Rb Assen 090310 OPS verfspuiter; wn-er heeft voldoende gesteld om werkgever met bewijs van niet schenden zorgplicht te belasten

Rb Assen 090310 OPS verfspuiter; wn-er heeft voldoende gesteld om werkgever met bewijs van niet schenden zorgplicht te belasten
2.3.  [werknemer] is op 1 september 2002 in de functie van spuiter bij Ausma in dienst getreden.
[werknemer] is op 11 april 2007 met klachten uitgevallen en heeft sindsdien niet meer gewerkt.
De bedrijfsarts heeft in haar probleemanalyse en advies van 1 mei 2007 o.m. opgemerkt: "Dhr [werknemer] heeft beperkingen in concentratie, geheugen, aandacht vasthouden, werken onder tijdsdruk, vasthouden van een structuur. Een aantal van deze beperkingen zullen blijvend zijn, andere kunnen mogelijk nog verbeteren. Meneer kan gedurende 5 minuten maximaal geconcentreerd met iets bezig zijn en is dan afgeleid. De oorzaak van zijn beperkingen is zeer waarschijnlijk werkgerelateerd: meneer werkt inmiddels 30 jaar als spuiter waarbij de beschermingsmiddelen niet altijd voorhanden zijn geweest."

2.4.  Dr. [H], als neuroloog verbonden aan het Medisch Spectrum Twente heeft in zijn brief van 22 mei 2007 aan de neuroloog [R] van het Martini Ziekenhuis te Groningen als conclusie/ bespreking opgemerkt: "patient heeft een duidelijk klachtenpatroon, een blootstellingsduur van circa 30 jaar als autospuiter, duidelijke neuropsychologische afwijkingen, zodat er zeker sprake lijkt van een chronische toxische encephalopathie. Wij zullen de neuropsychologische bevindingen nog voorleggen aan onze afdeling neuropsychologie. Verder volgt nog een gesprek over de mate van blootstelling met een bedrijfsarts of arbeidshygiënist. Daarna ontvangt u nog een definitieve conclusie."

2.5.  Het neuropsychologisch onderzoek in het Medisch Spectrum Twente heeft blijkens de brief van 29 oktober 2007 opgeleverd: "Patiënt met ernstige klachtenpresentatie, vooral wat betreft geheugenproblemen en ruimtelijke desoriëntatie. Op basis van de gesprekspresentatie imponeert hij als beneden gemiddeld intelligent, niet conform opleiding en achtergrond. De klachten die beschreven worden zijn ernstiger dan normaal gezien bij een chronische toxische encephalopathie op basis van beroepsmatige blootstelling aan oplosmiddelen. Er zijn depressieve klachten en er is sprake van ernstige verongelijktheid t.o.v. de (nieuwe) werkgever. Op het neuropsychologisch onderzoek zijn er duidelijke aanwijzingen dat patiënt zwakker presteert dan op basis van zijn klachten en gesprekspresentatie verwacht mag worden. Bovendien presteert hij zwakker dan wat verwacht wordt bij patiënten met (ernstig) hersenletsel. Het neuropsychologisch onderzoek is hiermee niet op te vatten als een betrouwbare weergave van het werkelijke cognitieve functioneren van patiënt. We doen nadrukkelijk geen uitspraak over oorzaken van dit onderpresteren, en het al dan niet bewuste karakter hiervan. Ook wil deze bevinding niet zeggen dat er geen cognitieve schade is passend bij een chronische toxische encephalopathie. Een dergelijke diagnose kan echter alleen worden gesteld op basis van een betrouwbaar onderzoek."

2.6.  Dr. [H] heeft in zijn brief van 29 oktober 2007 geschreven dat er mogelijk sprake is van CTE maar dat de diagnose niet met zekerheid is te stellen vanwege problemen bij neuropsychologisch onderzoek.

2.7  De neuroloog [R] heeft in zijn brief van 22 april 2008 geschreven dat er opnieuw neuropsychologisch onderzoek is verricht. Hij schrijft verder: "Het onderzoek laat eindelijk vergelijkbare resultaten zien met een jaar geleden. Er is een opvallende traagheid, daarnaast is het niveau van presteren laag. Gezien de consistentie van de bevindingen is er naar onze mening geen sprake van malingering, het beeld pas het best bij een premorbide lage intelligentie met kenmerken van subcorticale verslechtering als gevolg van oplosmiddelen toxische encephalopathie. Gezien de stabiliteit van het beeld verwacht ik eigenlijk geen verbetering, er lijkt sprake van irreversibele beschadiging."

2.8.  De GZ-neuropsycholoog mevrouw [X] heeft in haar brief van 15 december 2009 aan neuroloog [R] geschreven dat het beeld van [werknemer] past bij een laag intelligentieniveau met mogelijke stoornissen op basis van toxische encefalopathie.

2.7.  [werknemer] heeft Ausma bij brief van 27 augustus 2008 aansprakelijk gesteld voor de letselschade die hij heeft geleden als gevolg van het feit dat hij heeft blootgestaan aan de oplosmiddelen in het bedrijf van Ausma.

3.  De vordering en het verweer
3.1.  [werknemer] heeft gevorderd om bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad
Primair
a. Voor recht te verklaren dat Ausma jegens [werknemer] tekortgeschoten is in haar zorgplicht als bedoeld in art. 7: 658 BW en dientengevolge gehouden is de door [werknemer] geleden en nog te lijden schade, die het gevolg is van de inwerking van schadelijke stoffen op de werkplek, te vergoeden,

Subsidiair
b. Voor recht te verklaren dat Ausma zich niet als een goed werkgever heeft gedragen althans in strijd met de uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende eisen van redelijkheid en billijkheid heeft gehandeld en dientengevolge gehouden is de door [werknemer] geleden en nog te lijden schade, die het gevolg is van de inwerking van schadelijke stoffen op de werkplek, te vergoeden.

Zowel primair als subsidiair
c. Ausma te veroordelen tot vergoeding van de door [werknemer] als gevolg van blootstelling aan schadelijke stoffen op de werkplek geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen als volgens de wet.

d. Ausma te veroordelen in de kosten van het geding.

3.2.  [werknemer] heeft ter onderbouwing van zijn vordering aangevoerd dat hij lijdt aan toxische encephalopathie ook bekend als het Organo Psycho Syndroom (OPS), de schildersziekte. [werknemer] verwijst voor de onderbouwing van deze stelling naar de overgelegde medische rapporten. De als gevolg daarvan door hem geleden schade kan thans nog niet worden begroot.
[werknemer] was minimaal 16 uren per week aan het spuiten. Met de daarbij behorende werkzaamheden was er minimaal 64 uren per maand sprake van blootstelling aan gevaarlijke stoffen. Het is niet juist dat Ausma uitstekende voorzorgsmaatregelen heeft getroffen. In het bedrijf was geen professionele spuitcabine aanwezig. Een professionele spuitcabine is een cabine die verse lucht in de cabine aanvoert en de lucht in de cabine, die vervuild is door verfstoffen en dergelijke, naar buiten afvoert. Ventilatie is in een dergelijke spuitcabine van groot belang. De spuitcabine bij Ausma heeft die eigenschappen onvoldoende. De cabine is een hal die geplaatst was binnen een grotere hal. In de spuitruimte zijn twee afzuigers aanwezig. Eén van de afzuigers zuigt lucht vanuit de omringende bedrijfshal de ruimte binnen. Op deze wijze wordt echter geen frisse lucht aangevoerd. In de bedrijfshal staan nl. regelmatig heftrucks te draaien waarvan de uitlaatgassen door de afzuiger de spuitruimte in worden geblazen. De filters werden niet dan wel zeer onvoldoende vervangen. Bovendien bevindt zich in de hal althans in de opslagruimte ook een apparaat dat thinner recyclet. Deze machine stond ongeveer een week in de twee à drie manden te koken. Er werd derhalve ook thinnerlucht in de spuitruimte geblazen. Het was een verouderd apparaat en dampte wanneer het in gebruik was. Zodra bekend werd dat een controle door een door [werknemer] onbekende instantie zou plaats vinden, moest het apparaat met een zak eroverheen onder de trap worden gezet zodat het apparaat voor bezoekers/controleurs niet zichtbaar zou zijn. De onder het apparaat staande jerrycan was niet afgesloten. De gerecyclede thinner druppelde in de jerrycan. Als de jerrycan vol was, moest [werknemer] die vervangen en de voorraad niet-gerecyclede thinner bijvullen. Omdat vanuit open vaten moest worden bijgevuld, was morsen onvermijdelijk. De machine was vaker en langer in gebruik dan Ausma stelt. Verder moest [werknemer] de jerrycans met smerige thinner van de afdeling motorenrevisie recyclen. [werknemer] merkt verder op dat in de opslagruimte ook banden waren opgeslagen die daaruit met een heftruck werden weg getakeld. De opslagruimte stond dientengevolge regelmatig vol dieseldamp. Ook het langdurig blootgesteld zijn aan uitlaatgassen is zeer schadelijk.
Conform de arbo-regelgeving moest [werknemer] tijdens zijn werkzaamheden in de spuitruimte een masker dragen ter voorkoming van het inademen van schadelijke stoffen. Aanvankelijk droeg [werknemer] een 3M-masker. Dit masker kan 30 tot 40 uur worden gebruikt maar [werknemer] moest er ongeveer twee maanden meedoen. Bij Ausma werden bovendien de filters van het masker niet regelmatig vervangen omdat dit te duur werd bevonden. Ausma is vervolgens overgegaan op een ander masker waarvan [werknemer] volgens Ausma drie maanden lang gebruik zou kunnen maken. Zodra [werknemer] door het masker heen verf zou ruiken, zou hij een nieuwe krijgen. Toen [werknemer] later om een nieuw masker vroeg, werd hem gezegd dat het onmogelijk was dat het masker al niet meer zou voldoen. Deze situatie heeft zich regelmatig herhaald tot het moment dat [werknemer] klachten kreeg en zich door een neuroloog heeft laten onderzoeken. Deze deelde hem mee dat hij zijn werkzaamheden per direct moest stoppen. Bij een vorige werkgever was [werknemer] gewend dat hij de vrije hand had in het bestellen en gebruiken van nieuwe maskers en nieuwe filters.
Ausma heeft wel wegwerphandschoenen ter beschikking gesteld maar geen thinnerbestendige. De wegwerphandschoenen heeft [werknemer] steeds gebruikt. Deze lossen echter op in thinner. Voor geringe hoeveelheden gemorste verf moest hij zijn handen met thinner schoonmaken. Verder droeg [werknemer] een gewone overall die niet volstond. Ausma heeft ook nooit een deugdelijke voorlichting over de aan het spuiten verbonden gevaren gegeven.
[werknemer] heeft de indruk dat de arbeidsomstandigheden bij Ausma na zijn vertrek zijn verbeterd.
[werknemer] grondt de aansprakelijkheid van Ausma zowel op het bepaalde in art. 7: 658 als op art. 7: 611 BW. Ausma heeft immers nagelaten een deugdelijke verzekering af te sluiten die ertoe zou leiden dat werknemers die arbeidsongeschikt worden als gevolg van arbeidsomstandigheden in haar bedrijf zouden worden behoed voor een significante terugval in salaris. Ausma kan niet aan aansprakelijkheid ontkomen met een verwijzing naar het feit dat [werknemer] voorheen ook als spuiter heeft gewerkt.

3.3.  Ausma heeft de vordering betwist en daartoe aangevoerd dat de werkzaamheden van [werknemer] bestonden uit het verkoopklaar maken van de heftrucks. Hij fungeerde daarmee vnl. in het laatste gedeelte van het productieproces. Zijn werkzaamheden bestonden o.m. uit demontage heftruck- chassisdelen, uitdeuken, schuren en plamuren, afplakken en voorbereiden, verf voorbereiden in verfhok (verdun/zeven), verfspuiten en verfrollen, schoonmaken spuit thinner, drogen verf, verven mast en bestuurdersbeschermrek, montage, showroom klaarmaken en poetsen. [werknemer] is niet meer dan vier uren per week met het eigenlijke spuitwerk bezig geweest. Niet iedere blootstelling aan oplosmiddelen is gevaarlijk voor de gezondheid zolang deze maar onder de toegestane MAC-waarde blijft. Sinds het vertrek van [werknemer] is het bedrijf van Ausma behoorlijk gegroeid en moeten er dus meer heftrucks worden gespoten dan in de tijd van [werknemer].
Het bedrijfspand van Ausma bestaat uit een kantoordeel aan de voorzijde, een werkplaats, een opslagruimte, een verfhal, een spuitcabine en een showroom. De motorenrevisie en het schadeherstel vinden plaats in de werkplaats. Iedere werkplek in de werkplaats beschikt over een afzuiginstallatie terwijl de drie grote deuren van de werkplaats meer dan zes maanden per jaar openstaan. In de naast de werkplaats bevindende opslagruimte bevindt zich een zgn. thinnerrecycleapparaat waarmee gebruikte thinner wordt gereinigd. Het apparaat kookt de thinner die via een condensatieproces in een jerrycan onder de machine wordt opgevangen. het betreft een gesloten circuit en wordt slechts eenmaal per jaar gebruikt. De spuitcabine heeft een afmeting van ongeveer 10x10x6 meter. Vanuit de opslagruimte wordt verse lucht aangezogen. De aangezogen lucht passeert eerst een voorfilter waardoor de lucht wordt gezuiverd. De beluchting geschiedt via acht openingen in het metalen ventilatiesysteem. De openingen zelf zijn van filters voorzien. Bij spuitwerkzaamheden staat de installatie altijd aan. Tegenover de beluchtingsinstallatie, tegen de andere wand, staat de uit twee delen bestaande afzuiginstallatie. De elektrische heftruck kan niet voor dieseldampen hebben gezorgd. De tankwagen kwam wel eens in de opslagruimte te staan maar dit gebeurde slechts tweemaal per jaar.
Alle medewerkers van Ausma hebben persoonlijke beschermmiddelen in gebruik waaronder een spuitmasker merk Gerson type 8211 2B medium met dubbele filters. Het gaat om een halfgelaatsmasker. Het masker zuivert via een filter de ingeademde lucht tegen organische gassen met een kookpunt van > 65 graden tot 10x de MAC-waarde, tegen fijnstof en spuitbussen met vloeistof. Het masker gaat ongeveerd 40 spuituren mee. Verder hebben werknemers de beschikking over een stofkapmasker met ventiel, een veiligheidsbril, werkschoenen, werkkleding en handschoenen. Om blootstelling aan thinner te beperken is op elke jerrycan een kraantje aangebracht. Het is juist dat in de periode dat [werknemer] bij haar werkzaam is geweest, er van twee soorten maskers gebruik is gemaakt. In de eerste periode werd gebruik gemaakt van een spuitmasker met opschroeffilter. Het masker werd langere tijd gebruikt en de filters werden regelmatig gewisseld. Nadien is Ausma overgegaan op de wegwerpmaskers van Gerson. [werknemer] droeg deze maskers globaal ongeveer 5 à 6 weken. Gezien het geringe aantal spuituren werd regelmatig van masker gewisseld. Uit de productinformatie blijkt dat vervanging van de filters pas noodzakelijk was als de maskers langer dan 40 spuituren worden gebruikt. De reden dat Ausma wel eens weigerde aan [werknemer] een nieuw masker ter beschikking te stellen, was gelegen in het buitensporig gebruik van de maskers door [werknemer].
Ausma is van mening dat [werknemer] niet heeft aangetoond dat er sprake is van een chronische toxische encephalopathie, verder te noemen CTE. Ausma verwijst daartoe naar de door haar overgelegde verklaringen van de medisch adviseur van Delta Lloyd. Blootstelling aan uitlaatgassen kan geen oorzaak van de gestelde aandoening zijn na daarvoor blootstelling aan oplosmiddelen noodzakelijk is. De door [werknemer] overgelegde informatie is onvoldoende. Ook gegevens over de werkomstandigheden bij vorige werkgevers moeten worden overgelegd.
Indien komt vast te staan dat [werknemer] een CTE heeft, zal hij moeten aantonen dat de oorzaak daarvan is gelegen in de werkomstandigheden bij Ausma. Ausma betwist dat daarvan sprake is geweest. Ausma voert verder aan dat niet is onderbouwd dat de bij [werknemer] geconstateerde klachten door de werkomstandigheden kunnen zijn veroorzaakt. Van aansprakelijkheid van Ausma kan dus geen sprake zijn. Indien toch zowel de aandoening als het causale verband tussen de door [werknemer] gestelde klachten en de bij Ausma verrichte werkzaamheden bewezen worden geacht, kan Ausma aantonen dat de zorgplicht is nagekomen. Zij verwijst naar hetgeen zij dienaangaande heeft gesteld.
Aangaande de grondslag van de vordering voert Ausma aan dat art. 7: 611 een zeer ruime, algemene norm bevat waarin geconcretiseerd wordt wat in de verhouding tussen werkgever en werknemer de redelijkheid en billijkheid inhoudt. Art. 7: 658 BW geeft vervolgens een concretere norm voor de veiligheid van de werknemers. De verhouding tussen beide artikelen is die van lex generalis - lex specialis. Art. 7: 611 BW heeft alleen zelfstandige betekenis in kwesties die buiten het bereik van art. 7: 658 BW vallen. Een eventuele toepasselijkheid van art. 7: 611 BW heeft gevolgen voor de bewijslastverdeling.

4.  De beoordeling
4.1.  [werknemer] heeft tegen Ausma een vordering tot schadevergoeding ingesteld primair op grond van het bepaalde in art. 7: 658 lid 2 BW. De kantonrechter overweegt dat tussen partijen de bewijslevering onderwerp van debat is geweest. Zij zijn het erover eens dat bij de beoordeling van het geschil o.m. HR 23-6-2006 NJ 2006-354 leidraad dient te zijn.
Tussen partijen is dan ook niet in geschil dat het aan [werknemer] is om te stellen en zo nodig te bewijzen dat hij de schade waarvan hij de vergoeding vordert, heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. [werknemer] dient daartoe te stellen en zonodig te bewijzen dat hij gedurende zijn werkzaamheden is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen. Voorts dient [werknemer] te stellen en zonodig aannemelijk te maken dat hij lijdt aan een ziekte of aan gezondheidsklachten die door die blootstelling kunnen zijn veroorzaakt. Wanneer [werknemer] het bestaan van de klachten en de blootstelling heeft aangetoond en aannemelijk heeft gemaakt dat de klachten door de blootstelling kunnen zijn veroorzaakt, rust op Ausma de verplichting aan te tonen dat zij aan haar zorgplicht heeft voldaan. Wanneer Ausma daarin niet slaagt, staat het causaal verband vast behoudens door Ausma te leveren tegenbewijs. De vraag of Ausma als werkgeefster haar zorgplicht is nagekomen, is dus van belang bij de beantwoording van de vraag of [werknemer] het causaal verband heeft bewezen.

4.2.  De kantonrechter overweegt dat als niet betwist vast staat dat [werknemer] tijdens zijn werkzaamheden bij Ausma met gevaarlijke stoffen in aanraking is gekomen. Ausma heeft ook niet betwist dat [werknemer] wegens lichamelijke klachten niet meer in staat is zijn werkzaamheden als spuiter te verrichten en Ausma heeft ook de aard en de omvang van de door [werknemer] gestelde klachten niet betwist. Ausma heeft daarentegen wel betwist dat [werknemer] aan CTE lijdt. [werknemer] heeft ter onderbouwing van zijn stelling dat hij wel aan deze aandoening lijdt, medische rapporten overgelegd. De kantonrechter overweegt dienaangaande dat de neuroloog [R] blijkens zijn verslagen overtuigd is van CTE bij [werknemer]. De mogelijke andere oorzaken van de klachten van [werknemer] zoals door hem genoemd in de differentiaal diagnose, heeft hij verworpen. Ook neuroloog [H] heeft aanvankelijk te kennen gegeven dat er zeker sprake lijkt te zijn van een CTE. Hij is daarop later niet volledig teruggekomen maar heeft wel aangegeven dat het neuropsychologisch onderzoek de diagnose niet ondersteunt. Verder moet in aanmerking worden genomen dat de deskundige van Delta Lloyd onderbouwde kritiek heeft geleverd op de bevindingen van neuroloog [R]. In dat kader is van belang dat niet alle uitgevoerde neurologisch onderzoeken in de procedure zijn overgelegd. Ten slotte moet in aanmerking worden genomen dat uit de overgelegde medische rapporten niet kan worden afgeleid dat mogelijk andere oorzaken de huidige klachten bij [werknemer] veroorzaken of hebben veroorzaakt.

4.3.  Bij de beantwoording van de vraag of [werknemer] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zijn klachten zijn veroorzaakt door blootstelling bij Ausma aan gevaarlijke stoffen, heeft Ausma er bovendien op gewezen dat [werknemer] maar een aantal jaren bij haar heeft gewerkt en dat hij voordien lange tijd elders als spuiter werkzaam is geweest. Zij heeft op de incubatietijd gewezen.
[werknemer] heeft dienaangaande gesteld dat CTE ook in korte tijd kan ontstaan. Gelet op de specifieke klachten die zich sinds zijn indiensttreding bij Ausma hebben voorgedaan, houdt [werknemer] het ervoor dat de kwalijke blootstelling zich aldaar heeft voorgedaan. [werknemer] wijst erop dat hij bij zijn vorige werkgever niet voor klachten is uitgevallen maar bij Ausma na enige tijd wel. Ausma zou niet alle ziektedagen hebben gemeld.

4.4.  De kantonrechter is van oordeel dat er gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, mogelijk kanttekeningen zijn te plaatsen of [werknemer] bewijs heeft geleverd dat hij aan CTE lijdt. Mede gelet op a) het - stabiele - klachtenpatroon van [werknemer] dat bij CTE past, b) het feit dat uit de medische rapportages niet aannemelijk is geworden dat er mogelijke andere oorzaken zijn aan te wijzen voor de huidige gezondheidsklachten van [werknemer] en ook zijn arbeidsverleden daartoe geen aanwijzing oplevert en c) er niet van kan worden uitgegaan dat bij CTE in alle gevallen sprake is van een lange incubatietijd, is zij van oordeel dat [werknemer] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij aan CTE lijdt althans aan gezondheidsklachten die door die blootstelling aan gevaarlijke stoffen bij Ausma kunnen zijn veroorzaakt.

4.5.  Van belang is nog dat Ausma heeft gesteld dat [werknemer] maar in beperkte mate aan gevaarlijke stoffen bij haar is blootgesteld geweest. [werknemer] zou niet meer dan vier uren per week met het eigenlijke spuitwerk bezig zijn geweest. De kantonrechter overweegt dienaangaande dat - ook wanneer wordt uitgegaan van de juistheid van deze stelling van Ausma - Ausma in het geheel niet aannemelijk heeft gemaakt dat - de grenswaarden (MAC-waarden) in haar bedrijf gedurende die werkzaamheden niet zijn overschreden. Ausma heeft ook anderszins geen risico-inventarisatie overgelegd. Dit verweer wordt dus verworpen.

4.6.  Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, zal daarom aan Ausma worden opgedragen aan te tonen dat zij aan haar zorgverplichting als bedoeld in art. 7: 658 lid 2 BW heeft voldaan. De kantonrechter vindt thans geen aanleiding ambtshalve een deskundigenbericht te gelasten. Indien Ausma daartoe aanleiding vindt, kan zij dat vragen.

4.7.  De behandeling van de overige geschilpunten zal worden aangehouden na afloop van de bewijslevering. LJN BM2724