Hof Den Haag 290607 OPS samenloop k.o.o. en art. 7:658 BW-procedure; verschil mbt beide procedures

Hof Den Haag 290607 samenloop k.o.o. en art. 7:658 BW-procedure; inzet en aard beide procedures is anders
3.3  Het hof overweegt als volgt.
Het staat [Appellant] vrij om een procedure op grond van 7:681 BW te beginnen en daarin de oorzaak van zijn arbeidsongeschiktheid aan de orde te stellen. Dit is niet anders indien hij al een procedure heeft geëntameerd op grond van artikel 7:658 BW. De inzet en aard van beide procedures is immers anders.

3.4  Om tot aansprakelijkheid te kunnen concluderen in de procedure ex artikel 7:658 BW zal naast een causaal verband tussen de arbeidsongeschiktheid van [Appellant] en het door hem voor Arkema verrichte werk, onder meer moeten komen vast te staan dat Arkema haar zorgplicht jegens [Appellant] niet is nagekomen. Als aansprakelijkheid op grond van artikel 7:658 BW komt vast te staan, leidt dit tot een verplichting van Arkema de (volledige) materiële en immateriële schade van [Appellant] te vergoeden.

3.5  In de onderhavige procedure moet beoordeeld worden of in aanmerking genomen de voor [Appellant] getroffen en de voor hem bestaande mogelijkheden ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging. Daarbij moet het hof alle aangevoerde en juist bevonden omstandigheden in aanmerking nemen, waaronder de vraag of er een relatie bestaat tussen de arbeidsongeschiktheid van [Appellant] en zijn werk, en zo ja, of dit geleid heeft of zal leiden tot een schadevergoeding op grond van artikel 7:658 BW, dus vragen die ook in de artikel 7:658 BW-procdure aan de orde zijn. Daarbij merkt het hof op dat toepassing van artikel 7:681 BW – anders dan van artikel 7:658 BW – in beginsel niet hoeft te leiden tot een volledige schadevergoeding. Uitgangspunt van artikel 7:681 BW is (hoewel dit in de tekst van genoemd artikel niet meer uitdrukkelijk naar voren komt) een schadevergoeding naar billijkheid.

3.6  In voornoemde samenhang en de omstandigheid dat de artikel 7:658 BW-procedure nog niet onherroepelijk is geëindigd, ziet het hof aanleiding – ter vermijding van mogelijk tegengestelde rechterlijke uitspraken ter zake van de causaliteit en van de schending van de zorgplicht – een definitieve beslissing aan te houden tot de artikel 7:658 BW-procedure onherroepelijk is geëindigd.

3.7  Het hof overweegt echter nu al, dat ook als in de artikel 7:658 BW procedure niet komt vast te staan dat sprake is van een causaal verband tussen de arbeidsongeschiktheid van [Appellant] en zijn werk bij Arkema, de overige door [Appellant] aangevoerde omstandigheden er toe kunnen leiden dat het ontslag in aanmerking genomen de voor [Appellant] getroffen voorzieningen en de voor [Appellant] bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van Arkema bij de opzegging.

3.8  Ten aanzien van die (overige) door [Appellant] aangevoerde omstandigheden overweegt het hof als volgt.
Vaststaat dat sprake is geweest van een langdurig dienstverband (ruim 29 jaar), waarin [Appellant] (zeker in de beginjaren) is blootgesteld aan oplosmiddelen die – naar moet worden aangenomen – kunnen hebben bijgedragen aan zijn arbeidsongeschiktheid. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat als niet komt vast te staan dat deze blootstelling de ziekte van [Appellant] heeft veroorzaakt, daaruit nog niet automatisch volgt dat genoemde blootstelling geen gezondheidsklachten tot gevolg kan hebben gehad. Daarnaast acht het hof van belang dat niet is gebleken dat [Appellant] buiten zijn werk bij Arkema blootgesteld is geweest aan oplosmiddelen (of andere chemicaliën) die zijn ziekte kunnen hebben veroorzaakt.

3.9  Voorts staat vast dat [Appellant] ten gevolge van zijn arbeidsongeschiktheid een aanzienlijke inkomensdaling heeft ondervonden. Daarnaast is ook zijn pensioengrondslag na het einde van de arbeidsovereenkomst bevroren. De omstandigheid dat Arkema heeft voldaan aan haar wettelijke verplichtingen bij arbeidsongeschiktheid en de omstandigheid dat de inkomensdaling zich ook zou hebben voorgedaan als [Appellant] niet zou zijn ontslagen, doen hieraan niet af. Bij voorzetting van het dienstverband zou [Appellant] immers aanspraak kunnen maken op voortgezette inspanningen van Arkema hem binnen haar bedrijf te re-integreren. Hierbij had [Appellant] in zoverre een belang, omdat zijn kansen om elders ander passend werk te vinden, gelet op zijn leeftijd (ten tijde van het ontslag: 54 jaar) en arbeidsongeschiktheid (80-100%) bepaald niet groot moeten worden geacht. Hiermee is tevens het belang van Arkema bij ontslag gegeven.

3.10  [Appellant] meent voorts dat Arkema tijdens zijn dienstverband zich onvoldoende heeft ingespannen om voor hem andere passende werkzaamheden te vinden.
Het hof overweegt dat, hoewel indeling in de WAO-arbeidsongeschiktheidsklasse 80-100% niet automatisch betekent dat voor [Appellant] in het geheel geen passende functies kunnen worden gevonden, dit wel aangeeft dat zijn arbeidsmogelijkheden (en in ieder geval de samenhangende verdiencapaciteit) gering zijn. Gelet hierop heeft [Appellant] onvoldoende aannemelijk gemaakt dat binnen Arkema voor hem nog passende arbeid voorhanden was, respectievelijk met van Arkema te verlangen inspanningen zou kunnen worden gecreëerd. Een verplichting van tot het zoeken van ander passend werk voor [Appellant] buiten de eigen onderneming bestond er niet voor Arkema. [Appellant] was echter al buiten de eigen onderneming van Arkema werkzaam en het hof acht bijvoorbeeld niet uitgesloten dat [A.G.] – hoewel zij niet bereid was [Appellant] in dienst te nemen – wel bereid zou zijn geweest [Appellant] op detacheringsbasis nog langer werkzaamheden te bieden, indien Arkema die mogelijkheid had geboden. In dat geval had [Appellant] wellicht (een deel van) zijn (beperkte) restcapaciteit kunnen benutten op een wijze die voor Arkema geen, of slechts beperkte, kosten met zich mee had gebracht. Dat deze mogelijkheid is onderzocht is gesteld noch gebleken.

3.11   Als naast de hierboven onder 3.7 tot en met 3.10 genoemde omstandigheden ook nog in aanmerking wordt genomen dat [Appellant] zijn "beste jaren" in dienst van Arkema heeft doorgebracht en jarenlang in onzekerheid heeft verkeerd over de gevolgen van de blootstelling aan oplosmiddelen, acht het hof – voor het geval dat in de artikel 7:658 BW procedure niet komt vast te staan dat sprake is van een oorzakelijk verband tussen de arbeidsongeschiktheid van [Appellant] en zijn werk voor Arkema – een ontslag zonder enige vergoeding gelet op de wederzijdse belangen kennelijk onredelijk. Het hof acht in dat geval een schadevergoeding ter hoogte van circa tien maandsalarissen billijk, welk bedrag door het hof wordt bepaald op € 30.000,-.

3.12  Indien in de artikel 7:658 BW-procedure onherroepelijk zou komen vast te staan dat weliswaar sprake is van een causaal verband tussen de schade van [Appellant] en de arbeidsomstandigheden bij Arkema, maar dat Arkema desondanks niet ingevolge genoemd artikel aansprakelijk is omdat zij aan haar zorgverplichting heeft voldaan, geeft dit aanleiding tot bijstelling van genoemd bedrag naar boven. In dat geval geldt immers te meer, dat het niet redelijk is dat de gevolgen van zijn arbeidsongeschiktheid in overwegende mate door [Appellant] zelf moeten worden gedragen.

3.13  Mocht in de artikel 7:658 BW-procedure onherroepelijk komen vast te staan dat Arkema aansprakelijk is voor de schade, dan zal dit niet leiden tot een lager bedrag in de onderhavige zaak, maar dan is het aan de rechter in de schadestaatprocedure om te beoordelen of en op welke wijze met de vergoeding ex artikel 7:681 BW rekening moet worden gehouden.

3.14  Het bestreden vonnis kan daarom – ongeacht het verdere verloop van de artikel 7:658 BW procedure – niet in stand blijven. Om te voorkomen dat [Appellant], als gevolg van de complexiteit en samenloop met de artikel 7:658 BW procedure, te lang zou moeten wachten op enige vergoeding, zal het hof het bestreden vonnis nu al vernietigen en beslissen dat Arkema aan [Appellant] nu reeds het bedrag dat hem in ieder geval toekomt, zijnde een bedrag van € 30.000,- bruto, dient te betalen.

3.15  Het hof houdt iedere verdere beslissing aan totdat in de artikel 7:658 BW procedure onherroepelijk is beslist over de causaliteit en de schending zorgplicht werkgever. Het hof zal de zaak in verband hiermee naar de rol verwijzen van 17 december 2009. De meest gerede partij kan, onder overlegging van het arrest waaruit het onherroepelijk oordeel over aansprakelijkheid in de artikel 7:658 BW-procedure blijkt vragen om eerder door te procederen. LJN BB0517