Rb Arnhem 100212 vaatzenuwstreng doorgenomen bij operatie hielbeen; rapporten deskundigen ingetrokken danwel geblokkeerd; afwijzing ogv art. 1019z

Rb Arnhem 100212 vaatzenuwstreng doorgenomen bij operatie hielbeen; rapporten deskundigen ingetrokken danwel geblokkeerd; afwijzing ogv art. 1019z;
- kosten voorlopig getuigenverhoor niet begroot; € 297,00 excl BTW bovenmatig; begroot obv 8 uur x € 225,00, totaal € 2.402,00

2 De feiten
2.1.
Op 9 november 2001 is[verzoekster] door orthopedisch chirurg [verweerder 1] in de kliniek die de stichting exploiteert geopereerd aan haar rechtervoet, die een platvoetstand vertoonde. Bij de operatie, waarbij het hielbeen moest worden doorgezaagd, heeft [verweerder 1] onbedoeld de direct achter het hielbeen gelegen vaatzenuwstreng doorgenomen.[verzoekster] ervaart na de operatie een beperkte belastbaarheid van de rechtervoet. Zij heeft veel pijn, ook in rust, een erg koude voet, en kan niet veel lopen, aldus[verzoekster].

2.2.
Versantvoort houdt [verweerder 1] en de stichting aansprakelijk voor de letselschade die zij als gevolg van het doornemen van de vaatzenuwstreng lijdt. De schade is onder meer erin gelegen dat[verzoekster], die met haar echtgenoot een horecaonderneming drijft, vanwege de beperkingen die zij bij het lopen ondervindt extra personeelskosten moet maken. [verweerder 1] en de stichting wijzen aansprakelijkheid van de hand.

2.3.
Naar aanleiding van het geschil over de aansprakelijkheid hebben de partijen gezamenlijk orthopedisch chirurg dr. F.C. Öner verzocht om een beoordeling van het handelen van [verweerder 1]. In zijn expertise van 30 augustus 2005 concludeert Öner onder meer dat beschadiging van de mediale neurovasculaire structuren “een complicatie (is) die inherent is aan de uitgevoerde operatie”. Verder vermeldt hij: “Ik kan in het beloop van deze casus geen aanknopingspunten vinden om te beweren dat hier sprake is van onzorgvuldigheid of een fout.” Na het uitbrengen van de expertise heeft[verzoekster] Öner verzocht zijn rapport in te trekken. Nadat Öner aanvankelijk had bericht dat hij daartoe geen aanleiding zag, heeft mr. M.G. Roessingh, staflid juridische zaken bij het UMC Utrecht,[verzoekster] bij brief van 25 augustus 2006 namens Öner bericht dat deze zijn rapport van 30 augustus 2005 intrekt omdat hij zich achteraf gezien, vanwege zijn persoonlijke contact met [verweerder 1], had moeten onthouden van het optreden als onafhankelijk deskundige.

2.4.
De partijen hebben vervolgens gezamenlijk orthopedisch chirurg prof. dr. J.A.N. Verhaar verzocht om een expertise. Verhaar heeft bij brief van 22 oktober 2008 in concept gerapporteerd aan[verzoekster]. Bij brief van 20 november 2008 heeft[verzoekster] Verhaar verzocht zich te beraden op de vraag of hij nog vrij stond om te rapporteren, gezien het feit dat Verhaar zou toetreden tot het bestuur van de NOV (Nederlandse Orthopaedische Vereniging), waarin [verweerder 1] ook zitting had. Bij brief van 24 november 2008 heeft Verhaar aan [verzoekster] bericht dat de rapportage vanuit volledige onafhankelijkheid tot stand is gekomen.
Bij brief van 28 november 2008 heeft[verzoekster] Verhaar onder meer laten weten dat zij “gebruik maakt van haar wettelijke blokkeringsrecht” en dat zij Verhaar derhalve geen toestemming geeft zijn rapport naar de tegenpartij te sturen.[verzoekster] heeft daaraan ten grondslag gelegd dat Verhaar, in strijd met de artikelen 4.6 en 4.7 van de KNMG Richtlijn Medisch Specialistische Rapportage, op 22 oktober 2008 heeft gerapporteerd terwijl Verhaar toen reeds geruime tijd wist dat hij vanaf 1 januari 2009 met onder meer [verweerder 1] deel zou gaan uitmaken van het bestuur van de Nederlandse Orthopaedische Vereniging.[verzoekster] heeft het concept-rapport van Verhaar in deze procedure overgelegd. Verhaar concludeert onder meer dat de operatie lege artis is uitgevoerd en dat in deze casus sprake is van een complicatie die niet is veroorzaakt door een fout van de operateur.

2 .5.
Bij beslissing van 16 november 2010 heeft het regionaal tuchtcollege voor de gezondheidszorg te ’s-Gravenhage[verzoekster] niet-ontvankelijk verklaard in haar klacht tegen Verhaar omdat het rapporteren over de wijze van handelen van een andere arts als zodanig niet valt onder de tuchtnorm van artikel 47, eerste lid Wet BIG.

2.6.
Bij beschikking van 11 mei 2009 heeft deze rechtbank op verzoek van[verzoekster] over de operatie een voorlopig getuigenverhoor bevolen (zaaknummer / rekestnummer: [...] / HA RK [...]). In dat verband heeft de rechtbank[verzoekster], haar echtgenoot, [verweerder 1] en [betrokkene], orthopedisch chirurg en directeur van het orthopedisch centrum van de kliniek die de stichting exploiteert, gehoord.

2.7.
[verweerder 1] heeft blijkens het proces-verbaal van voortzetting van voorlopig getuigenverhoor en contra-enquête gehouden op 7 januari 2010 tegenover de rechtbank verklaard dat hij bij de operatie aan de rechtervoet van[verzoekster] voor de eerste keer heeft geopereerd volgens de zogenoemde Hintermann-variant, waarbij schuin naar achter toe in het hielbot wordt gezaagd in plaats van parallel aan het gewricht in het hielbeen en cuboïd.

2.8.
[verweerder 1] heeft tijdens de mondelinge behandeling van het onderhavige verzoekschrift onder meer verklaard dat bij de Hintermann-variant, vergeleken met het uitvoeren van de operatie volgens de gebruikelijke Evans-methode, onder een 20º andere hoek in het hielbeen wordt gezaagd en dat de zenuwen dichter aanliggen tegen de achterzijde van het door te zagen bot dan bij toepassing van de Evans-methode. Omdat bij de Hintermann-variant een veel groter stuk bot moet worden doorgezaagd is het moeilijker om te voelen wat er aan de andere kant gebeurt. Een voordeel van opereren volgens de Hintermann-variant is dat buiten de twee gewrichten wordt gebleven. [verweerder 1], die op zijn vakgebied de voorhoede vormt, past wel eens nieuwe behandelmethoden, althans nieuwe varianten, toe in de hoop op een beter resultaat.

2.9.
Bij de operatie aan de rechtervoet van[verzoekster] is de mediale cortex doorgenomen. Vanwege het resultaat van deze ingreep heeft hij nadien niet meer volgens de Hintermann-variant geopereerd, aldus [verweerder 1].

3 De beoordeling
3.1.
Het verzoek strekt ertoe dat de rechtbank op de voet van artikel 1019w Rv zal beslissen wat rechtens geldt tussen partijen ten aanzien van de aansprakelijkheid voor de schade als gevolg van het onbedoeld doornemen van de vitale weefsels in de rechtervoet van[verzoekster] tijdens de operatie van 9 november 2001.

3.2.
[Verzoekster] wenst in wezen van de rechtbank te vernemen of [verweerder 1] en de stichting al dan niet aansprakelijk zijn, zoals[verzoekster] stelt en [verweerder 1] en de stichting betwisten, voor de schade die zij als gevolg van het onbedoeld doornemen van de vaatzenuwstreng lijdt. In dat verband staat ter beoordeling of [verweerder 1] bij de operatie aan de rechtervoet van[verzoekster] heeft gehandeld zoals onder gelijke omstandigheden van een redelijk bekwaam en redelijk handelend orthopedisch chirurg mocht worden verwacht.[verzoekster]

3.3.
[verzoekster] heeft nadat de deskundigenonderzoeken hadden plaatsgevonden, naar aanleiding van de verklaringen bij het voorlopige getuigenverhoor aangevoerd dat [verweerder 1] bij de operatie aan de rechtervoet een nieuwe techniek, althans een nieuwe variant op een bestaande ingreep, heeft gehanteerd. Volgens haar dient de daarbij opgetreden complicatie daarom aan [verweerder 1] te worden toegerekend. Doordat de operateur in deze variant verder in het bot dient te zagen, is het voor hem moeilijker te voelen wat hij doet en bestaat dus een hogere kans op het raken van de achterliggende zenuwstreng. Ook heeft[verzoekster] gewezen op literatuur waaruit volgens haar blijkt dat de cortex in stand moet blijven. Gezien deze stellingen acht[verzoekster] nadere deskundige voorlichting voor de rechtbank niet nodig, waarbij zij opmerkt dat een onafhankelijke deskundige ook niet voorhanden is.

[verweerder 1] heeft nog aangevoerd dat het probleem niet zozeer bestaat in het feit dat de cortex is doorgenomen, maar in het feit dat de achterliggende vaatzenuwstreng is doorgenomen. Hij betwist dat de mediale cortex niet doorgenomen had mogen worden. Hij heeft verder betwist dat het enkele feit dat een complicatie is opgetreden tijdens de eerste keer dat hij de ingreep volgens de Hintermann-variant uitvoerde, meebrengt dat de door die complicatie veroorzaakte schade aan hem dient te worden toegerekend.

3.4.
De rechtbank kan op basis van het thans voorliggende materiaal niet tot het oordeel komen dat [verweerder 1] aansprakelijk is voor de schade die[verzoekster] als gevolg van het doornemen van de vaatzenuwstreng lijdt.[verzoekster] heeft thans onvoldoende aanknopingspunten geboden voor het oordeel dat het handelen van [verweerder 1] niet aan de in 3.2. bedoelde maatstaf voldoet. De expertises van Öner en Verhaar die[verzoekster] heeft overgelegd zijn ingetrokken respectievelijk geblokkeerd. Voor zover daaraan desalniettemin waarde zou kunnen worden gehecht, volgt daaruit juist dat [verweerder 1] van zijn handelen geen verwijt kan worden gemaakt. Een andersluidend deskundigenoordeel heeft[verzoekster] niet aan haar verzoek ten grondslag gelegd. Het enkele feit dat sprake is geweest van een voor [verweerder 1] nieuwe variant op de ingreep, brengt naar het oordeel van de rechtbank niet mee dat hij aansprakelijk is voor daarbij opgetreden complicaties. Dat gegeven zou bij de beoordeling wel van belang kunnen zijn. Uit de rapportages van beide deskundigen blijkt echter onvoldoende in hoeverre zij zich daarvan bewust zijn geweest en in hoeverre dat heeft meegewogen bij hun afweging. Een nadere vraagstelling daarover zou dan in de rede liggen. Dat alles maakt echter niet dat reeds vastgesteld kan worden dat [verweerder 1] wél aansprakelijk is.

3.5.
Ook het oordeel dat géén aansprakelijkheid bestaat kan niet zonder een deskundigenoordeel worden bereikt. Op het rapport van Öner kan dit oordeel niet worden gebaseerd nu hij dit rapport heeft ingetrokken. Uit het rapport van Verhaar blijkt niet dat deze oog heeft gehad voor de bijzondere Hintermann-variant die [verweerder 1] bij de operatie van[verzoekster] voor het eerst en voor het laatst heeft toegepast, en de te verwachten voor- en nadelen van opereren volgens deze variant. Voor een gedegen beoordeling van het handelen van [verweerder 1] zal de rechtbank hierover door een deskundige moeten worden voorgelicht. Voor zover daarvoor, vanwege de bezwaren van[verzoekster] tegen Verhaar en diens rapport, niet een derde deskundige zal moeten worden geraadpleegd, zullen aan Verhaar in ieder geval nadere vragen ter beantwoording moeten worden voorgelegd, toegespitst op de implicaties van wat inmiddels bekend is geworden over de door [verweerder 1] toegepaste operatievariant.

3.6.
Bij de beoordeling in het kader van artikel 1019z Rv zal de investering in tijd, geld en moeite die met de deelgeschilprocedure gepaard gaan moeten worden afgewogen tegen het belang van de vordering en de bijdrage die een beslissing aan de totstandkoming van een minnelijke regeling kan leveren.
[Verzoekster] heeft ter zitting al te kennen gegeven dat volgens haar in Nederland geen onafhankelijke deskundige kan worden gevonden. Afgezien daarvan is tussen partijen bepaald niet uitgekristalliseerd wat de gevolgen moeten zijn van de blokkering van het rapport van Verhaar, welke blokkering is geschied niet zozeer uit een oogpunt van privacy als wel omdat[verzoekster] van mening was dat de deskundige niet (meer) met de vereiste onafhankelijkheid kon rapporteren. De rechtbank is van oordeel dat onder deze omstandigheden nadere instructie het bestek van een deelgeschil te buiten gaat. De te vergen tijd en energie staan naar het oordeel van de rechtbank niet in verhouding tot de kans dat een vaststellingsovereenkomst tot stand komt. Het verzoek stuit daarom af op artikel 1019z Rv.

3.7.
Ter zake van de kosten geldt het volgende.
Begroot dienen te worden de kosten bij de behandeling van het verzoek aan de zijde van[verzoekster] (artikel 1019aa Rv). Het getuigenverhoor heeft niet plaatsgevonden in de onderhavige procedure, maar in de procedure strekkende tot het bevelen van een voorlopig getuigenverhoor. De kosten van[verzoekster] bij de behandeling van deze laatste procedure komen daarom niet op de voet van artikel 1019aa Rv voor begroting in aanmerking. Dit oordeel ligt ook in de rede nu de noodzaak van een getuigenverhoor in de deelgeschilprocedure zelf in het algemeen leidt tot afwijzing van het verzoek op de voet van artikel 1019z Rv. Blijkens het verzoekschrift heeft de advocaat van[verzoekster] 13,5 uur aan het voorlopig getuigenverhoor besteed. De kosten van deze uren zullen derhalve niet worden begroot.

3.8.
De overige door[verzoekster] opgevoerde kosten zullen aan de toets van artikel 6:96 lid 2 BW worden onderworpen. Of en zo ja in welke mate en onder welke voorwaarden zij de kosten krachtens een verzekeringsovereenkomst kan verhalen op een derde is voor de kostenbegroting op zich niet van belang.

3.9
Het door de advocaat van[verzoekster] gehanteerde uurtarief van € 297,00 exclusief 19% BTW komt de rechtbank in deze zaak bovenmatig voor, zoals [verweerder 1] en de stichting ook hebben bepleit. De rechtbank zal het uurtarief vaststellen op € 225,00 exclusief BTW. Dat de advocaat van[verzoekster] inclusief de zitting 8 uren aan de behandeling van het deelgeschilverzoek heeft besteed is niet onredelijk. Vermeerderd met het door[verzoekster] betaalde griffierecht van € 260,00 komen de te begroten kosten dan uit op een bedrag van € 2.402,00 (8 x € 267,75 + 260,00). ECLI:NL:RBARN:2012:3818