GHSHE 050319 blaaskanker-schilder; drie fasen in de bewijslevering; geen toepassing arbeidsrechtelijke omkeringsregel; 25% proportionele aansprakelijkheid wg-er

GHSHE 050319 blaaskanker-schilder; drie fasen in de bewijslevering; geen toepassing arbeidsrechtelijke omkeringsregel; 25% proportionele aansprakelijkheid wg-er

Vervolg op HR-070613-urotheelkanker-schilder-geen-vermoeden-cv-indien-verband-gezondheidsschade-en-arbeidsomstandigheden-te-onzeker-of-te-onbepaald-is

Zie voorts:
ECLI:NL:GHARN:2012:BW0025
ECLI:NL:GHSHE:2015:937
ECLI:NL:GHSHE:2015:2504
ECLI:NL:GHSHE:2015:4573
ECLI:NL:GHSHE:2016:289
ECLI:NL:GHSHE:2016:1430
ECLI:NL:GHSHE:2017:108
ECLI:NL:GHSHE:2017:4330
ECLI:NL:GHSHE:2018:3410

25 
Het geding verder

25.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 14 augustus 2018;
- de comparitie van partijen op 28 januari 2019. Tijdens deze comparitie heeft de door het hof benoemde deskundige Van der Laan op vragen van het hof een nadere toelichting gegeven op zijn in deze zaak uitgebrachte deskundigenbericht en aanvullend deskundigenbericht. Bij deze comparitie zijn verschenen [appellante] en de advocaten van partijen. Voorts was zijdens [appellante] aanwezig de partijdeskundige [partijdeskundige aan de zijde van appellante] , en zijdens [geïntimeerde] de partijdeskundige [de partijdeskundige aan de zijde van geintimeerde] . Ook de partijdeskundigen hebben het woord gevoerd en er heeft een debat plaatsgevonden tussen Van der Laan en de partijdeskundigen.

Na afloop van de comparitie heeft het hof een datum voor arrest bepaald, welke nader is bepaald op heden.

25.2.
Bij brief van 15 januari 2019, bij het hof ingekomen op 16 januari 2019, heeft [appellante] een memo van haar partijdeskundige [partijdeskundige aan de zijde van appellante] met drie bijlagen toegezonden. [geïntimeerde] heeft bezwaar gemaakt tegen indiening van deze stukken. Hoewel het memo met bijlagen niet binnen de volgens het procesreglement geldende termijn is ingediend, verwerpt het hof dit bezwaar. Het gaat niet om stukken die naar aard en omvang beletten om daarvan kennis te nemen binnen de beschikbare tijd en daarop adequaat te reageren. Het memo bevat grotendeels een herhaling van hetgeen reeds in eerdere rapportages van [partijdeskundige aan de zijde van appellante] in deze procedure is opgenomen. Verder heeft [partijdeskundige aan de zijde van appellante] in het memo op voorhand op schrift gezet wat hij tijdens de comparitie op 28 januari 2019 mondeling naar voren heeft gebracht. Van schending van het beginsel van hoor en wederhoor en de eisen van een goede procesorde is door deze gang van zaken geen sprake.

26 
De verdere beoordeling

Het hof heeft in deze zaak acht tussenarresten gewezen, te weten op 14 augustus 2018, 10 oktober 2017, 17 januari 2017, 12 april 2016, 2 februari 2016, 17 november 2015, 7 juli 2015 en 17 maart 2015. Ten behoeve van de leesbaarheid van dit eindarrest zal het hof hierna relevante gedeelten uit deze tussenarresten opnemen. Ook wordt het verloop van de procedure voor zover relevant opnieuw weergegeven.

26.1.
Tussen partijen staan de navolgende feiten vast.
(i) [de overleden vader van appellante] , geboren op [geboortedatum] 1943, is in 1976 in dienst getreden bij [geïntimeerde] als (onderhouds)schilder. Voordien heeft hij gewerkt als vrachtwagenchauffeur en (vanaf 1968) als schilder bij twee andere bedrijven. Met ingang van 25 april 2000 is hij arbeidsongeschikt geraakt voor zijn werk bij [geïntimeerde] .
(ii) Bij [de overleden vader van appellante] is begin 2000 een kwaadaardige tumor ontdekt in het nierbekken (urotheelcelcarcinonoom). Ongeveer gelijktijdig werd een verdachte afwijking op de linker long gezien. Er werd een kwaadaardige tumor in de longen aangetroffen (plaveiselcelcarcinoom). [de overleden vader van appellante] heeft voor beide tumoren operatieve ingrepen ondergaan op respectievelijk 27 april en 29 mei 2000. In september 2000 zijn uitzaaiingen ontdekt in de blaas en in de longen. [de overleden vader van appellante] is op 18 februari 2001 aan zijn ziekte overleden. Door de behandelend artsen is destijds niet vastgesteld of sprake is geweest van urotheel-/blaaskanker met uitzaaiingen, van longkanker met uitzaaiingen of van twee primaire tumoren.
(iii) [de overleden vader van appellante] heeft [geïntimeerde] op 17 oktober 2000 aansprakelijk gesteld voor de door hem ten gevolge van zijn ziekte geleden en nog te lijden schade. (De verzekeraar van) [geïntimeerde] heeft aansprakelijkheid van de hand gewezen.

26.2.
[appellante] en haar (inmiddels overleden) moeder [de overleden moeder van appellante] - dochter respectievelijk weduwe van [de overleden vader van appellante] - hebben in dit geding gevorderd vergoeding van schade als bedoeld in art. 6:108 BW en, in hun hoedanigheid van erfgenamen, van schade als bedoeld in art. 6:107 BW. Na het overlijden van [de overleden moeder van appellante] is de procedure door [appellante] voortgezet. [appellante] betoogt dat [de overleden vader van appellante] gedurende zijn dienstverband bij [geïntimeerde] heeft gewerkt met epoxyverven, polyurethaanverven, houtrotmiddelen en betonreparatiemiddelen, welke producten aromatische amines bevatten die in verband zijn gebracht met urotheelkanker. Bovendien is [de overleden vader van appellante] bij het afschuren van oude (al dan niet loodhoudende) verflagen en het gebruik van (dichloormetaanhoudend) verfafbijtmiddel geconfronteerd met situaties die een verhoogde kans op nierbekken/blaaskanker en longkanker met zich brengen. Volgens [appellante] heeft [geïntimeerde] nagelaten te voorkomen dat [de overleden vader van appellante] met genoemde producten werkte en heeft zij verzuimd te zorgen voor adequate bescherming van [de overleden vader van appellante] op grond waarvan zij aansprakelijk is op de voet van art. 7:658 BW.

26.3.
In eerste aanleg waren de vorderingen afgewezen. Bij arrest van 27 maart 2012 had het gerechtshof te Arnhem deze alsnog toegewezen, in die zin dat het
- voor recht had verklaard dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de door [appellante] pro se en als erfgenaam van [de overleden vader van appellante] en [de overleden moeder van appellante] geleden en nog te lijden schade,
- [geïntimeerde] , uitvoerbaar bij voorraad, had veroordeeld tot betaling aan [appellante] van deze schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en
- [geïntimeerde] , uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten had veroordeeld.

Het hof had daartoe overwogen, kort gezegd, dat er sprake is van oorzakelijk verband tussen de urotheelkanker bij [de overleden vader van appellante] en de blootstelling aan gevaarlijke stoffen, en ook dat vaststaat dat [geïntimeerde] ten aanzien van die blootstelling in haar zorgplicht jegens [de overleden vader van appellante] is tekortgeschoten, zodat [geïntimeerde] jegens [de overleden vader van appellante] en diens erven aansprakelijk is.

26.4.
Bij arrest van 7 juni 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BZ1721) heeft de Hoge Raad het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 27 maart 2012 vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar dit hof.

26.5.
Na verwijzing in cassatie heeft [appellante] haar eis in dier voege gewijzigd dat zij heeft geconcludeerd dat dit hof de vonnissen waarvan beroep - de vonnissen van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 6 augustus 2008, 21 januari 2009 en 7 juli 2010, gewezen tussen [appellante] als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde - voor zoveel nodig zal vernietigen en opnieuw rechtdoende met gewijzigde motivering de gevorderde verklaring voor recht en verwijzing naar de schadestaatprocedure zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.

26.6.
De Hoge Raad heeft in zijn in deze zaak gewezen arrest overwogen (in rov. 3.3.1):

Het hof nam tot uitgangspunt dat in de bewijslevering van het causaal verband (in de zin van condicio sine qua non-verband) tussen de blootstelling en de gezondheidsschade drie fasen zijn te onderscheiden.

De eerste fase is die waarin de werknemer dient te stellen en zo nodig te bewijzen dat hij aan gevaarlijke stoffen is blootgesteld en dat de gezondheidsklachten door de blootstelling kunnen zijn veroorzaakt. Pas wanneer de werknemer over deze drempel heen is, is het in de volgende fase aan de werkgever om te stellen en te bewijzen dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan, bij gebreke waarvan het causaal verband in beginsel vaststaat. Dit geldt in beginsel, aldus het hof, omdat de werkgever in de derde fase nog kan stellen en zo nodig bewijzen dat geen sprake is van causaal verband tussen de blootstelling en de gezondheidsklachten. (rov. 14)

Deze onderscheiding is in cassatie niet bestreden.

Zoals het hof heeft overwogen in het tussenarrest van 7 juli 2015 (rov. 5.2), zal gezien deze overweging van de Hoge Raad ook bij de verdere beoordeling in deze zaak van deze onderscheiding in drie fases worden uitgegaan.

Blootstelling

26.7.
Zoals de Hoge Raad heeft overwogen (in rov. 4.1.2), wordt vooropgesteld dat wanneer een werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke omstandigheden en schade aan zijn gezondheid heeft opgelopen, het door de werknemer te bewijzen oorzakelijk verband tussen de werkzaamheden en die schade in beginsel moet worden aangenomen indien de werkgever heeft nagelaten de maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden dergelijke schade lijdt. Voor de toepassing van deze regel is nodig dat de werknemer niet alleen stelt en zo nodig bewijst dat hij zijn werkzaamheden heeft moeten verrichten onder omstandigheden die schadelijk kunnen zijn voor zijn gezondheid, maar ook dat hij stelt en zo nodig aannemelijk maakt dat hij lijdt aan gezondheidsklachten die daardoor kunnen zijn veroorzaakt.

26.8.
Evenals het gerechtshof te Arnhem in het gecasseerde arrest (rov. 22) zal het hof ervan uitgaan dat de urotheelkanker de primaire kanker is geweest. Dat is ook niet bestreden in cassatie. Dat betekent dat ook na cassatie en verwijzing de (mogelijke) blootstelling aan stoffen die longkanker (zouden) kunnen veroorzaken, buiten beschouwing kan blijven.

26.9.
Het gerechtshof te Arnhem heeft op grond van de deskundigenrapporten, de getuigenverklaringen en het partijdebat bewezen geacht dat [de overleden vader van appellante] bij zijn werkzaamheden is blootgesteld aan stoffen die urotheelkanker kunnen veroorzaken en dat deze blootstelling de urotheelkanker bij [de overleden vader van appellante] kan hebben veroorzaakt. Dit oordeel is in het bijzonder gegrond op het oordeel van de door de kantonrechter in eerste aanleg benoemde deskundigen T.M. Pal en D.J.J. Heederik in het op 22 oktober 2009 uitgebrachte rapport. Het gerechtshof te Arnhem heeft overwogen (rov. 29.8) dat de conclusie van de deskundigen dat [de overleden vader van appellante] in de relevante periode is blootgesteld aan amines, PAK’s en gechloreerde koolwaterstoffen niet alleen gebaseerd is op literatuuronderzoek maar ook op de concrete situatie van [de overleden vader van appellante] , nu die conclusie wordt bevestigd door de verklaringen van [de voormalige collega van de vader 1] , [de voormalige collega van de vader 2] , [de voormalige collega van de vader 3] (drie voormalige collega’s van [de overleden vader van appellante] ) en [de vroegere directeur van geintimeerde] , de vroegere directeur van [geïntimeerde] , afgelegd in het voorlopig getuigenverhoor in deze zaak. Het hof verwijst voor de motivering van het gerechtshof te Arnhem verder naar rov. 23-30 van het gecasseerde arrest.

26.10.
In navolging van de Hoge Raad, overweegt het hof dat de hiervoor in rov. 26.7 bedoelde regel het vermoeden uitdrukt dat de gezondheidsschade van de werknemer is veroorzaakt door de omstandigheden waarin deze zijn werkzaamheden heeft verricht. Dat vermoeden wordt gerechtvaardigd door hetgeen in het algemeen bekend is omtrent de ziekte en haar oorzaken, alsook door de schending door de werkgever van de veiligheidsnorm die beoogt een en ander te voorkomen. Gelet daarop is voor dit vermoeden geen plaats in het geval het verband tussen de gezondheidsschade en de arbeidsomstandigheden te onzeker of te onbepaald is. Bedoelde regel brengt niet mee dat voor het antwoord op de vraag of de gezondheidsklachten van de werknemer kunnen zijn veroorzaakt door de blootstelling aan gevaarlijke stoffen rechtens geen ondergrens bestaat, in die zin dat de grootte van die kans daarvoor niet van belang is.

26.11.
Pal en Heederik hebben, kort samengevat, voor zover relevant (namelijk voor zover betrekking hebbend op de urotheel-/blaaskanker, en niet op de longkanker) gerapporteerd dat schilders 20% meer kans hebben op het krijgen van blaaskanker, hetgeen betekent dat 17% van de gevallen van blaaskanker bij schilders vermeden zouden kunnen worden door de blootstellingen aan kankerverwekkende stoffen te elimineren. Omdat niet duidelijk is welke stoffen in de verfproducten verantwoordelijk zijn voor de verhoogde kans op kanker heeft het geen zin om een analyse te maken van de verschillende stoffen waaraan [de overleden vader van appellante] is blootgesteld. Wel is de veronderstelling gewettigd dat [de overleden vader van appellante] blootgesteld is geweest aan stoffen "die verdacht blaaskanker kunnen veroorzaken". De invloed van leefgewoonten en passief meeroken van [de overleden vader van appellante] hebben niet of verwaarloosbaar klein bijgedragen aan een verhoogde kans op kanker. De beroepen die [de overleden vader van appellante] heeft gehad voor hij in dienst trad bij [geïntimeerde] (vrachtwagenchauffeur van 1959 tot 1968 en schilder van 1968 tot 1977) kunnen hebben bijgedragen aan het verhoogde risico van [de overleden vader van appellante] op kanker, maar die mogelijke bijdragen laten zich niet goed kwantificeren.

26.12.
In het tussenarrest van 7 juli 2015 (rov. 5.10) heeft het hof vastgesteld dat de (partij)deskundigen uiteenlopende oordelen geven over de grootte van de kans dat de gezondheidsklachten van [de overleden vader van appellante] kunnen zijn veroorzaakt door de blootstelling aan gevaarlijke stoffen. Het hof heeft gememoreerd dat de grootte van deze kans van belang is (zie de overweging herhaald in rov. 26.10). Gelet op het voorgaande, heeft het hof beslist de grootte van die kans nader te onderzoeken. Daarbij heeft het hof opgemerkt dat bijzondere aandacht verdient het verband tussen de gezondheidsschade en de arbeidsomstandigheden, nu de Hoge Raad heeft geoordeeld dat voor het hiervoor in rov. 26.10 weergegeven vermoeden geen plaats is in het geval dat dit verband te onzeker of te onbepaald is.

26.13.
Ter comparitie van partijen op 4 juni 2015 is besproken of het mogelijk is meer gegevens over de concrete situatie van [de overleden vader van appellante] (zoals zijn concrete arbeidsomstandigheden bij [geïntimeerde] ) te verkrijgen dan het dossier reeds bevat. Beide partijen hebben te kennen gegeven dat het dossier wat dat betreft compleet is. Voor nadere bewijslevering door middel van het horen van getuigen is dan ook geen grond.

26.14.
Vervolgens heeft het hof bij tussenarrest van 2 februari 2016 bevolen dat er een deskundigenonderzoek wordt verricht naar de grootte van de kans dat de gezondheidsklachten van [de overleden vader van appellante] kunnen zijn veroorzaakt door de blootstelling aan gevaarlijke stoffen alsmede naar de door partijen geformuleerde vragen zoals in rov. 11.4 van dat tussenarrest is vermeld. Tot deskundige om dit deskundigenonderzoek te verrichten is benoemd prof. Gert van der Laan, klinisch arbeidsgeneeskundige.

26.15.
Van der Laan heeft daarna een deskundigenbericht van 20 juli 2016 en een aanvullend deskundigenbericht van 4 augustus 2016 uitgebracht. Van der Laan concludeert dat de kans dat de kanker bij [de overleden vader van appellante] door zijn werk als schilder bij [geïntimeerde] is veroorzaakt tussen de 14,7% en 32,3% bedraagt (deskundigenbericht van Van der Laan, pagina 8 bovenaan).

26.16.
In het tussenarrest van 17 januari 2017 (rov. 17.3.3) heeft hof vastgesteld dat partijen het niet eens zijn over hoe het hof het deskundigenbericht van Van der Laan dient uit te leggen en plaatsen zij ook kanttekeningen bij het onderzoek, waarbij zij zich mede baseren op de rapporten van hun partijendeskundigen. Het hof heeft in dat tussenarrest aangekondigd dat, nadat het onderzoek naar de zorgplicht is verricht (zie hierna rov. 26.17 e.v.), een comparitie van partijen zal worden gehouden teneinde Van der Laan een nadere mondelinge toelichting te vragen. Zoals hiervoor in rov. 25.1 is weergegeven, heeft deze comparitie op 28 januari 2019 plaatsgevonden.

Zorgplicht

26.17.
Het gerechtshof te Arnhem heeft in het gecasseerde arrest geoordeeld dat [geïntimeerde] niet aan haar zorgplicht heeft voldaan. De Hoge Raad heeft dit oordeel onvoldoende gemotiveerd geacht omdat het gerechtshof te Arnhem heeft nagelaten te vermelden welke zorgplicht [geïntimeerde] naar zijn oordeel heeft geschonden en welke maatregelen zij had moeten nemen, of welke instructies zij had moeten geven.

26.18.
Als uitgangspunt heeft te gelden (rov. 4.2.2 van het arrest van de Hoge Raad) dat de vraag of een werkgever op grond van de op hem rustende zorgplicht die maatregelen heeft genomen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt, beantwoord dient te worden aan de hand van de in de betrokken periode geldende maatstaven. Wanneer concrete voorschriften ontbreken, dient aan de hand van de concrete omstandigheden te worden beoordeeld of de werkgever aan zijn zorgplicht heeft voldaan. Daarbij is van belang of het gevaar dat zich heeft gerealiseerd, kenbaar was op het moment dat de veiligheidsmaatregelen getroffen werden.

26.19.
Bij memorie van antwoord na verwijzing heeft [geïntimeerde] aangeboden, door het laten verrichten van nader getuigenverhoor en/of het laten van verrichten van aanvullend deskundigenbericht, te bewijzen onder andere dat zij haar zorgplicht niet heeft geschonden. Ter comparitie op 4 juni 2015 heeft zij desgevraagd verklaard dat zij dit bewijsaanbod handhaaft, met dien verstande dat als het hof het nodig vindt [geïntimeerde] bewijs door middel van deskundigenbericht te laten leveren, het aanbod om getuigenbewijs te leveren in dat geval voorwaardelijk is, in de zin dat pas als het deskundigenonderzoek daartoe aanleiding geeft, hiertoe hoeft te worden overgegaan.

26.20.
In het tussenarrest van 7 juli 2015 heeft het hof overwogen behoefte te hebben aan deskundige voorlichting over de in de periode dat [de overleden vader van appellante] werkzaam was bij [geïntimeerde] – 1976 tot 2000 – geldende maatstaven ten aanzien van de maatregelen die [geïntimeerde] diende te treffen en instructies die zij diende te geven in verband met de gevaren verbonden aan de blootstelling van [de overleden vader van appellante] aan gevaarlijke stoffen (niet alleen met het oog op het gevaar van het ontstaan van kanker).

26.21.
Voorts heeft het hof in dat tussenarrest overwogen een deskundig oordeel te wensen over de door [geïntimeerde] betrokken stellingen dat (i) [de overleden vader van appellante] enkel werkte met verfproducten van gerenommeerde leveranciers, welke producten volstrekt alledaags waren en hooguit in beperkte mate stoffen bevatten die schadelijk kunnen zijn voor de gezondheid, (ii) de mate waarin die stoffen in de verfproducten waren verwerkt en de wijze waarop die producten door huis- en onderhoudsschilders als [de overleden vader van appellante] werden gebruikt, geen destijds kenbare risico's voor de gezondheid meebrachten, althans destijds geen aanleiding behoefden te vormen tot het nemen van verstrekkende maatregelen, (iii) [de overleden vader van appellante] gedurende zijn dienstverband met [geïntimeerde] slechts in zeer geringe mate is blootgesteld aan oplosmiddelen en die blootstelling ruimschoots beneden de toen geldende maximale concentraties (de zogenoemde MAC-waarden) bleef.

26.22.
Vervolgens heeft het hof bij tussenarrest van 17 januari 2017 bevolen dat een deskundigenonderzoek wordt verricht naar de hiervoor in rov. 26.20 en 26.21 omschreven onderzoeksopdracht. Tot deskundige om dit deskundigenonderzoek te verrichten, is benoemd ir. Con Boeckhout, geregistreerd arbeidshygiënist.

26.23.
Boeckhout heeft op 19 december 2017 zijn deskundigenbericht uitgebracht. Kort samengevat luiden de bevindingen van Boeckhout zoals neergelegd in zijn deskundigenbericht als volgt.
(i) Bij [geïntimeerde] mocht het al in 1977, bij het begin van het dienstverband van [de overleden vader van appellante] , bekend worden verondersteld, dat verf en verfproducten gevaren voor de gezondheid inhielden. Begin 1984 kwam er veel aandacht voor de ernst van de mogelijke effecten van blootstelling aan gevaarlijke stoffen (oplosmiddelen). Als maatregelen werden toen genoemd optimale ventilatie, het vermijden van piekconcentraties en de blootstelling zo laag mogelijk houden. Zeker vanaf 1989 mag in de Nederlandse schilderswereld bekendheid worden verondersteld met de relatie tussen het schildersberoep en de (licht) verhoogde kans op het optreden van kanker.
(ii) Er was bij [geïntimeerde] onvoldoende voorlichting en instructie over de gezondheidsrisico’s en beheersmaatregelen. Dit had in elk geval al vanaf 1985 dienen plaats te vinden. Verder was er bij [geïntimeerde] te weinig aandacht voor het voldoende ventileren van werkruimten. Ook was er voor het zoveel mogelijk voorkomen van het wassen van handen met terpentine bij [geïntimeerde] tot begin jaren ’90 te weinig aandacht. Tenslotte kan het beperkte gebruik van adembescherming (koolstofmaskers) in combinatie met de beperkte aandacht voor voldoende ventilatie, nu en dan hebben geleid tot een te hoge blootstelling aan oplosmiddelen en lijkt de aandacht voor het tegengaan van huidcontact bij het werken met epoxycoatings onvoldoende te zijn geweest.

26.24.
Het hof heeft in het tussenarrest van 14 augustus 2018 overwogen dat tijdens de te houden comparitie het hof deze bevindingen van Boeckhout aan de orde zal stellen. Bedoelde comparitie heeft plaatsgevonden op 28 januari 2019 (zie hiervoor rov. 25.1).

De arbeidsrechtelijke omkeringsregel

26.25.
Het hof zal thans het verband tussen de gezondheidsschade van [de overleden vader van appellante] en de arbeidsomstandigheden bij [geïntimeerde] beoordelen. Dit in het kader van de vraag of de hiervoor in rov. 26.7 en 26.10 bedoelde regel – de zogenoemde arbeidsrechtelijke omkeringsregel – in dit geval van toepassing is. Op deze regel heeft [appellante] (primair) een beroep gedaan. Daarbij zal het hof uitgaan van het deskundigenbericht en het aanvullend deskundigenbericht van prof. Van der Laan zoals door hem toegelicht tijdens de comparitie op 28 januari 2019. Op onderdelen hebben de partijdeskundigen een andere opinie dan Van der Laan. De door Van der Laan gebezigde motivering komt het hof evenwel overtuigend voor. In het navolgende zal het hof ingaan op de specifieke bezwaren van partijen tegen de zienswijze van Van der Laan.

26.26.
Zoals reeds vermeld (hiervoor in rov. 26.15) heeft Van der Laan in zijn deskundigenbericht geconcludeerd dat de kans dat de kanker bij [de overleden vader van appellante] door zijn werk als schilder bij [geïntimeerde] is veroorzaakt, tussen de 14,7% en 32,3% bedraagt. Van der Laan heeft kennisgenomen van het deskundigenbericht van Boeckhout over de geldende veiligheidsnormen in de periode dat [de overleden vader van appellante] bij [geïntimeerde] werkte. Van der Laan heeft desgevraagd geantwoord dat dit deskundigenbericht niet tot andere conclusies leidt. Ook is hij tijdens de comparitie op 28 januari 2019 geconfronteerd met de uiteenlopende zienswijzen van [partijdeskundige aan de zijde van appellante] en [de partijdeskundige aan de zijde van geintimeerde] . [partijdeskundige aan de zijde van appellante] meent dat de kans dat de kanker bij [de overleden vader van appellante] door zijn werk als schilder bij [geïntimeerde] is veroorzaakt aanzienlijk groter is geweest. [de partijdeskundige aan de zijde van geintimeerde] beoordeelt die kans juist kleiner. Van der Laan is gebleven bij genoemde marge van 14,7% tot 32,3%.

26.27.
[appellante] heeft als bezwaar tegen de deskundigenberichten van Van der Laan aangevoerd dat Van der Laan uitsluitend de kans dat de kanker bij [de overleden vader van appellante] door zijn werk als schilder bij [geïntimeerde] is veroorzaakt, heeft bepaald op groepsniveau en dat hij niet, althans onvolledig, een vertaling naar het individuele causaliteitsniveau heeft gemaakt. Het hof acht dit bezwaar niet gegrond. Zoals Van der Laan in zijn aanvullend deskundigenbericht heeft toegelicht, is hij in zijn deskundigenbericht eerst ingegaan op de gegevens op groepsniveau (ad 2) en vervolgens op de individuele factoren qua blootstelling door het werk als schilder c.q. andere mogelijke verklaringen (ad 3 en ad 4). Genoemde marge van 14,7%-32,3% betreft – naar het oordeel van Van der Laan – de grootst mogelijke individualisering van de causaliteit voor [de overleden vader van appellante] .

26.28.
Naar het oordeel van Van der Laan bedraagt het verhoogde risico op blaaskanker bij schilders 20% tot 45%. Hij baseert dit oordeel op de meta-analyse van epidemiologische studies naar de kans op kanker van schilders van Guha. In deze meta-analyse is een relatief risico van 1.25 geconstateerd met daarbij in een subgroep van schilders met een dienstverband ˃ 10 jaar een relatief risico van 1.81. Van der Laan is ervan uitgegaan dat de kans dat de kanker bij [appellante] door zijn werk als schilder is veroorzaakt 25/125 maal 100% = 20% is, met een bovengrens op basis van een relatief risico van 1.81 (81/181 maal 100% = 45%).

26.29.
Partijen en hun partijdeskundigen hebben het uitgangspunt van Van der Laan van een relatief risico van 1.25 ter discussie gesteld. Volgens [appellante] moet de algemene veroorzakingskans van [de overleden vader van appellante] door de blootstelling bij [geïntimeerde] (˃ 10 jaar) op minimaal 45% worden gesteld (het relatief risico is volgens [appellante] minstens 1.81). Volgens [geïntimeerde] is het relatieve risico uit de studie van Pukkela het meest passend, te weten 1.08 met een 95% betrouwbaarheidsinterval van 1.03 tot 1,14, hetgeen equivalent is aan een attributief risico van gemiddeld 7,4% (met een betrouwbaarheidsinterval van 2,9% tot 12,3%). Het hof ziet geen aanleiding om van het uitgangspunt van Van der Laan van een relatief risico van 1.25 af te wijken, mede gelet op de discussie tussen Van der Laan en de partijdeskundigen tijdens de comparitie op 28 januari 2019. Van der Laan heeft uitgelegd dat hij van het relatief risico van 1.25 uitgaat omdat dit is gebaseerd op de meta-analyse van Guha en dit de meest uitgebreide en de meest recente meta-analyse van het IARC (International Agency for Research on Cancer) is. Voorts heeft hij tijdens de comparitie naar voren gebracht dat het relatief risico van 1,81 gebaseerd is op slechts vijf studies en daarmee minder zeker is. Over de studie van Pukkela heeft hij opgemerkt dat deze studie is verwerkt in de meta-analyse van Guha en zwak is wat betreft de duur en de karakterisering van de blootstelling, waardoor deze studie niet doorslaggevend kan zijn.

26.30.
Van der Laan heeft tijdens de comparitie nader toegelicht dat hij bij het bepalen van de kans in het specifieke geval van [de overleden vader van appellante] rekening heeft gehouden met de duur van de blootstelling, de leeftijd waarop [de overleden vader van appellante] blaaskanker heeft gekregen en de werkomstandigheden bij [geïntimeerde] .

26.31.
Wat betreft de duur van de blootstelling heeft Van der Laan de relevante blootstellingsperiode bij [geïntimeerde] gesteld op 23 jaar (1977-2000). [geïntimeerde] heeft betoogd dat Van der Laan het begrip ‘latentietijd’ niet correct heeft toegepast waar het het aantal in de berekening te verdisconteren jaren in dienst van [geïntimeerde] betreft en waar het het arbeidsverleden als vrachtwagenchauffeur betreft. Daarbij heeft [geïntimeerde] erop gewezen dat de deskundigen Pal en Heederik in hun eerdere onderzoek een aftrek van 10 jaar hanteerden, waarbij zij de laatste 10 jaren van het dienstverband bij [geïntimeerde] niet in hun berekening betrokken. Het hof kan Van der Laan evenwel volgen in de door hem gemaakte keuzes. Van der Laan omschrijft het begrip ‘latentietijd’ als de periode tussen het begin van de blootstelling en het vaststellen van de aandoening. Hij heeft tijdens de comparitie nader toegelicht dat hij geen jaren van het schilderwerk heeft afgetrokken omdat het mogelijk is dat de laatste jaren blootstelling bij [geïntimeerde] ‘de druppel’ was waardoor de kanker is ontstaan. Dat is niet onverenigbaar met zijn standpunt dat voor de jaren dat [de overleden vader van appellante] als vrachtwagenchauffeur heeft gewerkt in 1959-1968 de weegfactor op 50% zou kunnen worden gesteld. Hij heeft daarvoor als motivering gegeven dat die periode aan de buitengrens van de latentietijden ligt. Gelet op de wijde range van de in de literatuur genoemde latentietijden (3-64 jaar) kan geen van de werkzaamheden in het arbeidsverleden van [de overleden vader van appellante] waarin blootstelling aan blaascarcinogenen stoffen heeft plaatsgevonden, worden uitgesloten, maar gezien de duur van zijn dienstverband telt zijn werk bij [geïntimeerde] het zwaarst, aldus Van der Laan.

26.32.
Voorts heeft Van der Laan in aanmerking genomen dat het ontstaan van blaaskanker op jeugdiger leeftijd dan gebruikelijk, zoals bij [de overleden vader van appellante] het geval was, een extra argument vormt om deze kanker als werk-gerelateerd te beschouwen. Daarbij heeft Van der Laan in zijn deskundigenbericht verwezen naar handboeken over beroepsziekten waarin als één van de kenmerken van kanker als beroepsziekte ‘vaker op relatief jonge leeftijd’ wordt genoemd, alsmede naar studies specifiek over blaaskanker. In zijn rapportage van 7 september 2016 (productie 11 bij de memorie na deskundigenbericht van [geïntimeerde] ) stelt [de partijdeskundige aan de zijde van geintimeerde] zich op het standpunt dat Van der Laan ten onrechte de indruk wekt dat de blaastumor bij [de overleden vader van appellante] zich uitzonderlijk vroeg heeft geopenbaard. Het hof deelt dit standpunt niet. Van der Laan heeft geconstateerd dat bij [de overleden vader van appellante] op betrekkelijke jonge leeftijd de diagnose blaaskanker is gesteld, namelijk op 56-jarige leeftijd, terwijl de gemiddelde leeftijd ca. 73 jaar is. In zijn deskundigenbericht heeft Van der Laan een figuur opgenomen (figuur 2 op pagina 11) waaruit blijkt dat blaaskanker in de meeste gevallen op hoge leeftijd wordt gediagnosticeerd.

26.33.
Over de werkomstandigheden heeft Van der Laan in zijn deskundigenbericht opgenomen dat door de getuigenverhoren en documenten als werkbriefjes een redelijk compleet beeld is verkregen van de werkzaamheden van [de overleden vader van appellante] tijdens zijn dienstverband met [geïntimeerde] . Door zijn schilderwerk bij [geïntimeerde] is hij van 1977-2000 hoogstwaarschijnlijk blootgesteld aan onder andere aromatische amines, polycyclische koolwaterstoffen en gechloreerde koolwaterstoffen. Daarvóór is hij van 1968-1977 bij andere schildersbedrijven blootgesteld aan carcinogene stoffen (en daarvoor als vrachtwagenchauffeur aan stoffen die ook blaascarcinogeen zijn). Aannemelijk is dat het werk als schilder in aanzienlijke mate heeft bijgedragen aan het ontstaan van [de overleden vader van appellante] ’s aandoening, aldus Van der Laan. Tijdens de comparitie op 28 januari 2019 heeft hij daaraan toegevoegd dat er geen sprake was van een extreem hoge blootstellingssituatie bij [geïntimeerde] .

26.34.
Uit de door Van der Laan tijdens de comparitie nader gegeven toelichting blijkt dat binnen de marge van 14,7% tot 32,3% het langdurige werk als schilder (rov. 26.31) en de relatief jonge leeftijd bij het vaststellen van de ziekte (rov. 26.32) “opwaartse” factoren vormen. Met betrekking tot de vraag of de kans dat de kanker bij [de overleden vader van appellante] door zijn werk als schilder bij [geïntimeerde] is veroorzaakt, zijn de duur van de blootstelling en de jeugdige leeftijd factoren die, zoals Van der Laan het heeft geformuleerd, ‘naar de bovenkant van genoemde marge wijzen’. Dit geldt volgens hem niet voor wat hem bekend is over de wijze waarop [de overleden vader van appellante] bij [geïntimeerde] heeft gewerkt (rov. 26.33).

26.35.
In zijn deskundigenbericht heeft Van der Laan ook het ‘healthy workers effect’ genoemd als argument om de urotheelcelkanker bij [de overleden vader van appellante] aan beroepsmatige blootstelling toe te schrijven. Dit betreft een kanttekening bij de epidemiologische studies die door Guha in de meta-analyse zijn gebruikt. In die studies is bij het bepaling van de relatieve risico’s veelal geen rekening gehouden met het feit dat werkenden een op gezondheid positief geselecteerde groep binnen de totale bevolking vormen en deze daarom in de regel een lager risico op kanker hebben. De risicogetallen waarbij wordt vergeleken met de totale bevolking zijn daarom vaak een onderschatting van het werkelijke risico, zo heeft Van der Laan uiteengezet. Hoewel er dus een kanttekening te plaatsen is bij de epidemiologische studies die door Guha in de meta-analyse zijn gebruikt, vermeldt Van der Laan wel in zijn deskundigenbericht dat het verband tussen het werk als schilder van [de overleden vader van appellante] en het ontstaan van urotheelcelcarcinoom als tamelijk hard moet worden beschouwd, onder andere gezien de arbeidsepidemiologische literatuur waarin consistent een verband tussen blaaskanker en het werk als schilder wordt gevonden, ondersteund door de IARC-evaluatie. Het hof gaat op grond van het voorgaande voorbij aan het bezwaar van [appellante] dat Van der Laan te weinig rekening heeft gehouden met het ‘healthy workers effect’.

26.36.
Van der Laan noemt in zijn deskundigenbericht ook de afwezigheid van goede andere verklaringen als reden om het verband tussen het werk als schilder van [de overleden vader van appellante] en het ontstaan van urotheelcelcarcinoom als tamelijk hard te beschouwen. Procentueel heeft Van der Laan de kans dat de kanker bij [de overleden vader van appellante] door zijn werk als schilder is veroorzaakt of door andere mogelijke oorzaken, als volgt weergeven. Uitgaande van de verhoogde kans van 20% tot 45% door het totale werk als schilder, is de kans door het werk bij [geïntimeerde] 14,7% tot 32,3% en bij eerdere schilderwerkgevers 5,3% tot 12,7%. Naar het oordeel van Van der Laan kunnen ook de blootstelling aan zijn werk als vrachtwagenchauffeur en aan sigarettenrook een extra risico hebben meegebracht. Vrachtwagenchauffeurs worden blootgesteld aan dieseluitlaatgassen en -deeltjes met polycyclische aromatische koolwaterstoffen (PAK’s), een apart item op de IARC-lijst. Over de kans dat de kanker is veroorzaakt door het werk als vrachtwagenchauffeur in de periode 1959-1968 schrijft Van der Laan dat hem een schatting van 0,5x14 = 7% redelijk lijkt (met dus de weegfactor op 50% wegens de latentietijd; zie hiervoor rov. 26.31). Met betrekking tot de blootstelling aan sigarettenrook (ook PAK’s) heeft Van der Laan geconcludeerd dat dit niet of in geringe mate heeft bijdragen aan zijn blaaskanker, zoals Pal en Heederik eerder ook hadden aangegeven. Hij heeft dit op ˂5% bepaald. De alcoholconsumptie van [de overleden vader van appellante] heeft geen invloed gehad op het ontstaan van de blaaskanker. Voor overige ‘achtergrondblootstellingen’ zijn geen aanwijzingen, aldus Van der Laan.

26.37.
Tussen partijen is het percentage door blootstelling aan sigarettenrook een discussiepunt. [geïntimeerde] stelt onder verwijzing naar genoemde rapportage van [de partijdeskundige aan de zijde van geintimeerde] van 7 september 2016 (nrs. 36 t/m 41) dat Van der Laan het risico fors onderschat. Van der Laan heeft kennisgenomen van de rapportage van [de partijdeskundige aan de zijde van geintimeerde] . Hij heeft volhard in zijn conclusie dat het rookgedrag van [de overleden vader van appellante] niet of in geringe mate heeft bijdragen aan zijn blaaskanker. Het hof ziet geen aanleiding om hierover anders te oordelen. Van der Laan heeft rekening gehouden met het rookgedrag van [de overleden vader van appellante] zoals blijkt uit het dossier. [de overleden vader van appellante] is nooit een zware roker geweest (in totaal ca. 1,5 pack-year tot 1971). Verder was er sprake van passief roken thuis, maar dit was in tijd beperkt. [appellante] betwist de “5% grens” als onvoldoende gemotiveerd. Het hof kan Van der Laan echter volgen als hij stelt dat een geringe mate ˂5% zou zijn.

26.38.
Tijdens de comparitie is ook de lokalisatie van de tumor aan de orde geweest. Het hof wijst erop dat Van der Laan in zijn deskundigenbericht is uitgegaan van de diagnose van een papillair urotheelcelcarcinoom in nierbekken en blaas, met vrijwel gelijktijdig een plaveiselcarcinoom van de long. Daarmee heeft hij dus ook deze omstandigheid in zijn bevindingen betrokken. De advocaat van [appellante] heeft Van der Laan gevraagd of een tumor in het nierbekken een bijzonderheid is. Van der Laan heeft daarop geantwoord dat een tumor in het nierbekken zeldzamer is dan in de blaas. Hij heeft te kennen gegeven dat dit niet tot een ander oordeel leidt over het verband tussen de blootstelling en de ziekte.

26.39.
Het hof heeft Van der Laan gevraagd of hij de kans dat de kanker bij [de overleden vader van appellante] door zijn werk als schilder bij [geïntimeerde] is veroorzaakt, kan vaststellen op een bepaald percentage. Van der Laan heeft daarop geantwoord dat het binnen de marge van 14,7% tot 32,3% niet mogelijk is dit preciezer te bepalen. Ook het bestaan van genoemde opwaartse factoren (zie hiervoor rov. 26.34) maakt dit volgens hem niet mogelijk.

26.40.
Door [appellante] en haar partijdeskundige is betoogd dat met gebruikmaking van de forensische epidemiologie tot een verdergaande individualisering van de causaliteit kan en moet worden gekomen, in het bijzonder via de methode van de Bayesiaanse kansberekening en de methode van de Comparative Risk Ratio Methode. In zijn aanvullend deskundigenbericht is Van der Laan op dit betoog ingegaan. Hij is van oordeel dat het toepassen van geavanceerde statistische methodes hier weinig zinvol is. Dit leidt volgens hem tot pseudo-nauwkeurigheid. Naar het hof begrijpt, geldt dit bijvoorbeeld voor het kwantificeren van het ‘healthy workers effect’. Daarbij heeft Van der Laan erop gewezen dat de onderliggende epidemiologische studies niet eenduidig zijn qua blootstellingskarakterisering. De duur van de blootstelling is slechts in een beperkt aantal studies in beeld gebracht. Een andere belemmering om genoemde methodes te gebruiken is de aanwezigheid van ‘confounding factors’ (zoals de blootstelling aan sigarettenrook en diesel). Mede in aanmerking genomen de vrijheid van de deskundige om het onderzoek zo te verrichten als hem het beste voorkomt, kan het hof zich verenigen met de wijze waarop Van der Laan dit heeft gedaan. Het hof gaat dan ook voorbij aan de bezwaren van [appellante] tegen de door hem gevolgde methodologie. Overigens had het in de rede gelegen dat [appellante] een Bayesiaanse kansberekening had overgelegd, nu zij stelt dat die mogelijk is. Dit heeft zij evenwel niet gedaan, en aldus heeft zij haar onderhavige bezwaren ook onvoldoende concreet onderbouwd.

26.41.
Het hof heeft tijdens de comparitie onderzocht hoe zeker Van der Laan is van de door hem aangegeven kanspercentages. In zijn deskundigenbericht had hij al vermeld dat dit een lastige exercitie is door de blootstellingskarakterisering en de niet eenduidige epidemiologische studies. Gegeven deze onzekerheden heeft hij dit een ‘educated guess’ genoemd. Van der Laan heeft tijdens de comparitie aangegeven dat het, in zijn woorden, ‘een tamelijke onzekere zaak blijft’. Dit vanwege de grote hoeveelheid epidemiologische studies en omdat het onduidelijk is of het schilderwerk bij [geïntimeerde] daarmee overeenstemt. In zijn deskundigenbericht had Van der Laan de blootstellingskarakterisering bij [de overleden vader van appellante] al een zwak punt genoemd. Hij heeft daar de kanttekening gemaakt dat het in sommige cohortstudies gaat om autospuiters of productiemedewerkers uit de verfindustrie, die in de regel een hogere blootstelling aan diverse stoffen hebben dan onderhouds- en nieuwbouwschilders, terwijl er ook studies zijn opgenomen die betrekking hebben op decoratieschilders, schilder-behangers of kunstschilders, waar de blootstelling vaak lager is.

26.42.
Voorts heeft Van der Laan naar voren gebracht dat we niet weten wat de oorzaak is van het verband tussen blaaskanker en schilderwerk. In zijn deskundigenbericht heeft hij daarover opgenomen dat het niet helder is welke bestanddelen van verf verantwoordelijk zijn voor het kankerverwekkende effect. Ook is het niet duidelijk of dit via inademing van vluchtige stoffen, dan wel inademing van schuurstof of anderszins moet worden verklaard. Van der Laan heeft ook opgemerkt dat mogelijk de blootstelling aan carcinogene stoffen door schilderwerk in de loop der tijd verminderd is, door de veranderende samenstelling van verfproducten. Een precieze reconstructie van het arbeidsverleden van [de overleden vader van appellante] is lastig door het ontbreken van meetgegevens. Hier komt bij dat het volgens Van der Laan onduidelijk is hoe blaaskanker ontstaat. De vraag is of steeds nieuwe blootstelling dit doet ontstaan of dat er een stapelingseffect is in de zin dat constante aanvallen op bepaalde cellen op den duur tot kwaadaardige nieuwvormingen leidt.

26.43.
In zijn deskundigenbericht heeft Van der Laan ook aangegeven dat het vaststellen van een mogelijke beroepsziekte door toepassing van epidemiologische gegevens op een individuele casus een lastige exercitie is aangezien, naast blootstelling aan kankerverwekkende stoffen, genetische make-up en persoonlijke levensstijl (lifestyle) determinanten kunnen zijn van het optreden van een ziekte. Deze determinanten beïnvloeden elkaar mogelijk. Zo bepaalt de genetische make-up van een individu de aanleg/gevoeligheid van een individu om bepaalde aandoeningen te ontwikkelen of juist niet. Over de genetische component bij [de overleden vader van appellante] is niets bekend.

26.44.
Op grond van het voorgaande komt het hof tot de volgende conclusies. Ten aanzien van de grootte van de kans dat de kanker bij [de overleden vader van appellante] door zijn werk als schilder bij [geïntimeerde] is veroorzaakt, maakt het hof de conclusie van de deskundige Van der Laan tot de zijne dat deze kans tussen de 14,7% en 32,3% bedraagt en dat het niet mogelijk is deze kans preciezer te bepalen. Voorts concludeert het hof dat onvoldoende zeker is in welke periode(n) en door welke blootstelling(en) de kanker bij [de overleden vader van appellante] is ontstaan. Daarbij heeft het hof in het bijzonder in aanmerking genomen hetgeen hiervoor in rov. 26.41, 26.42 en 26.43 is overwogen. Een en ander brengt naar het oordeel van het hof mee dat het verband tussen de gezondheidsschade en de arbeidsomstandigheden te onzeker en te onbepaald is voor toepassing van de arbeidsrechtelijke omkeringsregel. Het causaal verband (in de zin van condicio sine qua non-verband) tussen de blootstelling en de gezondheidsschade kan al met al niet met voldoende zekerheid worden vastgesteld – zie hiervoor rov. 26.6, fase 1 (en 3). Het beroep van [appellante] op bedoelde regel faalt dus.

26.45.
Het hof acht zich met het deskundigenbericht, het aanvullende deskundigenbericht en de nadere toelichting tijdens de comparitie op 28 januari 2019 voldoende voorgelicht door Van der Laan. De deskundigheid van Van der Laan staat voor het hof vast, gelet op zijn expertise als klinisch arbeidsgeneeskundige en zijn ruime ervaring bij het Nederlands Centrum voor Beroepsziekten (waarbij hij in de periode 1995-2015 honderden schilders heeft gezien) – zie ook rov. 8.4 in het tussenarrest van 17 november 2015. De deskundigenberichten van Van der Laan voldoen zowel qua totstandkoming als qua inhoud aan de daaraan te stellen eisen. Hij heeft alle relevante vragen beantwoord en deze vragen liggen ook op het gebied van zijn deskundigheid. Verder deskundigenonderzoek is naar het oordeel van het hof derhalve niet nodig. Het hof passeert om deze redenen het verzoek van [appellante] om een nieuwe deskundige te benoemen.

Proportionele aansprakelijkheid

26.46.
Nu het beroep van [appellante] op de arbeidsrechtelijke omkeringsregel faalt, komt het hof toe aan het (subsidiaire) beroep van [appellante] op proportionele aansprakelijkheid van [geïntimeerde] .

26.47.
In het arrest van de Hoge Raad in deze zaak is ook het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid aan de orde geweest. De Hoge Raad overwoog daarover, voor zover relevant, het volgende (in rov. 4.3.2):

4.3.2
De regel uit het hiervoor genoemde arrest (hof: HR 31 maart 2006, LJN AU6092, NJ 2011/250, Nefalit/Karamus) - ook wel aangeduid als proportionele aansprakelijkheid - is bedoeld voor gevallen waarin niet kan worden vastgesteld of de schade is veroorzaakt door een normschending (onrechtmatig handelen of toerekenbare tekortkoming) van de aansprakelijk gestelde persoon of van iemand voor wie hij aansprakelijk is, dan wel door een oorzaak die voor risico van de benadeelde zelf komt (of door een combinatie van beide oorzaken), en waarin de kans dat de schade door de normschending is veroorzaakt niet zeer klein noch zeer groot is. Onder een oorzaak die voor risico van de benadeelde zelf komt wordt in een geval als het onderhavige verstaan een buiten de uitoefening van de werkzaamheden gelegen omstandigheid die aan de werknemer moet worden toegerekend, zoals roken, genetische aanleg, veroudering of van buiten komende oorzaken. Die laatste drie omstandigheden kunnen de werknemer weliswaar niet worden verweten, maar komen in de verhouding tot de werkgever voor zijn risico (vgl. HR 31 maart 2006, rov. 3.13). ( ... )

26.48.
Gelet op dit kader zal het hof eerst de vraag beantwoorden of er in dit geval sprake is van een normschending, in het bijzonder of [geïntimeerde] voldaan heeft aan de op grond van art. 7:658 BW op haar rustende zorgplicht jegens [de overleden vader van appellante] .

26.49.
Hierbij zullen de bevindingen van de door het hof benoemde deskundige, ir. Boeckhout, tot uitgangspunt worden genomen. De motivering die Boeckhout voor zijn bevindingen heeft gegeven, komt het hof overtuigend voor. Het hof acht zich met het deskundigenbericht van Boeckhout ook voldoende voorgelicht. [geïntimeerde] stelde aanvankelijk voor een (oud) inspecteur van de Arbeidsinspectie in te schakelen. Voor zover [geïntimeerde] dit voorstel heeft gehandhaafd, gaat het hof daaraan dus voorbij. Bewijslevering is ook verder niet aan de orde (zie hiervoor rov. 26.19).

26.50.
[appellante] kan zich verenigen met de conclusies van Boeckhout voor zover die betrekking hebben op de maatregelen en instructies die van [geïntimeerde] als werkgever mochten worden geëist. [geïntimeerde] heeft echter bezwaren aangevoerd tegen het deskundigenbericht van Boeckhout. Het hof zal deze bezwaren hierna behandelen.

26.51.
Het hof stelt voorop dat de vraag of een werkgever op grond van de op hem rustende zorgplicht die maatregelen heeft genomen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt, beantwoord dient te worden aan de hand van de in de betrokken periode geldende maatstaven en dat wanneer concrete voorschriften ontbreken, aan de hand van de concrete omstandigheden dient te worden beoordeeld of de werkgever aan zijn zorgplicht heeft voldaan. Daarbij acht het hof onder meer van belang of het gevaar dat zich heeft gerealiseerd, kenbaar was op het moment dat de veiligheidsmaatregelen getroffen werden. Deze vooropstelling is ontleend aan overwegingen in het gecasseerde arrest van 27 maart 2012 van het gerechtshof te Arnhem (rov. 32), die niet in cassatie zijn bestreden (zie het arrest van de Hoge Raad in deze zaak, rov. 4.2.2).

26.52.
In zijn deskundigenbericht heeft Boeckhout een uitgebreid overzicht gegeven van de geldende maatstaven ten aanzien van de maatregelen en instructies die een schildersbedrijf in de periode 1977-2000 diende te geven in verband met de gevaren verbonden aan de blootstelling aan gevaarlijke stoffen. Hij heeft eerst de geldende wet- en regelgeving beschreven, waarbij hij de relevante onderdelen heeft weergegeven uit de Arbowet, het Veiligheidsbesluit voor fabrieken of werkplaatsen, het Besluit kankerverwekkende stoffen en processen en de Wet milieugevaarlijke stoffen. Vervolgens heeft hij een beschrijving gegeven van de branchebrochures en vaktijdschriften. Daarbij heeft hij een overzicht gegeven van acties en publicaties van de Stichting Verftoepassing (SVT). Ook heeft hij informatie uit het schildersvakblad [schildersvakblad] Schilderblad opgenomen. Ten slotte is hij ingegaan op (wetenschappelijke) literatuur en ontwikkelingen.

26.53.
Boeckhout heeft in zijn deskundigenbericht uitvoerig antwoord gegeven op de vraag naar de geldende maatstaven ten aanzien van de maatregelen en instructies die [geïntimeerde] diende te geven in verband met de gevaren verbonden aan de blootstelling van [de overleden vader van appellante] aan gevaarlijke stoffen. Boeckhout concludeert dat het bij [geïntimeerde] al in 1977, bij het begin van het dienstverband van [de overleden vader van appellante] , bekend mocht worden verondersteld dat verf en verfproducten gevaren voor de gezondheid inhielden. Begin 1984 kwam er veel aandacht voor de ernst van de mogelijke effecten van blootstelling aan gevaarlijke stoffen (oplosmiddelen). Als maatregelen werden toen genoemd optimale ventilatie, het vermijden van piekconcentraties en de blootstelling zo laag mogelijk houden. Zeker vanaf 1989 mag in de Nederlandse schilderswereld bekendheid worden verondersteld met de relatie tussen het schildersberoep en de (licht) verhoogde kans op het optreden van kanker. Aldus – steeds – Boeckhout.

26.54.
[geïntimeerde] heeft als bezwaar tegen het deskundigenbericht van Boeckhout aangevoerd dat Boeckhout (fors) de kennis overschat die daadwerkelijk aanwezig was bij bedrijven als [geïntimeerde] in de desbetreffende periode waar het de gevaren betreft van de blootstelling aan gevaarlijke stoffen in het schildersberoep en de hiertegen te treffen maatregelen. Het hof acht dit bezwaar niet gegrond. Boeckhout baseert zijn conclusie op wet- en regelgeving alsmede op informatie uit de schildersbranche die bekend was of behoorde te zijn bij [geïntimeerde] . Hij vermeldt onder meer publicaties van de SVT in 1985/begin 1986 waarin werd gewezen op kankerverwekkendheid. In verband met zijn conclusie dat het bij [geïntimeerde] al in 1977 bekend mocht worden verondersteld dat verf en verfproducten gevaren voor de gezondheid inhielden, schrijft Boeckhout dat de waarschuwingen op de etiketten stonden. Van overschatting van het te vergen kennisniveau van een schildersbedrijf als [geïntimeerde] is naar het oordeel van het hof derhalve geen sprake.

26.55.
Boeckhout heeft verder een beschrijving gegeven van de situaties en omstandigheden die van invloed kunnen zijn geweest op de blootstelling aan oplosmiddelen van [de overleden vader van appellante] bij zijn werkomstandigheden voor [geïntimeerde] . Daarbij heeft Boeckhout zich grotendeels gebaseerd op de rapportage van de partijdeskundige van [geïntimeerde] , [de partijdeskundige aan de zijde van geintimeerde] , van 10 februari 2006 (productie 1 bij de conclusie van antwoord van [geïntimeerde] ) over het arbeidsverleden van [de overleden vader van appellante] bij [geïntimeerde] (de werkzaamheden, gebruikte producten en werkwijze). Verder heeft Boeckhout zijn beschrijving aangevuld met informatie uit het procesdossier.

26.56.
Boeckhout heeft bevestigd dat, zoals [geïntimeerde] heeft gesteld, de producten die [de overleden vader van appellante] gebruikte in het algemeen heel normaal en gebruikelijk waren en dat dit producten waren van gerenommeerde leveranciers. Hij merkt op dat het bij gerenommeerde leveranciers gaat om kwalitatief betere producten – er zal sprake zijn geweest van een betere kwaliteitsbewaking en van een constantere samenstelling – maar dat dit niet hoeft te betekenen dat producten (veel) veiliger waren. Ook in producten van gerenommeerde leveranciers kwamen volgens Boeckhout, afhankelijk van het type product, hoge percentages schadelijke stoffen voor. Het hof leidt hieruit af dat het feit dat [de overleden vader van appellante] bij [geïntimeerde] met gerenommeerde producten werkte, niet wegneemt dat die stoffen in de verfproducten destijds risico's voor de gezondheid meebrachten.

26.57.
Ook bevestigt Boeckhout de stelling van [geïntimeerde] dat de blootstelling aan oplosmiddelen van [de overleden vader van appellante] ruim beneden de toen geldende maximale concentraties (de MAC-waarden) bleef. Boeckhout heeft hierbij evenwel aangegeven dat hij daarbij is uitgegaan van de door [de partijdeskundige aan de zijde van geintimeerde] gemaakte schatting van de gemiddelde blootstelling en dat de blootstelling van schilders per persoon en van dag tot dag sterk kan variëren, afhankelijk van de aard van de werkzaamheden, toegepaste verf, de omvang van de ruimte, het productievolume, ventilatie en dergelijke. Dit kan ertoe leiden dat de gemiddelde blootstelling vrij laag is, maar dat toch regelmatig sprake kan zijn van hoge blootstelling, boven de grenswaarden. Aan het gegeven dat de blootstelling aan oplosmiddelen van [de overleden vader van appellante] (gemiddeld) ruim beneden de MAC-waarden bleef, komt in dit verband dus onvoldoende betekenis toe.

26.58.
Boeckhout heeft in zijn deskundigenbericht de bij [geïntimeerde] getroffen maatregelen afgezet tegen de maatregelen die verwacht hadden mogen worden. Op grond daarvan komt hij tot de volgende conclusies. Er was bij [geïntimeerde] onvoldoende voorlichting en instructie over de gezondheidsrisico’s en beheersmaatregelen. Dit had in elk geval al vanaf 1985 dienen plaats te vinden. Verder was er bij [geïntimeerde] te weinig aandacht voor het voldoende ventileren van werkruimten. Ook was er bij [geïntimeerde] tot begin jaren ’90 te weinig aandacht voor het zoveel mogelijk voorkomen van het wassen van handen met terpentine. Tenslotte kan het beperkte gebruik van adembescherming (koolstofmaskers) in combinatie met de beperkte aandacht voor voldoende ventilatie, nu en dan hebben geleid tot een te hoge blootstelling aan oplosmiddelen en lijkt de aandacht voor het tegengaan van huidcontact bij het werken met epoxycoatings onvoldoende te zijn geweest.

26.59.
Mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen in rov. 26.53 en 26.54 is het hof van oordeel dat van [geïntimeerde] inderdaad had mogen verwacht dat zij genoemde maatregelen had getroffen en instructies had gegeven en dat zij dit niet (voldoende) heeft gedaan. Reeds in 1979 zijn in een artikel in [schildersvakblad] Schildersblad concrete beheersmaatregelen aangegeven voor het beperken van de blootstelling via inademing van oplosmiddeldampen. Geadviseerd werd altijd goed te ventileren bij het verwerken van oplosmiddelhoudende verf en daarnaast werd aangegeven dat bij het schuren het inademen van stof kon worden voorkomen ‘door zo min mogelijk te stuiven, het stof af te zuigen, te ademen door de neus en niet door de mond en door een stofmasker te dragen’, zo vermeldt Boeckhout in zijn deskundigenbericht. Volgens Boeckhout had dat schildersvakblad een grote oplage en kwam het bij vrijwel elk schildersbedrijf terecht. Het betoog van [geïntimeerde] dat er door Boeckhout geen althans onvoldoende rekening mee is gehouden dat haar een termijn moet worden gegund om zich daadwerkelijk bekend te maken met de risico’s en hierop gerichte maatregelen te nemen, gaat dan ook niet op.

26.60.
Boeckhout heeft zijn onderzoek niet alleen gericht op het gevaar van het ontstaan van kanker. Hij geeft aan dat bij het werken met verf en verfproducten bekend is dat er door blootstelling ook kans bestaat op (pre)narcotische effecten en bij langdurige blootstelling op het ontstaan van Chronische Toxische Encefalopathie (CTE). De veiligheidsnormen en -maatregelen die hij beschrijft, betreffen niet alleen de gevaren van kanker maar ook andere gevaren voor de gezondheid. Vastgesteld kan worden dat als [geïntimeerde] genoemde maatregelen wel zou hebben genomen en instructies had gegeven, dit het risico voor [de overleden vader van appellante] op het verkrijgen van een carcinogene aandoening aanzienlijk zou hebben verkleind. Het hof verwijst naar de bevindingen van Van der Laan over het verband tussen het werk als schilder en het ontstaan van blaaskanker (zie hiervoor in het bijzonder rov. 26.28, 26.33 en 26.35). Het hof volgt [geïntimeerde] dus niet in haar betoog dat de door Boeckhout genoemde maatregelen allemaal (uitsluitend) strekken tot voorkoming van OPS/CTE en niet tegen de bij [de overleden vader van appellante] geconstateerde blaaskanker. Boeckhout heeft óók gewezen op andere gevaren.

26.61.
Volgens [geïntimeerde] behoeft de conclusie van Boeckhout dat onvoldoende werd geventileerd nuancering. Zij stelt dat [de partijdeskundige aan de zijde van geintimeerde] in zijn rapportage van 10 februari 2006 op pag. 15 onder het kopje ‘Ventilatie’ heeft opgemerkt dat er voldoende ventilatie was. Het hof overweegt dat [de partijdeskundige aan de zijde van geintimeerde] onder dat kopje ingaat op de ventilatie bij schilderwerk in nieuwbouwprojecten en op boerderijen en rijksgebouwen. Hij merkt echter niet op dat er bij [geïntimeerde] voldoende geventileerd werd. Boeckhout heeft zijn conclusie onder meer gebaseerd op getuigenverklaringen van medewerkers van [geïntimeerde] . Zij hebben aangegeven dat ventilatie bij binnenwerk vaak beperkt was of ontbrak. Mechanische ventilatie werd nooit gebruikt. In het licht hiervan acht het hof de conclusie van Boeckhout voldoende genuanceerd.

26.62.
Voorts stelt [geïntimeerde] dat de vaststelling van Boekhout dat onvoldoende aandacht lijkt te zijn geweest voor het tegengaan van huidcontact bij het werken met epoxycoatings, feitelijke grondslag c.q. onderbouwing mist. [geïntimeerde] voert daartoe aan dat uit de getuigenverhoren blijkt dat handschoenen werden gebruikt bij epoxy vul- en reparatieproducten. In zijn deskundigenbericht geeft Boeckhout aan dat bij [geïntimeerde] zeer beperkt persoonlijke beschermingsmiddelen werden toegepast. Uit het deskundigenbericht leidt het hof af dat Boeckhout het dragen van handschoenen onvoldoende acht als persoonlijke beschermingsmiddelen bij het gebruik van epoxycoatings. Naar het oordeel van het hof heeft Boeckhout zijn vermoeden dat er onvoldoende aandacht was voor het tegengaan van huidcontact bij het werken met epoxycoatings voldoende toegelicht.

26.63.
Het hof verwerpt de kritiek die [geïntimeerde] heeft geuit op de wijze waarop Boeckhout zijn opdracht heeft vervuld. Zoals het hof hiervoor al heeft overwogen (rov. 26.40) heeft de deskundige de vrijheid zijn onderzoek zo te verrichten als hem het beste voorkomt. Het hof deelt niet het standpunt van [geïntimeerde] dat Boeckhout buiten de opdracht is gegaan. Boeckhout heeft grondig onderzoek verricht en alle vragen uitvoerig beargumenteerd beantwoord. Op grond van het voorgaande neemt het hof de conclusies van Boeckhout weergegeven in rov. 26.58 over en maakt het deze tot de zijne. In die rechtsoverweging is weergegeven welke maatregelen [geïntimeerde] had moeten nemen en welke instructies zij had moeten geven. [geïntimeerde] heeft dit niet, althans onvoldoende, gedaan. Daardoor heeft [geïntimeerde] [de overleden vader van appellante] niet, althans onvoldoende, beschermd tegen het gevaar van het ontstaan van kanker en andere aandoeningen zoals CTE. Deze zorgplicht heeft [geïntimeerde] geschonden. Het hof komt derhalve tot de conclusie dat [geïntimeerde] niet heeft voldaan aan haar zorgplicht jegens [de overleden vader van appellante] .

26.64.
Binnen het kader van het leerstuk van proportionele aansprakelijkheid komt het hof vervolgens toe aan de vraag of de kans dat de schade van [appellante] (pro se en als erfgenaam van [de overleden vader van appellante] en [de overleden moeder van appellante] ) door de normschending (de schending van de zorgplicht van [geïntimeerde] jegens [de overleden vader van appellante] ) is veroorzaakt niet zeer klein noch zeer groot is.

26.65.
Bij de beantwoording van deze vraag gaat het hof weer uit van de bevindingen van Van der Laan in zijn deskundigenbericht en aanvullend deskundigenbericht zoals toegelicht tijdens de comparitie. Gegeven het verhoogde risico op blaaskanker van schilders is er een kans dat de kanker bij [de overleden vader van appellante] door zijn werk als schilder bij [geïntimeerde] is veroorzaakt. Voor deze kans geldt een marge van 14,7% tot 32,3%. De duur van de blootstelling en de jeugdige leeftijd wijzen naar de bovenkant van deze marge. Het ‘healthy workers effect’ vormt ook een argument om de urotheelcelkanker bij [de overleden vader van appellante] aan beroepsmatige blootstelling toe te schrijven. Hetzelfde geldt voor de afwezigheid van goede andere verklaringen. Het voorgaande in onderling verband en samenhang bezien is het hof van oordeel dat, niettegenstaande de geconstateerde onzekerheden, de kans dat de schade door de schending van de zorgplicht is veroorzaakt, niet zeer klein is.

26.66.
Naar het oordeel van het hof kan reeds gelet op hetgeen hiervoor is overwogen over de arbeidsrechtelijke omkeringsregel (zie met name rov. 26.44) de kans dat de schade van [appellante] door de schending van de zorgplicht van [geïntimeerde] jegens [de overleden vader van appellante] is veroorzaakt, ook niet worden beschouwd als zeer groot.

26.67.
Het vorenstaande brengt mee dat voldaan is aan de voorwaarden voor toepassing van het leerstuk van proportionele aansprakelijkheid. Het hof realiseert zich dat de mogelijkheid van proportionele aansprakelijkheid, vanwege het daaraan verbonden bezwaar dat iemand aansprakelijk kan worden gehouden voor een schade die hij mogelijkerwijs niet, of niet in de door de rechter aangenomen mate, heeft veroorzaakt, met terughoudendheid moet worden toegepast. In dit geval acht het hof deze toepassing gerechtvaardigd gelet op de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending, waaronder de aard van de door de benadeelde geleden schade (vgl. ECLI:NL:HR:2010:BO1799, rov. 3.8). Het hof heeft daarbij het beschermingskarakter van art. 7:658 BW in aanmerking genomen. Voorts heeft het hof bij zijn oordeel betrokken dat het hier gaat om de schending van de zorgplicht van de werkgever jegens een werknemer. Ook heeft het hof er rekening mee gehouden dat er sprake is van letselschade bij [de overleden vader van appellante] welke uiteindelijk heeft geresulteerd in zijn overlijden aan blaaskanker. De door [appellante] gevorderde verklaring voor recht is derhalve toewijsbaar.

26.68.
Nu [geïntimeerde] proportioneel aansprakelijk is, kan zij tot schadevergoeding worden veroordeeld in evenredigheid met een als een percentage uitgedrukte kans dat de schade door haar normschending is veroorzaakt. Met het oog op de schadebegroting schat het hof dit percentage op 25%. Het hof heeft daarbij de door Van der Laan genoemde marge van 14,7% tot 32,3% als vertrekpunt genomen. Duidelijk is dat volgens Van der Laan enerzijds er sprake is van genoemde opwaartse factoren en anderzijds verdere kwantificering niet mogelijk is. Het hof dient evenwel een keuze te maken en nu die niet nader gemotiveerd kán worden, neemt het hof ongeveer het midden van de marge. Op basis van de ter beschikking staande gegevens in het procesdossier kan de schade verder niet worden begroot. Het hof zal de zaak daarom overeenkomstig de vordering van [appellante] verwijzen naar de schadestaatprocedure.

26.69.
Overigens ziet het hof onvoldoende aanknopingspunten om, al dan niet door (analoge) toepassing van art. 6:99 BW, blootstellingen bij (een of meer) andere werkgevers voor rekening te brengen van [geïntimeerde] , zoals door [appellante] is bepleit. De andere werkgevers zijn het transportbedrijf waar [de overleden vader van appellante] in 1959-1968 in dienst was als vrachtwagenchauffeur en de bedrijven (het bedrijf van zijn vader en de firma [schildersbedrijf] ) waar hij in 1968-1969 respectievelijk 1969-1977 als schilder werkte. Gezien de onzekerheden over het ontstaan van de kanker kan niet worden vastgesteld dat mogelijk de gehele schade van [de overleden vader van appellante] bij ieder van zijn werkgevers kan zijn veroorzaakt. Voorts zijn deze werkgevers geen partij in deze procedure. Er is onvoldoende bekend over deze dienstverbanden om te kunnen concluderen dat ook deze werkgevers hun zorgplicht jegens [de overleden vader van appellante] hebben geschonden.

26.70.
Gelet op al het vorenoverwogene slaagt het door [appellante] gedane beroep op proportionele aansprakelijkheid van [geïntimeerde] . [appellante] kan aanspraak maken op gedeeltelijke schadevergoeding door [geïntimeerde] . In zoverre treft het hoger beroep doel.

Slotsom

26.71.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vonnissen waarvan beroep dienen te worden vernietigd. De vorderingen van [appellante] zullen worden toegewezen zoals in het dictum is vermeld.

26.72.
Nu partijen over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten zowel in eerste aanleg als in hoger beroep (bij het gerechtshof Arnhem en de voortzetting van het hoger beroep in Den Bosch) worden gecompenseerd. Dit geldt ook voor de deskundigenkosten, welke worden vastgesteld op de betaalde voorschotten, in dier voege dat zij blijven voor de partij die ze heeft voorgeschoten. [appellante] heeft verzocht om [geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten waaronder begrepen de kosten van de cassatieprocedure. De Hoge Raad heeft al over de kosten van het geding in cassatie beslist, zodat het hof geen oordeel kan geven over de proceskosten in cassatie. ECLI:NL:GHSHE:2019:780