995 of in de post-operatieve fase, dat die complicatie door eenvoudige maatregelen te vermijden was en dat [verweerder 1] en [verweerster 2] op dit punt niet de zorg van een goed hulpverlener in acht hebben genomen.
[Verweerder] c.s. betwisten dit laatste. Zij stellen dat zij de zorgvuldigheid in acht hebben genomen die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend gynaecoloog respectievelijk anesthesist mocht worden verwacht. Tijdens de operatie was de linkerarm van [eiseres] op een speciale, van verend materiaal vervaardigde armsteun gepositioneerd op een wijze dat geen druk zou kunnen ontstaan op de elleboogzenuw. Tijdens de operatie was de arm niet afgedekt en voortdurend zichtbaar terwijl de positie van de arm tijdens de operatie onveranderd bleef. Causaal verband tussen de bij [eiseres] vastgestelde zenuwaandoening en de wijze waarop haar linkerarm was gepositioneerd kan niet worden aangenomen, nu zij niet terstond na de operatie klachten daaromtrent heeft geuit, aldus [verweerder] c.s.

3.3.1 De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 28 juni 2000 tot uitgangspunt genomen dat op [eiseres] in beginsel de bewijslast rust van de door haar aan haar vordering ten grondslag gelegde medische fout van [verweerder] c.s. Zij heeft vervolgens in rov. 4.3 van haar tussenvonnis de stelplicht van [eiseres] omschreven, en geoordeeld dat in een medisch aansprakelijkheidsgeding als het onderhavige niet vereist is dat een patiënt als [eiseres] stelt en bij gemotiveerde betwisting bewijst dat bij de voorbereiding van de (onder algehele anesthesie te verrichten) operatie, gedurende de ingreep of daarna op enig moment door de behandelaars een concreet te omschrijven fout is gemaakt. Voldoende achtte de rechtbank dat de patiënt stelt dat hij vóór de ingreep de relevante, met het letsel samenhangende klachten niet had, dat deze klachten zich terstond of kort na de ingreep hebben geopenbaard, dat ten aanzien van het letsel een voldoende duidelijke diagnose is gesteld en dat, naar algemeen medisch inzicht, een verkeerde handeling voor, tijdens of na de ingreep als een plausibele oorzaak voor het intreden van het gediagnostiseerde letsel heeft te gelden. Volgens de rechtbank heeft [eiseres] aan die stelplicht voldaan. Vervolgens heeft de rechtbank in rov. 4.4 het verweer van [verweerder] c.s. beoordeeld en in rov. 4.5 de slotsom bereikt dat [verweerder] c.s. het door [eiseres] gestelde onvoldoende hebben betwist zodat dit voorshands en behoudens tegenbewijs als juist dient te worden aangenomen. De rechtbank liet gelet op het door [verweerder] c.s. gevoerde verweer dezen wel toe tot het leveren van tegenbewijs. In dat verband heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 13 juni 2001 een deskundigenbericht bevolen met betrekking tot, voorzover thans van belang, de volgende vragen:
"1. Kunt u aangeven of naar algemeen medisch inzicht een andere oorzaak voor de bij Müller opgetreden neuropathie kan worden aangewezen dan een in de anesthesieperiode uitgeoefende druk op de zenuw? Zo ja, welke en hoe waarschijnlijk acht u het dat van die oorzaak sprake is?
2. Kunt u gemotiveerd aangeven of naar uw oordeel tijdens en/of na de operatieve ingreep op 29 juni 1995 door [verweerder 1] en/of [verweerster 2] en/of de onder hun verantwoordelijkheid werkende verpleging de vereiste zorg is betracht om letsel van de nervus ulnaris te voorkomen?".

Nadat de door de rechtbank benoemde deskundigen prof. dr. J.T.A. Knape, anesthesioloog, en dr. J.A. Carpay, neuroloog, hun rapporten hadden uitgebracht heeft de rechtbank bij haar eindvonnis van 18 februari 2004 [verweerder] c.s. niet geslaagd geoordeeld in de tegenbewijslevering en de vordering toegewezen.

3.3.2 Het hof heeft anders geoordeeld en met vernietiging van de vonnissen van de rechtbank de vordering alsnog afgewezen. Daartoe heeft het hof, voor zover thans van belang en hier en daar kort samengevat, het volgende overwogen.
Maatstaf bij de beantwoording van de vraag of de zenuwaandoening van [eiseres] is ontstaan tijdens de operatie op 29 juni 1995 of in de post-operatieve fase en of dit is te wijten aan een medische fout, is of het handelen van (althans onder verantwoordelijkheid van) [verweerder] c.s. is geweest zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot mag worden verwacht (rov. 4.3).
[Eiseres] heeft gemotiveerd gesteld dat [verweerder] c.s. een fout hebben gemaakt. [Verweerder] c.s. hebben ter betwisting daarvan beschreven wat de gang van zaken bij de operatie is geweest, kennelijk het medisch dossier aan [eiseres] ter beschikking gesteld en verder uiteengezet dat het gaat om een zeldzame complicatie die vaak door andere factoren dan een fout wordt veroorzaakt. Aldus hebben [verweerder] c.s. [eiseres] voldoende feitelijke gegevens verstrekt ter motivering van hun betwisting teneinde haar aanknopingspunten voor eventuele bewijslevering te verschaffen. Dat in de verslagen die zich in het medisch dossier bevinden, geen mededelingen over de positionering van [eiseres] tijdens (en na) de operatie zijn opgenomen, maakt die verslaglegging niet onder de maat - en is geen reden om aan te nemen dat [verweerder] c.s. hun inlichtingenplicht op dit punt niet naar behoren zijn nagekomen - omdat uit het rapport van Knape blijkt dat het opnemen van dergelijke mededelingen ten tijde van de onderhavige operatie niet tot de professionele standaard binnen de beroepsgroep behoorde, wat [eiseres] niet (voldoende) heeft weersproken. Ook voor het overige is geen toereikende grondslag gesteld of gebleken om aan te nemen dat de verslaglegging niet voldoet aan hetgeen daarvan destijds mocht worden verwacht. Dit alles brengt mee dat er onvoldoende reden is om de bewijslast met betrekking tot de door [eiseres] gestelde medische fout, die in beginsel op haar rust, te leggen op [verweerder] c.s. in die zin dat zij zouden hebben te bewijzen dat geen fout is gemaakt (rov. 4.4).
Het optreden van een complicatie bij een operatie rechtvaardigt niet zonder meer de conclusie dat een medische fout is gemaakt. In dit geval blijkt uit de rapporten van de deskundigen dat er verscheidene mogelijke oorzaken voor het optreden van de zenuwaandoening zijn, waarvan een medische fout - het vermijdbaar uitoefenen van druk - er één is. Het hof ziet in de stellingen van partijen of anderszins geen of onvoldoende aanleiding om - in het voetspoor van de rechtbank - deze ene mogelijke oorzaak tot uitgangspunt te nemen. Er moet daarom worden nagegaan of er voldoende aanwijzingen zijn dat er tijdens of na de operatie een medische fout is gemaakt die de aandoening kan hebben veroorzaakt (rov. 4.5).
De deskundige Knape heeft dat onderzocht. Zijn conclusie is dat sprake is van een complicatie zonder duidelijk aan te wijzen directe oorzaak. Zijns inziens zijn er geen positieve aanwijzingen op basis waarvan [verweerder] c.s. nalatigheid kan worden verweten. De kans dat onopgemerkt gedurende langere tijd ongewenste druk is uitgeoefend op de elleboogzenuw in het gebied waar de neurochirurg later afwijkingen heeft aangetroffen, acht hij buitengewoon klein. Knape meent dat bij de operatie de vereiste zorg is betracht om de aandoening te voorkomen (4.6).
De bevindingen van Carpay zijn daarmee niet in strijd. Carpay heeft - kennelijk ingegeven door de vraagstelling van de rechtbank - onderzocht of er aanwijzingen zijn dat andere mogelijke oorzaken dan een medische fout tijdens of na de operatie zich hebben voorgedaan en is tot de conclusie gekomen dat geen van deze mogelijke andere oorzaken zo waarschijnlijk is dat daarin met voldoende zekerheid de oorzaak voor de neuropathie mag worden gezocht. Daaraan valt echter niet de conclusie te verbinden dat naar de mening van Carpay dus een medische fout wel in de bedoelde mate waarschijnlijk is. Integendeel, Carpay heeft in zijn rapport aangegeven dat tussen zijn en Knapes bevindingen en conclusies overeenstemming bestaat en hun rapporten als één geheel kunnen worden gezien. Carpay is het dus kennelijk eens met de conclusie van Knape dat er geen positieve aanwijzingen zijn om een dergelijke fout aan te nemen. Voorts heeft Carpay voor het antwoord op de vraag of de vereiste zorg is betracht om letsel van de elleboogzenuw te voorkomen, verwezen naar de bevindingen van Knape, die deze vraag met 'ja' heeft beantwoord (rov. 4.7).
Het hof neemt de bevindingen van de deskundigen over. Uit die bevindingen volgt dat er onvoldoende grond is om aan te nemen dat de opgetreden zenuwaandoening - ook als die bij de operatie is ontstaan - aan een medische fout van [verweerder] c.s. is te wijten (rov. 4.8. en 4.9).

3.4.1 Tegen een en ander keren zich de beide onderdelen (klachten 1 en 2) van het middel.
Onderdeel 1.1 van het middel neemt als vaststaand aan:
- dat de klachten van [eiseres] direct na de operatie zijn ontstaan;
- dat [eiseres] voor de operatie geen klachten had;
- dat neuropathie als gevolg van een verkeerde positionering en daardoor een ongewenste druk op de zenuw, tijdens of vlak na een operatie een bekend fenomeen is;
- dat de kans op een peri-operatieve neuropathie ondanks adequate maatregelen niettemin zeer gering is;
- dat [eiseres] gedurende een groot deel van de periode waarbinnen het letsel zou kunnen zijn opgetreden, en waarvoor zij in beginsel de bewijslast draagt, onder narcose was en dus buiten machte om ook maar iets omtrent ontstaansmoment en exacte oorzaak waar te nemen.
Het onderdeel betoogt dat de rechtbank in haar tussenvonnis van 28 juni 2000 (rov. 4.3) in een dergelijke situatie voldoende achtte dat
"de patiënt stelt dat hij vóór de ingreep de relevante, met het letsel samenhangende klachten niet had, dat deze klachten zich terstond of kort na de ingreep hebben geopenbaard, dat ten aanzien van het letsel een voldoende duidelijke diagnose is gesteld en dat, naar algemeen medisch inzicht, een verkeerde handeling voor, tijdens of na de ingreep als een plausibele oorzaak voor het intreden van het gediagnostiseerde letsel heeft te gelden".

De rechtbank heeft, aldus het onderdeel, terecht geoordeeld dat [eiseres] aan haar stelplicht en bewijslast had voldaan, zodat voorshands en behoudens tegenbewijs van de door haar gestelde fout rond de operatie diende te worden uitgegaan.

3.4.2 De onderdelen 1.2 en 1.3 bestrijden het oordeel van het hof in rov. 4.5 dat het in de stellingen van partijen of anderszins geen of onvoldoende aanleiding ziet om - in het voetspoor van de rechtbank - deze ene mogelijke oorzaak, te weten een medische fout, bestaande in het vermijdbaar uitoefenen van druk, tot uitgangspunt te nemen en dat daarom moet worden nagegaan of er voldoende aanwijzingen zijn dat er tijdens of na de operatie een medische fout is gemaakt die de aandoening kan hebben veroorzaakt.

3.4.3 Volgens onderdeel 1.2 getuigt dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting over de eisen die in een situatie als de onderhavige moeten worden gesteld aan het te leveren bewijs. Uit de redelijkheid en billijkheid vloeit immers, in aanmerking genomen de in onderdeel 1.1 vermelde vaststaande feiten, een vuistregel voort omtrent de bewijslastverdeling, zoals door de rechtbank geformuleerd en gehanteerd, welke vuistregel het hof ten onrechte van de hand heeft gewezen, aldus het onderdeel.
Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden. Kennelijk en terecht heeft het hof in de door het onderdeel geciteerde passage uit rov. 4.3 van het vonnis van de rechtbank van 28 juni 2000 niet gelezen dat de rechtbank een uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende (vuist)regel van bewijslastverdeling, als door het onderdeel aangenomen, heeft toegepast.
De rechtbank heeft immers (zie hiervoor in 3.3.1) toepassing gegeven aan de hoofdregel van bewijslastverdeling van art. 150 Rv. door ervan uit te gaan dat op [eiseres] in beginsel de bewijslast rust van de door haar aan haar vordering ten grondslag gelegde medische fout van [verweerder] c.s. Zij heeft in rov. 4.3 van haar tussenvonnis de stelplicht van [eiseres] omschreven en vervolgens geoordeeld dat deze aan die stelplicht had voldaan en dat [verweerder] c.s. het door [eiseres] gestelde onvoldoende hadden betwist. Daarom is de rechtbank van dat gestelde voorshands uitgegaan en heeft zij [verweerder] c.s. belast met tegenbewijs. Dit alles past binnen de toepassing van de hoofdregel van bewijslastverdeling. Het hof heeft dus niet een door de rechtbank gehanteerde (vuist)regel van bewijslastverdeling, als door het onderdeel aangenomen, van de hand gewezen.
Overigens faalt het onderdeel want de door het onderdeel beoogde (vuist)regel vindt geen steun in het recht, zodat het hof terecht een dergelijke regel niet heeft toegepast.
Onderdeel 1.3, dat rov. 4.5 van het bestreden arrest met een motiveringsklacht bestrijdt, kan evenmin slagen. Het onderdeel verwijt het hof in essentie de (door het onderdeel) veronderstelde gedachtegang van de rechtbank niet te hebben gevolgd. Dat het hof, gelet op de stellingen van partijen, dat niet heeft gedaan en niet van een medische fout van [verweerder] c.s. als oorzaak van de zenuwaandoening is uitgegaan, maar heeft onderzocht of er voldoende aanwijzingen zijn dat er tijdens of na de operatie een medische fout is gemaakt die de zenuwaandoening kan hebben veroorzaakt, is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering.

3.4.4 Onderdeel 1.4 keert zich tegen rov. 4.4 van het bestreden arrest, waarin het hof oordeelt dat [verweerder] c.s. hebben voldaan aan de in een zaak als deze op de arts en het ziekenhuis rustende verplichting om de patiënt voldoende feitelijke gegevens te verschaffen ter motivering van hun betwisting van de stellingen van de patiënt teneinde deze aanknopingspunten te verschaffen voor eventuele bewijslevering. Het onderdeel bestrijdt met name het oordeel dat de omstandigheid dat in de verslagen die zich in het medisch dossier bevinden, geen mededelingen over de positionering van [eiseres] tijdens (en na) de operatie zijn opgenomen, die verslaglegging niet onder de maat maakt en geen reden is om aan te nemen dat [verweerder] c.s. hun inlichtingenplicht op dit punt niet naar behoren zijn nagekomen, omdat uit het rapport van Knape blijkt dat het opnemen van dergelijke mededelingen ten tijde van de onderhavige operatie niet tot de professionele standaard binnen de beroepsgroep behoorde. Volgens het onderdeel miskent het hof dat het antwoord op de vraag of [verweerder] c.s. die verplichting zijn nagekomen, niet afhankelijk is van de geldende professionele standaard maar van een juridische beoordeling die een hogere norm kan vergen en in dit geval vergt dan de destijds vigerende maatstaven binnen de beroepsgroep.
Het onderdeel faalt omdat het hof met zijn oordeel dat het opnemen van mededelingen over de positionering van [eiseres] tijdens en na de operatie in het medisch dossier ten tijde van de onderhavige operatie niet tot de professionele standaard binnen de beroepsgroep behoorde, tot uitdrukking heeft gebracht dat zulks destijds niet in strijd was met hetgeen op dit punt van een redelijk bekwaam en redelijk handelend behandelaar mocht worden gevergd. Daarmee heeft het hof de juiste maatstaf aangelegd, hetgeen, anders dan het onderdeel betoogt, in beginsel ook voldoende is voor het antwoord op de vraag of is voldaan aan de genoemde verplichting tot verschaffing van gegevens aan [eiseres]. In dit verband is van belang dat het hof heeft meegewogen dat [verweerder] c.s. in hun verweer hebben beschreven wat de gang van zaken bij de operatie is geweest. Klaarblijkelijk verwijst het hof hiermee naar hetgeen [verweerder] c.s. omtrent de positionering van [eiseres] hadden gesteld (zie de samenvatting van het verweer hiervoor in 3.2) en naar hetgeen daarover is te vinden in het door het hof in rov. 4.2.5 geciteerde rapport van de deskundige Knape. Kennelijk achtte het hof dan ook de door [verweerder] c.s. op dit punt verschafte gegevens voldoende terzake dienend en concreet om [eiseres] aanknopingspunten voor eventuele bewijslevering te verschaffen, in die zin dat deze door die gegevens in staat werd gesteld te beoordelen op welk punt zij haar eventuele bewijslevering zou hebben te richten (vgl. HR 20 april 2007, nr. C06/016, LJN: BA1093). Aldus heeft het hof niet miskend wat de genoemde verplichting in een zaak als deze inhoudt.

3.5.1 Onderdeel 2 keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.9 dat er onvoldoende grond is om aan te nemen dat de opgetreden zenuwaandoening - ook als die bij de operatie is ontstaan - aan een medische fout van [verweerder] c.s. is te wijten, en tegen de aan dat oordeel ten grondslag liggende redengeving in de daaraan voorafgaande overwegingen.

3.5.2 Onderdeel 2.1 verwijt het hof een verkeerd criterium te hebben gehanteerd door in dit geval van [eiseres] het "positieve" bewijs te verlangen dat een peri-operatieve fout de oorzaak van de zenuwaandoening is. Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden omdat het uitgaat van een verkeerde lezing van het arrest. Het hof heeft onderzocht of er voldoende aanwijzingen zijn voor een dergelijke fout en dit onderzoek vooral verricht op basis van de bevindingen van de deskundigen Carpay en Knape. Dat stond het hof vrij.
Van een door het hof gehanteerd "aangescherpt criterium", zoals onderdeel 2.2 het noemt, is geen sprake. Voorzover het onderdeel hiermee bedoelt dat het hof de omvang van het in zaken als deze op de patiënt rustende bewijsrisico heeft miskend, moet het volgende worden opgemerkt. Kennelijk en terecht heeft het hof - evenals de
rechtbank - als uitgangspunt genomen dat het bewijsrisico ter zake van de medische fout van [verweerder] c.s. als oorzaak van de zenuwaandoening, op [eiseres] rustte. Het heeft echter tevens in aanmerking genomen, zoals hiervoor reeds aan de orde is gekomen, dat op [verweerder] c.s. een verzwaarde stelplicht rustte. Het heeft dan ook niet miskend dat het bewijsrisico van [eiseres] door deze verzwaarde stelplicht werd verlicht. Het hof heeft dus de omvang van het bewijsrisico niet miskend. Anders dan onderdeel 2.1 betoogt, verplichtte geen rechtsregel het hof om, gelet op de door onderdeel 1.1 genoemde omstandigheden van dit geval (zie hiervoor in 3.4.1), bij voorbaat een vermoeden van een medische fout van [verweerder] c.s. ten gunste van [eiseres] aan te nemen alvorens het onderzoek uit te voeren dat het heeft uitgevoerd.
In het oordeel van het hof ligt besloten dat dit onderzoek geen grond gaf voor het aannemen van een dergelijk vermoeden. Ook dat stond het hof vrij.

3.5.3 Voorts wordt het hiervoor in 3.5.1 vermelde oordeel door de onderdelen 2.2 tot en met 2.4.6 aangevallen met een groot aantal klachten, merendeels over de motivering. Zij beogen in wezen een herbeoordeling van de feitelijke stellingen van partijen en het aanwezige bewijsmateriaal, waarvoor in cassatie geen plaats is. Overigens falen de klachten omdat zij zich richten tegen oordelen die, mede in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen, geen blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting, niet onbegrijpelijk zijn en geen nadere motivering behoeven. . LJN BA3587