Hof Arnhem 270312 werkgever aansprakelijk voor urotheelkanker schilder; drie fasen in de bewijslevering van het causaal verband
- Meer over dit onderwerp:
Hof Arnhem 270312
- Werkgever aansprakelijk voor overlijden schilder; drie fasen in de bewijslevering van het causaal verband tussen blootstelling en gezondheidsschade
- De omstandigheid dat urotheelkanker diverse mogelijke (andere) oorzaken heeft, kan niet aan wn-er worden toegerekend en leidt dan ook niet tot vermindering van de aansprakelijkheid van wg-er
Vaststaande feiten
4. Tegen de vaststelling van de feiten door de kantonrechter in rechtsoverweging 1 van het vonnis van 6 augustus 2008 zijn geen grieven gericht. In appel kan dan ook van deze feiten worden uitgegaan. Rekening houdend met wat verder over de feiten is vastgesteld, komen deze op het volgende neer.
4.1 [vader], geboren [in 1943], is in 1976 in dienst getreden bij [geïntimeerde] als (onderhouds)schilder. Voordien heeft hij gewerkt als vrachtwagenchauffeur en (vanaf 1968) als schilder bij twee andere bedrijven. Met ingang van 25 april 2000 is hij arbeidsongeschikt geraakt voor zijn werk bij [geïntimeerde].
4.2 Bij [vader] is begin 2000 een kwaadaardige tumor ontdekt in het nierbekken (urotheelcelcarcinomom). Ongeveer gelijktijdig werd een verdachte afwijking op de linker long gezien. Er werd een kwaadaardige tumor in de longen aangetroffen (plaveiselcelcarcinoom). [vader] heeft voor beide tumoren operatieve ingrepen ondergaan op respectievelijk 27 april en 29 mei 2009. In september 2000 zijn uitzaaiingen ontdekt in de blaas en in de longen. [vader] is op 18 februari 2001 aan zijn ziekte overleden. Door de behandelend artsen is destijds niet vastgesteld of sprake is geweest van urotheel-/blaaskanker met uitzaaiingen, van longkanker met uitzaaiingen of van twee primaire tumoren.
4.3 [vader] heeft [geïntimeerde] op 17 oktober 2000 aansprakelijk gesteld voor de door hem tengevolge van zijn ziekte geleden en nog te lijden schade. (De verzekeraar van) [geïntimeerde] heeft aansprakelijkheid van de hand gewezen.
Procedure in eerste aanleg
5. Aan haar vordering heeft [appellante] ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] op grond van artikel 7:658 BW aansprakelijk is. Volgens haar heeft [vader] gedurende zijn dienstverband bij [geïntimeerde] onder meer gewerkt met epoxyverven, polyurethaanverven, houtrotmiddelen en betonreparatiemiddelen. Deze producten bevatten aromatische amines die in verband zijn gebracht met urotheelkanker. Daarnaast is [vader] bij het afschuren van oude (al dan niet loodhoudende) verflagen en het gebruik van verfafbijtmiddel (met dichloormetaan) geconfronteerd met situaties die een verhoogde kans op longkanker met zich brengen. De ziekte van [vader] kan dan ook zijn veroorzaakt door de giftige stoffen waaraan hij bij [geïntimeerde] is blootgesteld, aldus [appellante]. Volgens [appellante] heeft [geïntimeerde] nagelaten te voorkomen dat [vader] met genoemde producten werkte en heeft zij ten onrechte niet zorg gedragen voor adequate bescherming van [vader].
6. [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd. Volgens haar is [appellante] gedurende zijn dienstverband niet blootgesteld aan (relevante hoeveelheden) amines. Voor de blootstelling aan stoffen die longkanker kunnen veroorzaken, geldt hetzelfde. [geïntimeerde] heeft ook bestreden dat zij is tekortgeschoten in haar zorgverplichting. Verder heeft [geïntimeerde], onder meer met een beroep op de levensstijl van [vader], mogelijke erfelijke factoren en door [vader] mogelijk in zijn vrije tijd verrichte klussen, het causaal verband tussen het werk van [vader] bij haar en de kanker betwist. [geïntimeerde] heeft haar verweer onder meer gebaseerd op enkele rapporten van het door haar ingeschakelde adviesbureau IndusTox Consult v.o.f. (hierna: IndusTox).
(...)
10. In het eindvonnis van 7 juli 2010 heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellante] afgewezen en [appellante] verwezen in de proceskosten. Hij heeft daartoe onder meer overwogen dat bij het antwoord op de vraag of het causaal verband aanwezig moet worden geacht, alleen kan worden uitgegaan van een primaire urotheelkanker en dat voor het tevens aannemen van een primaire longkanker onvoldoende basis bestaat. Gelet op de bevindingen van de deskundigen achtte de kantonrechter niet genoegzaam aangetoond dat de ziekte van [vader] is veroorzaakt door zijn werkzaamheden voor [geïntimeerde]. Volgens de kantonrechter kan niet worden aanvaard de stelling van [appellante] dat de omkeringsregel geldt in de situatie waarin de werknemer is blootgesteld aan giftige stoffen, die blootstelling het ziektebeeld kan hebben veroorzaakt en de werkgever niet aan zijn zorgplicht heeft voldaan. Ten slotte overwoog de kantonrechter (ten overvloede) dat het nog niet vaststaat dat inderdaad sprake is geweest van een schending van de zorgplicht door [geïntimeerde].
Bespreking van de grieven
11. Met haar grieven komt [appellante] op tegen een groot deel van de hiervoor weergegeven overwegingen en beslissingen van de kantonrechter in de diverse (tussen)vonnissen. Al met al legt [appellante] het geschil tussen partijen daarmee (vrijwel) in volle omvang aan het hof voor. Het hof zal om die reden de vordering van [appellante] opnieuw beoordelen. Het hof zal daarbij ingaan op de grieven van [appellante] en op wat [geïntimeerde], zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, heeft aangevoerd.
Stelplicht en bewijslast
12. Partijen verschillen van mening over de vraag welke regels van stelplicht en bewijslast van toepassing zijn in een situatie waarin, zoals hier, een werknemer stelt dat hij door de blootstelling aan gevaarlijke stoffen bij zijn werkgever ziek is geworden. Uitgangspunt is dat de werknemer die zijn vordering baseert op artikel 7:658 BW dient te stellen en bij betwisting te bewijzen dat hij de schade waarvan hij vergoeding vordert, heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Wanneer de werknemer slaagt in dit bewijs, is de werkgever voor die schade aansprakelijk, tenzij de werkgever stelt en bewijst dat hij zijn zorgplicht is nagekomen, of dat de schade ook zou zijn ontstaan wanneer hij zijn zorgplicht zou zijn nagekomen, dan wel dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. Op de werknemer rust dus de bewijslast van zijn stelling dat hij schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad (onder meer HR 17 november 2000, LJN: AA8369, HR 23 juni 2006, LJN: AW6166, HR 16 mei 2008, LJN: BC7683 en, recent, HR 8 juli 2011, LJN: BQ3514) volgt dat de werknemer in situaties waarin hij stelt schade te hebben opgelopen vanwege de blootstelling aan gevaarlijke stoffen bij de werkgever wordt tegemoetgekomen in de op hem rustende bewijslast. Op grond van deze arresten dient de werknemer te stellen en zo nodig te bewijzen (a) dat hij gedurende zijn werkzaamheden bij de aangesproken werkgever is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen en (b) te stellen en zo nodig aannemelijk te maken dat hij lijdt aan een ziekte of aan gezondheidsklachten welke door die blootstelling kunnen zijn veroorzaakt. Indien de werknemer daarin slaagt, dient de werkgever te bewijzen dat hij niet is tekortgeschoten in zijn zorgplicht. Slaagt de werkgever niet in dat bewijs, dan staat in beginsel het causale verband tussen de blootstelling en de gezondheidsklachten van de werknemer vast. De werkgever dient dan te bewijzen dat de gezondheidsklachten ook zonder de blootstelling zouden zijn ontstaan. Gelet op het feit dat de Hoge Raad deze regel in diverse arresten kwalificeert als een regel van bewijslastverdeling, is deze regel naar het oordeel van het hof geen toepassing van de zogenaamde omkeringsregel, waarbij de bewijslast niet verschuift, maar een zuivere omkering van de bewijslast. Wanneer aan de voorwaarden voor toepassing van de regel is voldaan rust het bewijsrisico dan ook op de werkgever.
13. Het hof volgt [appellante] niet in haar betoog dat de werkgever tegelijkertijd met de stelplicht en bewijslast van de werknemer al bewijs moet aandragen van zijn stelling dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan. Het enkele feit dat een werkgever zijn zorgplicht heeft geschonden, maakt hem nog niet aansprakelijk voor alle gezondheidsklachten van de werknemer. De werkgever is slechts aansprakelijk voor de gezondheidsklachten die (als gevolg van het tekortschieten van de werkgever in zijn zorgplicht) door het werk zijn ontstaan. Essentieel is dan ook dat de gezondheidsklachten door het werk zijn ontstaan, of, waar het de blootstelling aan gevaarlijke stoffen betreft, kunnen zijn ontstaan.
14. Uit de genoemde arresten van de Hoge Raad volgt dat in de bewijslevering van het causaal verband tussen de blootstelling en de gezondheidsschade drie fasen zijn te onderscheiden. De eerste fase is die waarin de werknemer dient te stellen en zo nodig te bewijzen dat hij aan gevaarlijke stoffen is blootgesteld en dat de gezondheidsklachten door de blootstelling kunnen zijn veroorzaakt. Pas wanneer de werknemer over deze drempel heen is, is het in de volgende fase aan de werkgever om te stellen en te bewijzen dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan, bij gebreke waarvan het causaal verband in beginsel vaststaat. In beginsel, omdat de werkgever in de derde fase nog kan stellen en zo nodig te bewijzen dat geen sprake is van causaal verband tussen de blootstelling en de gezondheidsklachten.
15. Anders dan [appellante] heeft betoogd, volgt ook uit het arrest van de Hoge Raad van 25 juni 1993 (LJN: AD1907 Cijsouw/De Schelde I) niet dat ook wanneer nog niet is vastgesteld dat de werknemer aan een gevaarlijke stof is blootgesteld en de gezondheidsklachten door die blootstelling kunnen zijn veroorzaakt de werkgever al dient te stellen en te bewijzen dat hij zijn zorgplicht is nagekomen. In laatstgenoemd arrest stond immers, zo volgt uit respectievelijk het slot van rechtsoverweging 3.10 en uit rechtsoverweging 3.6, niet ter discussie dat de werknemer was blootgesteld aan een gevaarlijke stof (asbeststof) en evenmin dat asbeststof de gezondheidsklachten van de werknemer (mesotheoloom) kon veroorzaken. [appellante] kan aan dat arrest dan ook niet een argument ontlenen voor haar betoog dat ook in de eerste fase van de bewijslevering in een “blootstellingszaak” bewijslevering door de werkgever ten aanzien van de zorgplicht dient plaats te vinden.
16. Anders dan uit sommige stellingen van [geïntimeerde] kan worden afgeleid (de stellingen van [geïntimeerde] zijn op dit punt niet volledig consistent), is niet vereist dat de werknemer bewijst dat zijn gezondheidsklachten door de blootstelling zijn ontstaan. Voldoende is dat de werknemer aannemelijk maakt dat de gezondheidsklachten door de blootstelling kunnen zijn ontstaan. Het gaat daarbij wel om de concrete blootstelling die de werknemer heeft ondergaan. Die blootstelling moet de gezondheidsklachten kunnen hebben veroorzaakt. Het hof is, met [appellante], van oordeel dat voor de vraag of de gezondheidsklachten kunnen zijn veroorzaakt door de (concrete) blootstelling, althans in de eerste fase, verder geen juridische ondergrens bestaat. In die fase is voldoende dat sprake is geweest van een blootstelling in die mate dat de blootstelling de klachten kan hebben veroorzaakt. Dat sprake is van een kleine kans, betekent niet dat niet aannemelijk is dat de klachten door de blootstelling kunnen zijn veroorzaakt. De grootte van de kans is weer wel van belang in de derde fase, waarin de werkgever kan bewijzen dat de gezondheidsklachten niet door de blootstelling zijn veroorzaakt.
17. Met onderdeel 2 van de grieven I en II tegen het tussenvonnis van 6 augustus 2008, de grieven I en II tegen het tussenvonnis van 21 januari 2009 en onderdeel 1 van grief I tegen het eindvonnis komt [appellante] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat eerst dient te worden vastgesteld dat [vader] tijdens zijn werkzaamheden voor [geïntimeerde] in zodanige mate is blootgesteld aan toxische stoffen die urotheelkanker en/of longkanker kunnen hebben veroorzaakt dat zijn ziekte door die werkzaamheden kan zijn veroorzaakt. Uit wat hiervoor is overwogen over de bewijslastverdeling volgt dat de grieven falen.
18. Met onderdeel 1 van grief I tegen het tussenvonnis van 6 augustus 2008, onderdeel 2 van grief I tegen het eindvonnis en grief IV tegen het eindvonnis komt [appellante] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat voor het aannemen van causaal verband vereist is dat een reële kans bestaat dat de gezondheidsklachten van [vader] door de blootstelling zijn veroorzaakt. De door de grieven bestreden overwegingen hebben ook betrekking op de eerste fase. De grieven slagen dan ook. Uit wat hiervoor is overwogen, volgt dat in de eerste fase van de bewijslevering slechts vereist dat [appellante] bewijst dat [vader] bij zijn werk voor [geïntimeerde] aan gevaarlijke stoffen is blootgesteld en dat aannemelijk is dat de bij hem opgetreden kanker door (deze mate van) blootstelling kan zijn ontstaan. In die fase is van een ondergrens - al dan niet omschreven als “een reële kans” - geen sprake.
19. In de eerste fase is het de werknemer die dient te bewijzen respectievelijk aannemelijk te maken dat hij is blootgesteld aan gevaarlijke stoffen en dat die blootstelling de gezondheidsklachten kan hebben veroorzaakt. Wanneer in die fase een deskundigenonderzoek noodzakelijk is, ligt het dan ook in beginsel voor de hand de werknemer te belasten met het voorschot op het deskundigenonderzoek. Om die reden falen onderdeel 1 van grief II tegen het tussenvonnis van 6 augustus 2008 en grief III tegen het tussenvonnis van 21 januari 2009. Deze grieven keren zich tegen het voornemen respectievelijk de beslissing van de kantonrechter om [appellante] te belasten met het voorschot op de kosten van de deskundige.
Heeft [appellante] voldaan aan de voorwaarden van fase 1?
20. De kantonrechter heeft in het eindvonnis overwogen dat (ook na het deskundigenonderzoek) onvoldoende grond bestaat voor het aannemen van het (minimaal) vereiste oorzakelijk verband tussen de werkzaamheden die [vader] voor [geïntimeerde] heeft verricht en de ziekte van [vader]. Tegen dit oordeel, en de overwegingen waarop het is gebaseerd, zijn de grieven II en III tegen het eindvonnis gericht. Het hof is, met [appellante], van oordeel dat de kantonrechter ten onrechte het uitgangspunt hanteert dat aannemelijk is dan wel vaststaat - helemaal duidelijk is het vonnis op dit punt niet - dat de reële kans bestaat dat de ziekte van [appellante] is veroorzaakt door zijn werkzaamheden voor [geïntimeerde]. In de eerste fase van bewijslevering dient [appellante], gelet op wat hiervoor is overwogen, immers alleen te bewijzen dat [vader] is blootgesteld aan gevaarlijke stoffen en aannemelijk te maken dat de ziekte van [vader] door deze blootstelling kan zijn veroorzaakt. De kantonrechter heeft dan ook een onjuiste maatstaf gehanteerd bij de waardering van het met het deskundigenbericht bijgebrachte bewijs. Voor zover de grieven zich keren tegen deze maatstaf, zijn ze terecht voorgesteld. Dat betekent nog niet dat het eindoordeel van de kantonrechter ook onjuist is. Dat is slechts het geval wanneer alsnog wordt vastgesteld dat [appellante] heeft bewezen dat [vader] bij zijn werkzaamheden voor [geïntimeerde] is blootgesteld aan gevaarlijke stoffen en dat aannemelijk is dat die blootstelling de kanker kan hebben veroorzaakt waaraan [vader] is overleden. Het hof zal nagaan of dat zo is. Het zal daarbij, gelet op de devolutieve werking van het appel, ook betrekken wat [geïntimeerde] in eerste aanleg, onderbouwd door rapporten van IndusTox, heeft aangevoerd over de blootstelling van [vader]. Daarnaast zal het hof rekening houden met de door partijen in de procedure in hoger beroep nog in het geding gebrachte rapporten.
21. Het hof stelt voorop dat [appellante] geen grief heeft gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat alleen kan worden uitgegaan van een primaire urotheelkanker bij [vader]. In opdracht van [appellante] heeft [klinisch patholoog en jurist], klinisch patholoog en jurist, onderzoek gedaan naar de vraag of er voor wat betreft de longkanker sprake is van een uitzaaiing van de kanker in de urinewegen of van een tweede primaire tumor. In het rapport van [klinisch patholoog en jurist], overgelegd bij memorie van grieven, concludeert hij:
"Op grond van de hierboven vermelde bevindingen werd geconcludeerd dat er niet van een aparte - tweede - longtumor sprake was, maar dat het ging om een uitzaaiing (metastase) in de long van de primaire niertumor."
[geïntimeerde] heeft gesteld dat het de vraag is of het juridisch relevant is een (of meer) primaire tumor(en) aan te wijzen. Onder verwijzing naar rapporten van [naam] van Caesar Consult (die voorheen werkzaam was voor IndusTox en de in eerste aanleg door [geïntimeerde] overgelegde rapporten heeft opgesteld) en naar een rapport van haar medisch adviseur [medisch advise[medisch adviseur] betoogt [geïntimeerde] verder dat de conclusie van [klinisch patholoog en jurist] niet wordt onderbouwd. Het hof volgt dit betoog van [geïntimeerde] niet. Anders dan [geïntimeerde] stelt, heeft [klinisch patholoog en jurist] zijn conclusie uitvoerig onderbouwd en gebaseerd op door hem en door [doctor Y] verricht onderzoek. Medisch adviseur [medisch adviseur] gaat in zijn rapport niet in op dit onderzoek, terwijl [naam], die geen medicus is maar arbeidstoxicoloog, in zijn rapport volstaat met de (onjuiste) opmerking dat de conclusie van [klinisch patholoog en jurist] over de primaire tumor niet wordt onderbouwd met gegevens. Aldus heeft [geïntimeerde] de door het rapport van
[klinisch patholoog en jurist] onderbouwde stelling van [appellante], dat de urotheelkanker de primaire kanker is en de longkanker een uitzaaiing is van de urotheelkanker onvoldoende weersproken.
22. Het hof zal er dan ook van uitgaan dat de urotheelkanker de primaire kanker is geweest. Dat betekent dat de (mogelijke) blootstelling aan stoffen die longkanker (zouden) kunnen veroorzaken buiten beschouwing kan blijven bij het antwoord op de vraag of [appellante] aan de voorwaarden van fase 1 heeft voldaan. Relevant is slechts of [vader] bij zijn werkzaamheden voor [geïntimeerde] is blootgesteld aan stoffen die urotheelkanker kunnen veroorzaken. Dat de urotheelkanker de primaire kanker is, betekent ook dat in de (eventuele) derde fase van de bewijslevering ten aanzien van het causaal verband andere risicofactoren dan blootstelling voor het ontstaan van urotheelkanker buiten beschouwing kunnen blijven.
23. In hun in rechtsoverweging 9 aangehaalde rapport zijn de door de kantonrechter benoemde deskundigen in antwoord op de vragen 1a tot en met c en 2 ingegaan op de blootstelling van [vader] aan stoffen die in verband kunnen worden gebracht met urotheelkanker. Zij hebben geantwoord dat de veronderstelling gewettigd is dat er sprake kan zijn geweest van blootstelling aan stoffen die blaaskanker kunnen veroorzaken. Zij baseren zich voor dit antwoord op informatie uit de literatuur over de blootstellingen in het beroep van schilder en op de in de procedure verstrekte informatie over de werkzaamheden van [vader] en de door hem gebruikte materialen. De door het hof gecursiveerde woorden wekken de indruk dat de deskundigen de nodige slagen om de arm houden. Dat hangt onder meer samen met het feit dat de deskundigen zich vooral hebben gebaseerd op literatuuronderzoek, waarin geen verband wordt gelegd tussen specifieke stoffen en het (verhoogde) risico op kanker. In de onderbouwing van hun antwoorden (pag. 5/6 van hun rapport) hebben zij in dat verband onder meer opgemerkt:
"Het beroep van schilder is zo blijkt uit diverse ook meer recente studies consistent geassocieerd met een licht verhoogd risico op blaaskanker en longkanker (zie voor de toename de eerder geciteerde IARC referentie). Het schildersberoep wordt hiermee ook bij recente herevaluatie door het IARC geclassificeerd als kankerverwekkend. Hoewel van een aantal stoffen voldoende bewijs bestaat dat zij tot een verhoogd risico op blaas- en/of longkanker kunnen leiden, concludeert het IARC dat niet is aan te geven welke specifieke stoffen voor dit risico verantwoordelijk zijn omdat blootstelling aan teveel stoffen plaatsvindt om een onderscheid te kunnen maken en er anderzijds wel duidelijke aanwijzingen voor het optreden van genetische schade als merker van dit verhoogde risico. Het kritisch beschouwen van trends in de blootstelling van mogelijke specifieke componenten die in verf zijn gebruikt of in de werksituatie van de onderhavige casus al dan niet een rol gespeeld zouden kunnen hebben, zoals op overigens begrijpelijke gronden in de rapportage van IndusTox is geschied, is gegeven de IARC evaluatie niet zinvol."
24. De deskundigen hebben in deze onderbouwing gewezen (pag. 4 van hun rapport) op het feit dat uit het literatuuronderzoek niet duidelijk wordt wat de precieze oorzaken van de verhoogde sterfte aan long- en blaaskanker zijn:
"Het IARC geeft aan dat de precieze oorzaken van de verhoogde sterfte aan long- en blaaskanker niet duidelijk zijn. Daarmee is ook niet duidelijk welk deel van de schilders in de uitgevoerde studies werkelijk blootgesteld is geweest. De verhoging in risico wordt echter wel op de gehele populatie betrokken en deze verhoging is daarom op theoretische gronden vermoedelijk een onderschatting van de werkelijke verhoging in risico. Als niet bekend is wat de precieze oorzakelijke factor is, en de epidemologische teller (ziekte of sterfte gevallen) niet op de juiste noemer (populatie at risk) wordt betrokken dan wordt de associatie onderschat. Voor een deel van de populatie (schilders die niet at risk waren) heeft dit echter ook tot gevolg dat het risico wordt overschat."
Uit deze opmerkingen van de deskundige leidt het hof af dat uit het enkele feit dat iemand als schilder heeft gewerkt nog niet zonder meer volgt dat hij een verhoogd risico op (blaas)kanker loopt. Dat is alleen het geval wanneer hij ook "at risk" is geweest.
25. Voor het antwoord op de vraag of uit het rapport volgt dat [vader] "at risk" is geweest, acht het hof allereerst van belang dat in het rapport wel een aantal verdachte stoffen wordt genoemd waaraan schilders in het verleden zijn blootgesteld (pag. 3):
"In 1989 is het risico op kanker voor schilders geëvalueerd. in het destijds verschenen IARC rapport over schilders wordt aangegeven dat blootstelling voorkomt aan zeer veel verschillende verbindingen. Schilders zijn of waren in het verleden blootgesteld aan veel verschillende chemische stoffen; pigmenten, binders, vluchtige oplosmiddelen en additieven. De oplosmiddelen zijn meestal afkomstig van petroleum zoals tolueen, styreen, xyleen, ketonen, alcohelen, esters en glycol ethers. Gechloreerde koolwaterstoffen worden veel gebruikt in verfstrip middelen en in mindere mate in verven. Benzeen is in het verleden gebruikt als oplosmiddel en is nog in geringe hoeveelheden aanwezig in sommige oplosmiddelen. Titanium dioxide, chroom en ijzerverbindingen worden veel als pigmenten gebruikt. Bij het afbranden van verf kan blootstelling aan pyrolyse produkten plaatsvinden zoals polycyclische aromatische verbindingen (PAK's). Asbest is in het verleden als vulmiddel gebruikt. Daarnaast kan bij het bewerken van muren en schuren blootstelling aan silica plaatsvinden. Diverse stoffen waarmee een schilder in aanraking komt zijn (verdacht) kankerverwekkend; Gechloreerde en aromatische koolwaterstoffen (vooral benzeen), pigmenten zoals chroom, vulmiddelen zoals asbest, silica, polycylische aromatische componenten (PAK's) die vrijkomen bij het branden van verf."
26. Over de blootstelling van [vader] aan verdachte stoffen is in het rapport het volgende vermeld (pag. 2/3):
"In de jaren dat dhr. [appellante] schilder bij [geïntimeerde] was, is hij werkzaam geweest in zowel de nieuwbouw als het onderhoud. Uit de werkbriefjes en de getuigenverhoren blijkt dat hij in de jaren bij [geïntimeerde] met diverse verven heeft gewerkt. Overigens betreffen de werkbriefjes slechts de periode 1985-1995 en ontbreekt dus vooral informatie over de jaren 1977 - 1985. (…)
aan de hand van de werkbriefjes en gesprekken met de oud-bedrijfsleider van [geïntimeerde] en oud-collega's is door (…) IndusTox een beschrijving gemaakt van de werkzaamheden en werkomstandigheden van dhr. [appellante] (…). Zij sluit aan bij de informatie, die naar voren komt uit de getuigenverhoren. De hoeveelheid tijd besteed aan het schilderen zelf is iets geringer dan tijd besteed aan schuren, plamuren en schoonmaken. Er wordt in de stukken niet vermeld of bij het afbranden van oude verflagen naast schuren en afbijtmiddelen niet tevens gebruik gemaakt werd van afbranden of föhnen. Reparaties aan hout en beton vonden in de nieuwbouw niet plaats, wel bij de onderhoudswerkzaamheden maar namen slechts een beperkt deel van de totale werktijd voor hun rekening. Gebruik van alkydharsverf en acrylaat muurverf vond veruit het meeste plaats in al die jaren en de toepassing van polyurethaan verven, epoxy-verven, chloorrubberverven en celluloselakken afzonderlijk werd in de periode 1986-2000 geschat op 1 maximaal 5% van de werkdagen. In het overzicht wordt geen melding gemaakt van het gebruik van bitumen verf, wat zoals blijkt uit de getuigenverhoren wel werd gebruikt bij werkzaamheden op boerderijen.
De epoxy-verven en polyurethaan verven kunnen verdacht kankerverwekkende aromatische amines bevatten. Dit geldt niet voor de overige toegepaste verven, waarvan evenmin aannemelijk is dat zich hierin op benzidine gebaseerde azo-kleurstoffen bevinden.
Of gebruik van bitumenverf gepaard zou kunnen gaan met kans op blootstelling aan PAK's is ons niet bekend. Bitumendestillaat dat wordt toegepast in de wegenbouw is in de loop der jaren steeds minder PAK's gaan bevatten en mogelijk gaat dit ook op voor bitumen in bitumenverf. Er zal blootstelling hebben plaatsgevonden aan gechloreerde koolwaterstoffen aanwezig in sommige verven en in afbijtmiddel."
27. In hun reactie op opmerkingen van de advocaat van [geïntimeerde] op hun concept-rapport hebben de deskundigen over de blootstelling van schilders in het algemeen en [vader] het volgende opgemerkt (pag. 2 van de reactie):
“In ons rapport noemen wij een aantal stoffen, (lees: die – toevoeging hof) bij het beroep van schilder een rol kunnen spelen bij het verhoogd risico op long- en blaaskanker. We merkten echter tevens op dat het IARC weliswaar stelt dat er voldoende bewijs is om het beroep van schilder met dit verhoogde risico te associëren, maar dat men niet goed kan aangeven welke stoffen hier nu verantwoordelijk voor gesteld kunnen worden. In de beantwoording van vraag 1 benadrukken wij dit nog weer eens en verbinden daaraan de conclusie dat het daarom in deze casus minder zinvol is om te komen tot uitspraken over de blootstelling aan afzonderlijke stoffen. Wij noemen deze stoffen vervolgens wel omdat er toch serieus rekening mee moet worden gehouden dat dhr. [appellante] in de jaren dat hij werkzaam was als schilder en dan niet alleen bij [geïntimeerde] hieraan blootgesteld is geweest. Dat kanttekeningen worden geplaatst bij de kans op blootstelling aan asbest, silica en PAK’s in de jaren dat dhr. [appellante] bij [geïntimeerde] werkzaam was (zie onder punt 2, 8 en 12), is begrijpelijk op basis van de verstrekte informatie, maar de invloed die dit gehad zou kunnen hebben op een vermindering van het risico valt niet te kwantificeren juist door datgene wat bij de IARC evaluatie gesteld werd. We denken overigens dat ondanks de verstrekte informatie via de getuigenverklaringen en aanvullend gegeven toelichting asbest (in de jaren 70-80 in de vorm van gevelplaten nog regelmatig toegepast in de nieuwbouw), silica (schuurpapier zelf) en PAK’s (afbranden, bitumen verf) niet zonder meer geschrapt kunnen worden van de lijst met relevante blootstellingen tijdens het dienstverband bij [geïntimeerde].”
28. Uit de hiervoor aangehaalde passages uit het rapport van de deskundigen leidt het hof het volgende af:
a. Het beroep van schilder wordt geassocieerd met een verhoogd risico op
blaaskanker (20%). Het is daarbij wel van belang te onderscheiden tussen
schilders die “at risk” zijn en schilders die niet “at risk” zijn;
b. Het is niet duidelijk welke stoffen waaraan schilders worden blootgesteld
precies verantwoordelijk zijn voor het verhoogd risico. Verdachte stoffen
voor het risico op blaaskanker zijn aromatische amines, PAK’s en
gechloreerde koolwaterstoffen;
c. Op basis van gegevens uit de literatuur over de blootstelling van schilders
en van wat bekend is over de werkzaamheden van [vader] kan er van
worden uitgegaan dat [vader] bij [geïntimeerde] aan genoemde stoffen is
blootgesteld en dat hij dus “at risk” was.
29. Het hof zal, mede gelet op de kritiek van partijen op het rapport van de deskundigen, nagaan of en in hoeverre het hiervoor weergegeven oordeel van de deskundigen kan worden gevolgd:
Ad a:
29.1 Beide partijen hebben in appel studies aangehaald over het verband tussen het werk als schilder en het risico op blaaskanker. De door [appellante] aangehaalde studie zou concluderen tot een stijging van 81% (een relatief risico van 1.81) bij een expositie van meer dan 10 jaar. De studie betreft een meta-analyse van de resultaten van enkele tientallen studies. [geïntimeerde] baseert zich op een van de in die meta-analyse gebruikte studies, een recente studie uit 2009. In die studie wordt geconcludeerd tot een relatief risico van 1.08, een stijging van slechts 8% derhalve.
29.2 Het hof stelt vast dat de door [appellante] aangehaalde studie concludeert tot een relatief risico van 1.25. Dat risico wijkt niet sterk af van het door de deskundigen genoemde relatieve risico van 1.20. De deskundigen hebben zich daarbij gebaseerd op gegevens van het IARC, dat is uitgegaan van een range van 9 – 52% (relatieve risico’s van respectievelijk 1.09 en 1.52). Het rapport waar [appellante] zich op beroept ligt met een relatief risico van 1.25 (een stijging van 25%) binnen deze range. Het door [appellante] ook genoemde relatieve risico van 1.81 laat zich niet zonder meer vergelijken met de gegevens van het IARC, nu in de gegevens van het IARC geen onderscheid is gemaakt naar expositieduur.
29.3 De slotsom is dat het hof, voor wat betreft de beoordeling van het in fase 1 te leveren bewijs, geen reden ziet om op dit onderdeel af te wijken van het oordeel van de deskundigen.
Ad b:
29.4 Dat amines, PAK’s en gechloreerde koolwaterstoffen verdacht zijn voor het risico op blaaskanker is door partijen niet weersproken. Het hof volgt de deskundigen dan ook op dit punt.
Ad c:
29.5 Vooropgesteld moet worden dat de deskundigen zijn uitgegaan van een latentieperiode - de periode tussen het begin van de oorzakelijke blootstelling en het manifest worden van de tumor - van gemiddeld meer dan 20 jaar. In hun reactie op het commentaar van [geïntimeerde] op hun concept-rapport hebben zij daar het volgende over opgemerkt (pag. 1/2):
“Bij zowel long- als blaaskanker wordt ervan uitgegaan dat de latente periode (…) gemiddeld genomen meer dan 20 jaar bedraagt. Dit zijn gemiddelden op groepsniveau. In individuele gevallen kan er sprake zijn van een kortere, maar ook langere latente periode. De minimale latente periode voor beide tumoren is niet exact bekend, maar er zijn waarnemingen na bijvoorbeeld arseen blootstelling dat er 10 jaar na aanvang van de blootstelling een stijging van het aantal gevallen van long- en blaaskanker waarneembaar was, maar dat de piek pas na 20 jaar bereikt werd. Om aan de voorzichtige kant te blijven betekent dit in het geval van dhr. [appellante] dat zoals in het rapport aangegeven de periode na 1990 niet relevant is, maar dat er niet voorbijgegaan kan worden aan de blootstelling in de periode 1980-1990 ondanks het feit dat het belang van de blootstelling voor 1980 waarschijnlijk groter moet worden geacht.”
De deskundigen hebben daarmee naar het oordeel van het hof hun visie dat, uitgaande van het manifest worden van de tumor in 2000, ook de blootstelling in de periode 1980-1990 relevant is voldoende onderbouwd. Het hof ziet in wat [geïntimeerde] heeft aangevoerd geen reden om de blootstelling in de periode 1980-1990 buiten beschouwing te laten. In dit verband is van belang dat in het rapport van Caesar Consult van 14 juni 2011 (pag. 2) wordt vermeld dat de gemiddelde latentietijd 15 tot 25 jaar bedraagt. Als de gemiddelde latentietijd 15 tot 25 jaar bedraagt, is er geen reden om ook rekening te houden met de blootstelling in een periode van 10 tot 20 jaar voorafgaand worden aan het latent worden van de tumor, in dit geval de periode van 1980 – 1990. Het hof laat dan nog buiten beschouwing dat volgens [klinisch patholoog en jurist] rekening kan worden gehouden met een veel kortere latentietijd.
29.6 Relevant is dus of [vader] in de jaren 1977 tot 1990 bij zijn werk voor [geïntimeerde] is blootgesteld aan de hiervoor ad b. vermelde stoffen, te weten amnines, PAK’s en gechloreerde koolwaterstoffen. Amines bevinden zich onder meer in epoxy-verven, 2 componenten epoxy-vulmiddelen en polyurethaan verven. De deskundigen hebben vastgesteld dat [vader] in de periode tot 1990 bij [geïntimeerde] gewerkt heeft met epoxy-verven en vulmiddelen. [geïntimeerde] heeft deze vaststelling niet gemotiveerd weersproken. De vaststelling komt overigens overeen met de verklaringen die drie voormalige collega’s van [vader], de heren [collega 1], [ollega 2] en [collega 3], als getuige hebben afgelegd. Allen hebben verklaard dat zij met [vader] hebben gewerkt en dat zij epoxy producten hebben gebruikt. Hun verklaring sluit aan bij die van [voormalig directeur], de vroegere directeur van [geïntimeerde], die ook heeft verklaard dat (incidenteel) epoxy-producten werden gebruikt.
29.7 Gechloreerde koolwaterstoffen bevinden zich, als oplosmiddelen, in sommige verven, maar ook in producten als thinner en afbijt. Dat [vader] in zijn werk als schilder voor [geïntimeerde] in de periode tot 1990 met deze producten in aanraking is gekomen, heeft [geïntimeerde] niet gemotiveerd betwist. Het volgt ook uit de getuigenverklaringen van [collega 1], [collega 2], [collega 3] en [voormalig directeur]. Genoemde getuigen hebben verklaard dat onder meer gebruik werd gemaakt van afbijt en van thinner.
29.8 De conclusie van de deskundigen dat [vader] in de relevante periode is blootgesteld aan meergenoemde stoffen – hij heeft er immers mee gewerkt – wordt bevestigd door de genoemde getuigenverklaringen. De conclusie van de deskundigen is dan ook niet alleen gebaseerd op literatuuronderzoek - over de blootstelling van schilders in abstracto -, maar ook op de concrete situatie van
[vader].
29.9 [geïntimeerde] heeft benadrukt dat de gemiddelde blootstelling van [vader] aan oplosmiddelen de MAC-waarde niet heeft overschreden. In hun rapport hebben de deskundigen de betekenis van de gemiddelde MAC-waarden echter gerelativeerd. In dat verband hebben zij opgemerkt (pag. 6):
“Gevolg is dat zelfs bij relatief lage gemiddelde blootstellingen, bijvoorbeeld gemiddelde niveaus rond 10% of 25% van de MAC-waarde, de MAC-waarde toch regelmatig kan worden overschreden. Het beeld dat dus uit de literatuur naar voren komt is dat hoewel de gemiddelde blootstelling zeker in recentere periodes lager is, overschrijdingen van de MAC-waarden voor oplosmiddelen door de grote spreiding in blootstelling bij schilders regelmatig voorkomen.
Overschrijdingen van de MAC-waarde zijn ongewenst, uitgangspunt van het MAC-waarden beleid is dat de MAC-waarde in principe niet mag worden overschreden. De verhouding tussen gemiddelde concentratie en MAC-waarde is in deze feitelijk niet relevant en niet zonder meer indicatief voor het blootstellingsrisico. Het lijkt ons verstandig de conclusies in de rapportage van IndusTox over de lage gemiddelde blootstelling met deze aanvulling te nuanceren.”
Het hof ziet in hetgeen [geïntimeerde] heeft aangevoerd geen reden om dit, met redenen onderbouwde, oordeel van de deskundigen niet te volgen en zal er dan ook, met de deskundigen, vanuit gaan dat het feit dat de gemiddelde blootstelling aan oplosmiddelen niet is overschreden nog niet betekent dat geen sprake is geweest van een relevante blootstelling. In dit verband overweegt het hof dat het ook niet zozeer gaat om een blootstelling aan oplosmiddelen, maar om een blootstelling aan amines en gechloreerde koolwaterstoffen en dat niet vaststaat dat deze blootstelling slechts bij overschrijding van een zekere drempel urotheelkanker kan veroorzaken.
29.10 De slotsom is dat [appellante] met het rapport van de deskundigen in combinatie met de getuigenverklaringen heeft bewezen dat [vader] bij zijn werk voor [geïntimeerde] is blootgesteld aan stoffen die urotheelkanker kunnen veroorzaken. Dat de deskundigen hun antwoord op vraag 1 wat aarzelend hebben geformuleerd, doet in het licht van het deskundigenrapport als geheel, hieraan niet af.
29.11 Met het rapport van de deskundigen is ook voldoende aannemelijk dat deze blootstelling de urotheelkanker bij [vader] kan hebben veroorzaakt. Wanneer, zoals hier, aannemelijk is dat bij een schilder die “at risk” is, sprake is van een verhoogd risico van minimaal - omdat in dat geval sprake is van een onderschatting van het risico, zoals volgt uit het antwoord van de deskundigen op vraag 3 - 20%, is aannemelijk dat de kanker kan zijn veroorzaakt door de blootstelling. Zoals het hof in rechtsoverweging 16 heeft overwogen, geldt geen juridische ondergrens voor de grootte van de kans dat de kanker inderdaad door de blootstelling is veroorzaakt.
30. [appellante] heeft voldaan aan de voorwaarden van fase 1. De grieven II en III tegen het eindvonnis slagen dan ook.
Fase 2: de zorgplicht van [geïntimeerde]
31. In deze fase ligt het op de weg van [geïntimeerde] te stellen en, eventueel, te bewijzen dat zij aan haar zorgplicht heeft voldaan gedurende de periode dat [vader] in aan gevaarlijke stoffen is blootgesteld en deze blootstelling de urotheelkanker kan hebben veroorzaakt. Gelet op wat het hof hiervoor in rechtsoverwegingen 29.5 en 29.6 heeft overwogen, betreft het in elk geval de periode tot 1990.
32. Uitgangspunt is dat een werkgever op grond van de op hem rustende zorgplicht die maatregelen dient te nemen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. Of de werkgever aan deze verplichting heeft voldaan, dient beoordeeld te worden aan de hand van de in de betrokken periode geldende normen (HR 2 oktober 1998, LJN: ZC2721). Daarbij zijn allereerst concrete voorschriften uit regelgeving ten aanzien van arbeidsomstandigheden van belang. Wanneer die ontbreken, zal aan de concrete omstandigheden van het geval moeten worden beoordeeld of de werkgever aan zijn zorgplicht heeft voldaan (Vgl. HR 11 november 2005, LJN: AU3313). Daarbij is onder meer van belang of het gevaar dat zich heeft gerealiseerd, kenbaar was op het moment dat de veiligheidsmaatregelen getroffen hadden kunnen worden. Van een werkgever kan immers in beginsel niet verlangd worden dat hij veiligheidsmaatregelen treft ten aanzien van een gevaar dat hij niet kende of behoorde te kennen. Wanneer een werkgever met het oog op hem bekende c.q. kenbare gevaren geen veiligheidsmaatregelen heeft getroffen, is hij ook aansprakelijk wanneer dat verzuim ertoe heeft bijgedragen dat de kans op verwezenlijking van een aan de werkgever op dat moment onbekend gevaar is vergroot (HR 25 juni 1993, LJN: AD1907).
33. Volgens [geïntimeerde] zijn in de Nederlandse literatuur pas sedert midden jaren ’80 artikelen verschenen over de relatie tussen de blootstelling aan (een beperkt aantal) bepaalde stoffen en OPS. De aandacht voor de relatie tussen oplosmiddelen en OPS is pas in de jaren ’90 goed op gang gekomen. Pas aan het eind van de jaren ’90 is op dit terrein beleid ontwikkeld, aldus [geïntimeerde]. Volgens [geïntimeerde] was het gevaar van kanker door blootstelling aan verf en oplosmiddelen in elk geval tot 1990 niet kenbaar.
34. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat het enkele feit dat tot 1990 het gevaar van kanker door blootstelling aan verf en oplosmiddelen niet kenbaar was, nog niet doorslaggevend is. Het is dan ook van belang na te gaan of [geïntimeerde] in de periode tot 1990 gehouden was met het oog op andere gevaren dan het ontstaan van kanker veiligheidsmaatregelen te treffen. Volgens [appellante] is dat het geval. [appellante] heeft betoogd dat [geïntimeerde] gedurende het gehele dienstverband met [vader] gehouden was maatregelen te nemen tegen ter voorkoming van OPS/CTE. Indien [geïntimeerde] die maatregelen zou hebben getroffen, dan zou zij daarmee ook het risico op het verkrijgen van een carcinogene aandoening aanzienlijk hebben verkleind, aldus [appellante]. Dat laatste is door [geïntimeerde] niet - gemotiveerd - betwist, zodat het hof daarvan zal uitgaan. De vraag die resteert is of [geïntimeerde] in de periode tot 1990 gehouden was maatregelen te treffen ter voorkoming van OPS/CTE.
35. Het hof beantwoordt die vraag, met [appellante], bevestigend. [appellante] heeft gewezen op een reeks van publicaties uit de jaren ’80 waarin is aangegeven dat onbeschermde blootstelling aan oplosmiddelen schadelijk kan zijn voor de gezondheid. Ook heeft zij gewezen op een artikel van R.L. Zielhuis uit 1961, verschenen in het Tijdschrift voor sociale geneeskunde, over de gevaren van blootstelling aan oplosmiddelen. Ook heeft [appellante] gewezen op het Publicatieblad 139 (P-139) van de Arbeidsinspectie inzake verfverwerking, in werking getreden in 1976 en gewijzigd in 1986, waarin aanwijzingen worden gegeven die, blijkens de inleiding, onder meer tot doel hebben schade aan de gezondheid als gevolg van giftige eigenschappen van de toegepaste stoffen te voorkomen. In dit P-blad wordt expliciet aangegeven dat de hoofdbestanddelen van verf stoffen bevatten die zodanige eigenschappen hebben dat ze een schadelijke werking hebben. Gelet op de door [appellante] aangehaalde vakliteratuur en het Publicatieblad P-139 volgt het hof [geïntimeerde] niet in haar betoog dat zij tot 1990 geen rekening hoefde te houden met de gevaren verbonden aan de blootstelling aan gevaarlijke stoffen. Naar het oordeel van het hof behoorde [geïntimeerde] daar vanaf het begin van het dienstverband met [vader] rekening mee te houden. Dat toen mogelijk het risico van OPS/CTE nog niet bekend was, en het risico van kanker evenmin, doet daaraan niet af. Voldoende is dat bij [geïntimeerde] bekend behoorde te zijn dat er gevaren verbonden waren aan het werken met verven en oplosmiddelen.
36. Vastgesteld kan worden dat [geïntimeerde] niet heeft gesteld dat, en zo ja welke, maatregelen zij tot 1990 heeft getroffen en/of instructies zij heeft gegeven om blootstelling te voorkomen c.q. het gevaar op blootstelling te verkleinen. Dat dergelijke maatregelen en/of instructies niet konden worden genomen en/of gegeven, heeft zij niet gesteld. In dit verband overweegt het hof dat [geïntimeerde] heeft gesteld dat zij haar werknemers in 1998 een zogenaamde arbokoffer heeft verstrekt met daarin adembeschermingsmaskers, spoelwater en handschoenen. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom deze beschermingsmiddelen niet eerder behoorden te worden verstrekt. Gesteld noch gebleken is dat de instructie is verstrekt om zoveel mogelijk te ventileren. Uit de getuigenverklaringen van [collega 1] en [collega 2] volgt juist dat er niet, en in elk geval niet altijd, werd geventileerd bij binnenwerk.
37. De slotsom is dat uit de stellingen van [geïntimeerde] niet volgt dat zij tot 1990 aan haar zorgplicht heeft voldaan. Het hof ziet dan ook geen reden om [geïntimeerde] in de gelegenheid te stellen te bewijzen dat zij wel aan haar zorgplicht heeft voldaan. Het hof laat dan nog daar dat een gespecificeerd bewijsaanbod op dit punt ontbreekt, nu [geïntimeerde] slechts - heel algemeen - heeft aangeboden te bewijzen dat zij haar zorgplicht niet heeft geschonden, maar in dat verband geen concrete door haar getroffen maatregelen heeft genoemd, die zij zou willen bewijzen en evenmin heeft aangegeven welke getuigen zij zou willen horen. Dat betekent dat ervan moet worden uitgegaan dat [geïntimeerde] niet aan haar zorgplicht heeft voldaan. Daarmee slaagt grief V tegen het eindvonnis van 7 juli 2010, die zich keert tegen de overweging van de kantonrechter dat (nog) niet vaststaat dat [geïntimeerde] haar zorgplicht heeft geschonden.
Fase 3: tegenbewijs door [geïntimeerde]
38. In de derde fase staat het causaal verband tussen de urotheelkanker en (de blootstelling aan gevaarlijke stoffen bij) de werkzaamheden van [vader] voor [geïntimeerde] vast. Omdat [geïntimeerde], zoals in de tweede fase is vastgesteld, ook in haar zorgplicht is tekortgeschoten, is zij in beginsel aansprakelijk voor de schade van [appellante] (als erfgenaam van [vader], van haar moeder en pro se). Dat is alleen anders wanneer [geïntimeerde] tegenbewijs levert ten aanzien van het bestaan van causaal verband tussen de urotheelkanker en de blootstelling. Anders dan [geïntimeerde] meent, dient zij in dat verband te bewijzen dat causaal verband ontbreekt. De door de Hoge Raad in de al genoemde arresten ontwikkelde bijzondere regel betreffende het bewijs in blootstellingszaken is naar het oordeel van het hof niet zonder meer een toepassing van de zogenaamde onkeringsregel, waarbij de bewijslast (en daarmee het bewijsrisico) niet verschuift, maar behelst een zuivere omkering van de bewijslast. Wanneer, zoals hier, aan de voorwaarden voor toepassing van de bewijslast is voldaan, rust in de derde fase het bewijsrisico dan ook op de werkgever. Het hof leidt dat af uit het feit dat de Hoge Raad de regel in diverse arresten kwalificeert als een regel van bewijslastverdeling. Het past bovendien bij de beschermingsgedachte van artikel 7:658 BW om wanneer eenmaal vaststaat dat de werknemer zodanig is blootgesteld aan gevaarlijke stoffen dat die blootstelling zijn gezondheidsschade heeft kunnen veroorzaken en vaststaat dat de werkgever ten aanzien van deze blootstelling zijn zorgplicht heeft geschonden het op de weg van de werkgever ligt om te bewijzen dat de gezondheidsschade niet door deze blootstelling (die heeft kunnen plaatsvinden doordat de werkgever zijn zorgplicht heeft geschonden) is veroorzaakt. In dit verband overweegt het hof dat op de werkgever in niet-blootstellingszaken eveneens de bewijslast rust van zijn stelling dat de gezondheidsschade ook zonder schending van de zorgplicht zou zijn ontstaan (vgl. Hoge Raad 6 december 1996, LJN: ZC2219 en 5 juni 1998, LJN: ZC2662).
39. Ten aanzien van het door [geïntimeerde] te leveren bewijs in de derde fase overweegt het hof dat het uitgangspunt is dat de urotheelkanker door de blootstelling is veroorzaakt. Wanneer komt vast te staan dat de kanker ook een andere oorzaak kan hebben dan de blootstelling, of zelfs dat de kans dat de kanker een andere oorzaak heeft veel groter is dan de kans dat de blootstelling de oorzaak is, is daarmee nog niet bewezen dat de kanker niet door de blootstelling is veroorzaakt. Indien [geïntimeerde] bewijst dat de kans groot is dat de kanker een andere oorzaak heeft dan de blootstelling, dan wel dat de kans dat de kanker een andere oorzaak heeft veel groter is dan de kans dat de blootstelling de kanker heeft veroorzaakt, heeft zij dan ook nog niet bewezen dat de kanker niet door de blootstelling is veroorzaakt.
40. [geïntimeerde] kan zich ook niet zonder meer op vermindering van haar aansprakelijkheid vanwege proportionele causaliteit beroepen. Indien een werknemer schade heeft geleden die kan zijn veroorzaakt, of door een schending van de zorgplicht van een werkgever een werknemer bij diens werkzaamheden voldoende te beschermen tegen gevaarlijke stoffen, of door een aan de werknemer zelf toe te rekenen omstandigheid, of door een aan niemand toe te rekenen omstandigheid, of door een combinatie daarvan, zonder dat met voldoende zekerheid is vast te stellen in welke mate de schade van de werknemer door deze omstandigheden of één daarvan is ontstaan, mag de rechter de werkgever tot vergoeding van de gehele schade van de werknemer veroordelen. De vergoedingsplicht van de werkgever wordt dan verminderd in evenredigheid met de, op een gemotiveerde schatting berustende, mate waarin de aan de werknemer toe te rekenen omstandigheden tot diens schade hebben bijgedragen (HR 31 maart 2006, LJN: AU6092 inzake Karamus/Nefalit). Alleen de aan [vader] toe te rekenen omstandigheden die aan de schade hebben bijgedragen, kunnen dan ook in aanmerking worden genomen bij de eventuele vermindering van de vergoedingsplicht van [geïntimeerde].
41. [geïntimeerde] heeft in de loop van de procedure diverse feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan volgens haar moet worden aangenomen dat de urotheelkanker bij [vader] niet is veroorzaakt door de blootstelling aan gevaarlijke stoffen bij haar, [geïntimeerde]. De door [geïntimeerde] aangevoerde feiten en omstandigheden kunnen als volgt worden gerubriceerd:
a. De kans dat de urotheelkanker door de blootstelling bij [geïntimeerde] is
veroorzaakt is klein. Wanneer wordt uitgegaan van een verhoogd risico
vanwege de blootstelling van 20% is de kans dat de kanker door de
blootstelling is veroorzaakt 20/120 maal 100% = (ongeveer) 17%. De kans
dat de kanker ergens anders door is veroorzaakt is dan ook veel groter.
[geïntimeerde] heeft er in dat verband op gewezen dat kanker door tal van
factoren kan worden veroorzaakt. In veel gevallen is het niet goed
mogelijk een duidelijke oorzaak aan te wijzen;
b. [vader] is in zijn vroegere functies, als schilder in het bedrijf van zijn
vader, en als vrachtwagenchauffeur ook blootgesteld aan stoffen die de
kanker kunnen hebben veroorzaakt. De kans dat de kanker toen is
veroorzaakt, is zelfs (aanzienlijk) groter dan dat de kanker is veroorzaakt
bij zijn werkzaamheden voor [geïntimeerde];
c. [vader] heeft in de periode dat hij voor [geïntimeerde] werkte geregeld
“bijgeklust”. Daar had hij, gelet op het vorstverlet c.a., ook ruimschoots de
mogelijkheden voor. De kanker kan ook zijn veroorzaakt door de
blootstelling die daarbij heeft plaatsgevonden;
d. [vader] woonde in een omgeving waar veel randongas voorkomt.
Randongas is een risicofactor voor het ontstaan van longkanker;
e. De “life-style factoren” van [vader] ([vader] heeft een aantal jaren
gerookt, heeft zeer lang passief gerookt, doordat zijn echtgenote rookte, en
gebruikte alcohol) wijzen op een verhoogd risico op urotheelkanker.
42. Tegen de achtergrond van hetgeen het hof hiervoor in het algemeen heeft overwogen over het door [geïntimeerde] te leveren bewijs, geldt met betrekking tot deze omstandigheden het volgende :
Ad a: Wanneer [geïntimeerde] bewijst dat de kans dat de urotheelkanker een andere oorzaak heeft dan de blootstelling (aanmerkelijk) groter is dan de kans dat de urotheelkanker door de blootstelling is veroorzaakt, heeft zij daarmee
nog niet bewezen dat de urotheelkanker niet door de blootstelling is veroorzaakt. De aansprakelijkheid van [geïntimeerde] wordt ook niet zonder meer verminderd tot 17%. Vermindering is slechts aan de orde voor wat betreft omstandigheden die aan [vader] kunnen worden toegerekend. De omstandigheid dat urotheelkanker diverse mogelijke (andere) oorzaken heeft, kan niet aan hem worden toegerekend en leidt dan ook niet tot vermindering van de aansprakelijkheid van [geïntimeerde];
Ad b: Uitgangspunt is dat wanneer de schade van [vader] zowel bij [geïntimeerde] als bij de vorige werkgevers van [vader] kan zijn ontstaan [geïntimeerde] en de andere werkgevers, op grond van het bepaalde in artikel 6:99 BW, hoofdelijk aansprakelijk zijn jegens [vader] voor de gehele schade, tenzij [geïntimeerde] of de andere werkgevers bewijzen dat de schade niet bij hen is ontstaan. [geïntimeerde] dient dan ook te bewijzen dat de schade bij de andere werkgevers, en niet bij haar, is ontstaan. Dat de kans aanwezig is dat de schade bij de andere werkgevers is ontstaan, is daartoe onvoldoende en
vormt ook geen aan [vader] toerekenbare omstandigheid die vermindering van de aansprakelijkheid van [geïntimeerde] rechtvaardigt;
Ad c: [appellante] heeft met de getuigenverklaringen van haar moeder, haar broer, zichzelf en de directe collega’s van [vader] aannemelijk gemaakt dat haar vader zijn vrije tijd voor een groot deel besteedde aan zijn hobby’s (o.a. korfbal) en weinig tijd had voor het, anders dan incidenteel, verrichten van schilderwerkzaamheden naast zijn werkzaamheden voor
[geïntimeerde]. [geïntimeerde] heeft haar stellingen in het licht van de gemotiveerde betwisting ervan door [appellante], dan ook onvoldoende onderbouwd. Bewijslevering door [geïntimeerde] is om die reden niet aan de orde;
Ad d: Nu aangenomen moet worden dat niet longkanker maar urotheelkanker de primaire kanker is, is alleen om die reden een eventueel verhoogd risico op longkanker vanwege de blootstelling aan Randongas niet relevant;
Ad e: Het is voldoende aannemelijk geworden dat [vader] enige tijd zelf gerookt heeft, dat hij alcohol gebruikte en dat hij langdurig passief heeft gerookt. Desalniettemin komen de deskundigen tot het oordeel (pag. 6 van hun rapport):
“Er kan op basis van de rook- en drinkgewoonten van dhr. [appellante] en daarover aanwezige
literatuur gesteld worden dat die bij het ontstaan van zijn blaas- en longkanker niet of
slechts in geringe mate een rol gespeeld hebben. Dat geldt in individuele basis ook voor
de betekenis van passief roken in relatie tot beide aandoeningen."
De deskundigen hebben dit oordeel in hun rapport uitgebreid onderbouwd. Op blz. 5 van hun rapport hebben de deskundigen het volgende geschreven over de relatie tussen (passief) roken en alcoholgebruik en urotheelkanker:
“Bij blaaskanker heeft iemand die minder dan 10 jaren heeft gerookt en dan nog minder
dan 10 sigaretten per dag weliswaar 25% meer kans op deze aandoening maar deze relatie
was ook bij combinatie van meerdere studies niet statistisch significant (Brennan et al
2000). Meer dan 20 jaar na het stoppen met roken is het risico wanneer men minder dan
20 jaar heeft gerookt nauwelijks hoger dan dat van de niet-rokers. Hoewel op
mechanische gronden passief roken ook tot een verhoogd risico zou moeten leiden, is
daarvoor het bewijs vanuit epidemiologisch onderzoek nog niet overtuigend (Zeegers et al
2002 en 2004).
(…)
Hoewel er geen twijfel over bestaat dat alcohol kankerverwekkend is, zijn de bevindingen
uit de literatuur met betrekking tot het risico op blaas- en longkanker allerminst
eenduidig. Uit recente onderzoeksgegevens komen geen aanwijzingen voor een verhoogd
risico op blaaskanker noch op longkanker door gebruik van alcohol (Petucchi et al 2009,
Thygesen et al 2009, Chao et al 2008).”
In reactie op het commentaar namens [geïntimeerde] op hun concept-rapport hebben de deskundigen onder meer het volgende opgemerkt (pag 1):
"Blaaskanker. Dhr. [appellante] heeft actief drie jaar (1969-1972) minder dan 10 sigaretten per
dag gerookt. Brennan et al (2000) komen na hun analyse van 11 case-control studies tot
de conclusie dat er tussen rokers (1-10 sigaretten/dg) en niet rokers pas na 10 jaar roken
een significant verschil waarneembaar is in het aantal gevallen van blaaskanker. De
bijdrage van actief roken aan een verhoogde kans op het ontstaan van blaaskanker moet
bij dhr. [appellante] dan ook gering geacht worden. Van passief roken is zeker sprake geweest.
In dat verband werd terecht gewezen op de mogelijkheid van deze blootstelling in de
jaren dat dhr. [appellante] nog bij zijn ouders woonde. (aangepast in rapport).
In het commentaar wordt het systematic review van Zeegers et al (2004) aangehaald. Met
betrekking tot de betekenis van passief roken stellen zij dat er mogelijk een verband kan
bestaan met blaaskanker risico op mechanische gronden, maar dat het bewijs vanuit
epidemiologisch onderzoek nog niet overtuigend is. In hun eigen prospectieve studie
(Zeegers et al 2003) zagen zij geen verhoogd risico. Hier zou echter nog de kanttekening
bij geplaatst kunnen worden, dat Bjerregaard et al (2006) in een grote Europese studie wel
een significant verband (RR 1.38) vonden met passief roken tijdens de kinderjaren maar
niet wanneer zich deze blootstelling pas vanaf volwassen leeftijd voordeed. Binnen de
subgroep ex-rokers was dit verband met passief roken tijdens de kinderjaren minder sterk
(RR 1.10) en ook niet significant. Dit leidt voor ons tot de conclusie dat een rol voor
passief roken bij het ontstaan van blaaskanker bij dhr. [appellante] niet zonder meer kan
worden uitgesloten, maar dat haar bijdrage aan een verhoogd risico gering moet worden
geacht.
Met betrekking tot de associatie tussen het gebruik van alcohol- en blaaskanker staat in
het door IndusTox aangehaalde artikel van Zeegers et al (2004) een tegenstrijdigheid. Uit
hun meta-analyse van 30 studies komt een licht verhoogd risico voor alcohol naar voren,
maar het is statistisch niet significant. Dan is het opmerkelijk dat men vervolgens bij de
conclusies stelt dat er overtuigend bewijs bestaat voor deze relatie. In de samenvatting
merkt men dit ook op maar men acht het verhoogde risico klinisch niet relevant. Het
alcoholgebruik van dhr. [appellante] bedroeg gemiddeld genomen nog geen 1 consumptie per
dag. Zo er al sprake is van een associatie dan zal die met dit gebruik niet van betekenis
zijn."
[geïntimeerde] heeft dit oordeel van de deskundigen, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, bestreden. De door haar in dat verband aangevoerde argumenten zijn namens haar ook al naar voren gebracht in reactie op het concept-rapport van de deskundigen en zijn door de deskundigen besproken. Het hof ziet in hetgeen door [geïntimeerde] is aangevoerd geen reden om zich niet aan te sluiten bij het oordeel van de deskundigen. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat het oordeel van de deskundigen hem overtuigend overkomt, nu het deugdelijk is onderbouwd, consistent is en in dat oordeel de namens [geïntimeerde] aangevoerde argumenten zijn meegewogen. Gesteld noch gebleken is dat de door de deskundigen
gehanteerde uitgangspunten over het (passieve) roken en het alcoholgebruik van [vader] onjuist zijn. Naar het oordeel van het hof sluiten deze uitgangspunten overigens ook aan bij wat in de getuigenverhoren over het rookgedrag en alcoholgebruik van [vader] naar voren is gekomen.
Nu het hof het oordeel van de deskundigen over de relatie tussen het rookgedrag en het alcoholgebruik van [vader] en de urotheelkanker volgt, gaat het er vanuit dat het rookgedrag en het alcoholgebruik slechts een geringe rol hebben gespeeld. Onder die omstandigheden is er onvoldoende reden om de aansprakelijkheid van [geïntimeerde] te verminderen met een percentage wegens omstandigheden die aan [vader] kunnen worden toegerekend.
43. De slotsom is dat de door [geïntimeerde] aangevoerde omstandigheden, noch ieder afzonderlijk, noch tezamen de conclusie kunnen dragen dat de urotheelkanker van [vader] niet is veroorzaakt door de blootstelling aan gevaarlijke stoffen bij [geïntimeerde] en evenmin voldoende basis vormen voor het (proportioneel) verminderen van de aansprakelijkheid van [geïntimeerde]. Er is dan ook geen reden om [geïntimeerde] toe te laten tot het bewijs van deze omstandigheden, nog daargelaten dat een deugdelijk bewijsaanbod ontbreekt.
44. De eindconclusie is dat [appellante] het causaal verband tussen de blootstelling van [vader] bij [geïntimeerde] en de urotheelkanker van [vader] heeft bewezen. De grieven II en III tegen het eindvonnis van de kantonrechter slagen dan ook.
De beoordeling van de vorderingen van [appellante]
45. Nu sprake is van causaal verband tussen de urotheelkanker bij [vader] en de blootstelling en ook vaststaat dat [geïntimeerde] in haar zorgplicht ten aanzien van die blootstelling jegens [vader] is tekortgeschoten, is [geïntimeerde] jegens [vader] en diens erven aansprakelijk. De vorderingen van [appellante] - om voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] aansprakelijk is en om [geïntimeerde] te veroordelen tot schadevergoeding op te maken bij staat - zijn dan ook toewijsbaar. Het hof overweegt in dit verband dat het niet beschikt over voldoende informatie om de schade nu zelf te begroten. Het ziet geen reden [appellante] in de gelegenheid te stellen een nieuwe schadeberekening in het geding te brengen. LJN BW0025