RBOVE 191118 klachten worden vermoed het gevolg te zijn van ozonblootstelling; in deelgeschil is geen ruimte voor weerlegging van dit vermoeden

RBOVE 191118 klachten worden vermoed het gevolg te zijn van ozonblootstelling; in deelgeschil is geen ruimte voor weerlegging van dit vermoeden
- aanvullend voorschot op kosten met € 1.222,27, verhouding met schade kan niet doorslaggevend zijn 
- kosten deelgeschil gevorderd en toegewezen € 8.951,91

2.De feiten 

2.1.
[ verweerder 1 ] produceert babyvoeding en medicinale voeding. [ verzoeker ] is vanaf 13 maart 2006 in dienst geweest van [ verweerder 1 ] in de functie van Shiftleader Operations, een leidinggevende functie. 

2.2. 
In verband met een microbiologische besmetting heeft [ verweerder 1 ] X Bedrijfshygiëne B.V. uit [ vestigingsplaats ] ingeschakeld om door middel van behandeling met ozon de aanwezige bacteriën te doden. De werkzaamheden hebben plaatsgevonden op 11 en 2 januari 2014. X heeft een soortgelijke ontsmettingsbehandeling eerder uitgevoerd in de productieruimte van [ verweerder 1 ] in oktober en november 2013. 

2.3. 
[ verzoeker ] heeft te hoge waardes ozon in de fabrieksruimte vastgesteld en is tot ontruiming overgegaan. Gedurende zijn inspectie- en ontruimingswerkzaamheden is [ verzoeker ] blootgesteld aan hoge concentraties ozon. [ verzoeker ] droeg geen adembeschermingsmiddelen. 

2.4.
[ verzoeker ] heeft klachten ontwikkeld direct na het ozoninademingsincident, bestaande uit onder meer ernstige benauwdheid en hyperventilatie. Hij is ter observatie opgenomen geweest in het ziekenhuis op 12 januari 2014. 

2.5. 
[ verweerder 1 ] en haar verzekeraar { verweerder 2 ] die haar naam heeft gewijzigd in [ verweerder 2 ] - heeft de aansprakelijkheid voor de gevolgen van het ozon incident erkend, zo volgt uit een e-mailbericht van 24 oktober 2014. 

2.6, 
De Inspectie SZW heeft naar aanleiding van het gemelde arbeidsongeval een onderzoek ingesteld. Uit dat onderzoek is gebleken dat er sprake is van een verband tussen de oorzaak van het ongeval en een overtreding van de Arbeidsomstandighedenwetgeving. Bij beschikking van 10 november 2015 heeft zij aan [ verweerder 1 ] een boete opgelegd van € 28.800,00. 

2.7.
[ verzoeker ] is na het ozoninademingsincident arbeidsongeschikt gebleven voor zijn eigen functie. UWV heeft bij beschikking van 23 januari 2017 aan [ verzoeker ] een WGA- uitkering toegekend per 15 januari 2017, uitgaande van een mate van arbeidsongeschiktheid van 35-80%. 

2.8. 
De arbeidsovereenkomst tussen [ verzoeker ] en [ verweerder 1 ] is beëindigd per 1 november 2017. [ verzoeker ] en [ verweerder 1 ] hebben daartoe een beëindigingsovereenkomst gesloten. 

2.9. 
Partijen hebben dr. J.M. Rooijackers, als longarts verbonden aan het Nederlands Kenniscentrum Arbeid en Longaandoeningen, als deskundige ingeschakeld om een medische expertise te verrichten voor de vaststelling van de gevolgen van het arbeidsongeval. 
Rooijackers heeft [ verzoeker ] op 22 februari 2017 gezien. Op 13 september 2017 heeft hij het conceptrapport aan partijen verzonden voor opmerkingen en verzoeken. De ontvangen opmerkingen heeft Rooijackers besproken in zijn brief van 30 oktober 2017. Rooijackers constateert chronische luchtwegklachten, hyperventilatie en afgenomen inspanningstolerantie waarvoor op het gebied van de longen geen medische verklaring kan worden gevonden. Rooijackers stelt daarbij vast dat 'De vraag of de huidige klachten en ervaren beperkingen kunnen optreden als late effecten van acute, incidentele ozon blootstelling kan niet beantwoord worden omdat literatuur ontbreekt'. 

3. Het verzoek 

3.1.1.
[ verzoeker ] verzoekt de verklaring voor recht dat het causaal verband tussen de gezondheidsklachten en beperkingen zoals weergegeven in het rapport van longarts Rooijackers en het door [ verzoeker ] op 11 januari 2014 overkomen ozoninhalatieincident vaststaat en [ verweerder 1 ] en [ verweerder 2 ] hoofdelijk gehouden zijn om de hierdoor reeds door [ verzoeker ] geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade te vergoeden. 

3.1.2. 
Daarnaast verzoekt [ verzoeker ] de hoofdelijke veroordeling van [ verweerder 1 ] en [ verweerder 2 ] om binnen zeven dagen na de beschikking die in deze zaak wordt gewezen, € 15.000,00 te voldoen bij wijze van aanvullend voorschot op zijn materiële schade en zorg te dragen voor de vergoeding van de al door [ verzoeker ] gemaakte en tot op heden nog openstaande buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de hierover verschuldigde wettelijke rente. 

3.l.3. 
Voorts verzoekt [ verzoeker ] om [ verweerder 2 ] te bevelen om voor het verdere vervolg van de schaderegeling voortaan tijdig zorg te dragen voor de voldoening van adequate aanvullende voorschotten ter dekking van de door [ verzoeker ] te lijden toerekenbare schade wegens verlies aan verdiencapaciteit (VAV), welke voorschotten telkens uiterlijk in de maand voorafgaand aan de maand waarin het VAV door [ verzoeker ] wordt geleden door [ verweerder 2 ] dient te worden voldaan. 

3.1.4. 
Ook verzoekt [ verzoeker ] om [ verweerder 2 ] te bevelen voortaan de declaraties van [ verzoeker ] gemaakte buitengerechtelijke incassokosten tijdig, in elk geval binnen veertien dagen, te vergoeden. 

3.1.5. 
Tot slot verzoekt [ verzoeker ] om [ verweerder 1 ] en [ verweerder 2 ] in de kosten van deze procedure te veroordelen, te begroten op € 9.238,91. 

3.2. 
[ verweerder 1 ] heeft verweer gevoerd. 

3.3. 
Op de standpunten van partijen wordt hierna nader, voor zover van belang, ingegaan. 

4. De beoordeling 

4.1. [ verweerder 2 ] en [ verweerder 1 ] hebben aansprakelijkheid erkend voor de gevolgen van het ozoninademingsincident. Partijen zijn in onderhandeling getreden over een schaderegeling. Zij zijn verdeeld over de vraag of de huidige beperkingen en klachten die [ verzoeker ] ondervindt in (juridisch) causaal verband staan tot het incident, als gevolg waarvan [ verweerder 1 ] en [ verweerder 2 ] gehouden zijn tot schadevergoeding. De kantonrechter is van oordeel dat een dergelijke vraag zich leent voor behandeling in dit deelgeschil. 

4.2. 
Het primaire verweer van [ verweerder 1 ] en [ verweerder 2 ] luidt dat [ verzoeker ] geen schade lijdt, omdat Rooijackers geen beperkingen heeft vastgesteld. Het percentage functionele invaliditeit is door Rooijackers gesteld op nihil. Dat zo zijnde, zo stellen [ verweerder 1 ] en [ verweerder 2 ] , is er geen sprake van schade die door hen dient te worden vergoed. 

4.2.1. 
De kantonrechter ovenveegt als volgt. Het onderzoek door Rooijackers is op gezamenlijk initiatief van partijen aangevraagd. Zij hebben geen bezwaren geuit over de wijze waarop dat onderzoek is uitgevoerd en evenmin over de daarvan opgemaakte rapportage (hoewel zij daaruit verschillende conclusies trekken). Dat betekent dat de kantonrechter dit rapport tot het uitgangspunt neemt bij haar verdere beoordeling. 

4.2.2. 
Het verweer van [ verweerder 2 ] doet naar het oordeel van de kantonrechter geen recht aan de strekking van de 21 pagina's tellende rapportage van Rooijackers. Er valt op zijn vakgebied (longaandoeningen) weliswaar geen medisch onderliggende oorzaak te vinden voor de klachten die [ verzoeker ] beschrijft, maar dat neemt niet weg dat [ verzoeker ] wel degelijk beperkt wordt in zijn functioneren als gevolg van chronische luchtwegklachten, hyperventilatie en afgenomen inspanningstolerantie, zoals door Rooijackers (maar ook door de diverse behandelaars van [ verzoeker ] ) is beschreven. Het mag zo zijn dat de klachten van [ verzoeker ] van subjectieve aard zijn, er kan worden vastgesteld dat zijn klachtenpatroon plausibel is. Er is immers sprake van een consistent, consequent en samenhangend patroon van klachten die niet voorgewend of overdreven zijn. Om die reden heeft UWV in zijn beslissing over de WGA- uitkering die klachten ook als beperkingen meegewogen in die zin dat [ verzoeker ] niet blootgesteld dient te worden aan hoge luchtvochtigheid en dat luchtwegprikkelende stoffen gemeden dienen te worden. Daarnaast heeft UWV vastgesteld dat er beperkingen zijn ten aanzien van werken met deadlines en dat [ verzoeker ] regelmatige werktijden nodig heeft. Het is maar de vraag of en in hoeverre de klachten van [ verzoeker ] in juridisch causaal verband staan tot het ozoninademingsincident, maar de kantonrechter verwerpt het verweer dat [ verzoeker ] geen schade lijdt op de enkele grond dat Rooijackers geen beperkingen heeft vastgesteld. 

4.3. 
De discussie tussen partijen spitst zich toe op de vraag of [ verzoeker ] de volledige bewijslast uit artikel 150 Rv draagt. Het is vaste rechtspraak (HR 7 juni 2013, ECLI:NL: HR:2013:BZ1717 en ECLI:NL:HR:2013:BZ1721) dat het op grond van artikel 7:658 lid 2 BW aan de werknemer is om te stellen en zo nodig te bewijzen dat hij de schade waarvan hij vergoeding vordert, heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Het door de werknemer te bewijzen oorzakelijk verband tussen de werkzaamheden en die schade moet in beginsel worden aangenomen indien de werkgever heeft nagelaten de maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden dergelijke schade lijdt. Toepassing van de bovengenoemde rechtsregels houdt in: 
a. dat de werknemer stelt, en zo nodig bewijst, dat hij gedurende zijn werkzaamheden is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen; 
b. dat de werknemer stelt, en zo nodig aannemelijk maakt, dat hij lijdt aan een ziekte of gezondheidsklachten welke door die blootstelling kunnen zijn veroorzaakt. 

Deze regel drukt het vermoeden uit dat, indien de zojuist genoemde feiten komen vast te staan, de gezondheidsschade van de werknemer is veroorzaakt door de omstandigheden waarin deze zijn werkzaamheden heeft verricht. Dat vermoeden wordt ook gerechtvaardigd door hetgeen in het algemeen bekend is over de ziekte en haar oorzaken, alsook door de schending door de werkgever van de veiligheidsnorm die beoogt een en ander te voorkomen. Gelet daarop is voor dit vermoeden geen plaats in het geval het verband tussen de gezondheidsschade en de arbeidsomstandigheden te onzeker of te onbepaald is. 

4.4. 
Er kan in redelijkheid geen verschil van mening bestaan over de kwalificatie van ozon als een voor de gezondheid schadelijke stof. Dat blijkt bijvoorbeeld uit het Safety Data Sheet for Ozone (voorheen MSDS), dat als bijlage bij het rapport van de Inspectie SZW is gevoegd. De effecten van een acute blootstelling, zo blijkt uit die Safety Data Sheet, bestaan onder meer uit kortademigheid, droge keel, hoofdpijn. Met die klachten heeft [ verzoeker ] zich tot de huisarts en latere behandelaars gemeld. [ verzoeker ] heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat die acute klachten zijn veroorzaakt door de eenmalige expositie aan ozon. [ verweerder 2 ] en [ verweerder 1 ] hebben dat ook niet ontkend. 

4.5. 
Er is geen wetenschappelijk onderzoek bekend naar de effecten op de langere termijn van een eenmalige blootstelling aan hoge concentratie ozon. Om die reden heeft Rooijackers geen oordeel kunnen en willen geven over een medisch causaal verband tussen de klachten die [ verzoeker ] drie jaar na de eenmalige blootstelling nog ervaart en de inademing van ozon. Echter, het feit dat een medicus geen evidence-based medicine verklaring kan geven hoeft niet in de weg te staan aan het oordeel dat [ verzoeker ] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zijn klachten kunnen zijn veroorzaakt door de blootstelling aan hoge waardes ozon. In dat verband zijn de volgende omstandigheden van belang. 

4.5.1. 
Uit de overgelegde verklaring van de huisarts, die [ verzoeker ] al als patiënt kent sinds hij twee jaren oud is, volgt dat [ verzoeker ] nog nooit bij de huisarts is geweest in verband met klachten aan zijn luchtwegen. Op dat gebied heeft [ verzoeker ] dus een blanco voorgeschiedenis. Ook in de familie zijn volgens [ verzoeker ] geen longaandoeningen of allergieën bekend (Familieanamnese, pagina 4 van de rapportage van Rooijackers). 

4.5.2. 
Vaststaat dat de persisterende klachten waaraan [ verzoeker ] lijdt, weinig verschillen van de klachten die worden beschreven bij een acute blootstelling aan ozon. Het gegeven dat de klachten van [ verzoeker ] voortduren kan niet worden verklaard vanuit een onderliggende psychische diagnose (GGZ Veenendaal, 13 april 2015) en ook de diagnose Somatisch Onvoldoende Verklaarde Lichamelijke Klachten is verworpen (J.M. Geesken, 25 augustus 2015). 

4.5.3. 
Deze informatie (4.5.1 en 4.5.2) heeft Rooijackers tot de conclusie gebracht dat er wél een verband bestaat tussen het 'ongeval' en de klachten (zie vraag 2c, waar Rooijackers verklaart: 'de klachten van [ verzoeker ] vloeien wel voort uit het ongeval en zijn in zoverre hieraan gerelateerd, maar een causaal verband met ozon kan niet worden vastgesteld'). 

4.6. 
De kantonrechter is gelet op deze omstandigheden van oordeel dat [ verzoeker ] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zijn klachten door het ozoninademingsincident kunnen zijn veroorzaakt. Dat brengt nog niet mee dat de door [ verzoeker ] gevraagde verklaring voor recht kan worden toegewezen. Het juridisch causaal verband in de zin van artikel 150 Rv is nog niet door [ verzoeker ] bewezen; aan [ verweerder 2 ] en [ verweerder 1 ] zal immers eerst nog de gelegenheid moeten worden geboden om het zojuist aangenomen vermoeden te ontzenuwen. Als zij daarin slagen, dient [ verzoeker ] alsnog te bewijzen dat zijn klachten door het bedrijfsongeval zijn veroorzaakt. 

4.7.
[ verweerder 2 ] en [ verweerder 1 ] hebben-zich op het standpunt gesteld dat deze zaak zich niet leent voor behandeling in deelgeschil, omdat [ verzoeker ] heeft geweigerd inzage te geven in zijn gehele medische voorgeschiedenis. Dat standpunt is alvast niet juist, gelet op de overgelegde verklaring van de huisarts van 9 oktober 2018. Daarmee heeft [ verzoeker ] , mede gelet op de overige medische informatie uit het procesdossier, voldoende inzicht geboden in de relevante medische voorgeschiedenis. Verder is [ verzoeker ] sinds 2006 in dienst geweest van [ verweerder 1 ]. Voor zover zijn voorgeschiedenis, in afwijking van de verklaring van de huisarts, zou laten zien dat hij beperkt wordt wegens klachten aan de luchtwegen en verminderde inspanningstolerantie geldt dat [ verweerder 1 ] dat moet kunnen terugzien in het ziekteverzuimverleden, maar daarover heeft zij niets relevants naar voren gebracht. 

4.8. 
De vraag dringt zich thans op of er in het kader van deze deelgeschilprocedure ruimte is om [ verweerder 2 ] en [ verweerder 1 ] in de gelegenheid te stellen het vermoeden te ontzenuwen dat sprake is van een juridisch causaal verband tussen het ozoninademingsincident en de persisterende klachten van [ verzoeker ] . Uit de parlementaire geschiedenis van de wettelijke regeling van de deelgeschilprocedure volgt dat deze rechtsgang slechts beperkte ruimte biedt om feiten te onderzoeken; de rechter in een deelgeschil moet afwegen of de investering wordt gerechtvaardigd door de verwachting dat een minnelijke regeling tot stand komt. De nadere bewijs levering zal, gelet op de punten die tussen partijen in discussie zijn, naar het zich laat aanzien niet beperkt blijven tot het horen van een enkele getuige. Er zou aanleiding kunnen bestaan om Rooijackers nader te bevragen over zijn antwoord op vraag 2c (zie 4.5.3) of om nadere deskundigenonderzoek te verrichten, mede gelet op de aanbeveling van Rooijackers om neurotoxische effecten uit te sluiten. De kantonrechter is op grond daarvan van oordeel dat de bijdrage van de verzochte beslissing aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst niet opweegt tegen de kosten en het tijdsverloop van deze deelgeschilprocedure. 
De verzochte verklaring voor recht zal daarom op grond van het bepaalde bij artikel 1019z Rv worden afgewezen. 

4.9. 
Het oordeel dat op voorhand kan worden aangenomen dat [ verzoeker ] het verband tussen zijn klachten en het bedrijfsongeval heeft aangetoond, biedt onvoldoende rechtvaardiging om [ verweerder 2 ] en [ verweerder 1 ] tot betaling van voorschotten te veroordelen. Het staat immers op dit moment niet vast dat zij, na (tegen)bewijs, tot betaling van een hoger bedrag aan schadevergoeding dienen over te gaan dan het tot dusverre betaalde bedrag van € 85.000,00. Een financiële noodzaak daartoe is door [ verzoeker ] evenmin gesteld. Daarom wordt het verzoek van [ verzoeker ] om betaling van een aanvullend voorschot van € 15.000,00 afgewezen. Ook het verzoek voortaan voor het verdere vervolg van de schaderegeling tijdig zorg te dragen voor de voldoening van adequate aanvullende voorschotten ter dekking van de door [ verzoeker ] te lijden schade wegens VAV leent zich niet voor toewijzing. 

4.10. 
[ verzoeker ] heeft verzocht om [ verweerder 2 ] en [ verweerder 1 ] te veroordelen tot betaling van de openstaande buitengerechtelijke incassokosten ter hoogte van € 1.222,27. [ verweerder 2 ] en [ verweerder 1 ] hebben daartegen het verweer gevoerd dat de buitengerechtelijke incassokosten inmiddels tot een bedrag van € 24.358,75 aan [ verzoeker ] is vergoed. Afgezet tegen het tot heden betaalde bedrag aan schadevergoeding van € 85.000,00, zo stellen [ verweerder 2 ] en [ verweerder 1 ] , ontstaat er een 
wanverhouding tussen het schadebedrag en de buitengerechtelijke incassokosten. 

4.10.1. 
De kantonrechter stelt voorop dat bij de beoordeling van de hoogte van de buitengerechtelijke kosten niet alleen dient te worden gekeken naar de verhouding tussen die kosten en de omvang van de schade, maar ook rekening dient te worden gehouden met onder meer de aard van de door het slachtoffer geleden schade, maar ook rekening dient te worden gehouden met de door de rechtsbijstandverlener verrichte werkzaamheden en de complexiteit van de zaak. Wanneer de verhouding tussen de buitengerechtelijke kosten en de omvang van de schade namelijk de enige factor van belang zou zijn, heeft dit als ongewenste consequentie dat de mogelijkheid op rechtsbijstand voor een slachtoffer met beperkte schade ernstig wordt beperkt, omdat nagenoeg alle kosten daarvan per definitie voor eigen rekening zouden komen. 

4.10.2. 
In dit geval heeft [ verzoeker ] naar het oordeel van de kantonrechter voldoende feitelijk onderbouwd dat het bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten aan de dubbele redelijkheidstoers uit artikel 6:96 BW voldoet. [ verzoeker ] heeft een overzicht buitengerechtelijke incassokosten en bijbehorende correspondentie overgelegd, waarbij [ verweerder 2 ] heeft erkend dat betalingen niet steeds binnen de gestelde betalingstermijnen zijn voldaan. Dat [ verweerder 2 ] al een aanzienlijk bedrag aan buitengerechtelijke kosten heeft voldaan, laat onverlet dat de gestelde en niet betwiste extra werkzaamheden hebben plaatsgevonden, waarvan betaling gerechtvaardigd is. De kantonrechter zal [ verweerder 2 ] en [ verweerder 1 ] dan ook veroordelen tot betaling van het bedrag van € 1.222,27. 

4.11. 
De kantonrechter begroot de kosten van de deelgeschilprocedure op grond van artikel 1019aa Rv, tenzij de deelgeschilprocedure volstrekt onnodig of onterecht is ingesteld. De kantonrechter is van oordeel dat van dat laatste geen sprake is geweest. Verder hebben [ verweerder 1 ] en [ verweerder 2 ] ter zitting erkend dat de urenverantwoording van [ verzoeker ] gemachtigde reëel is. Er bestaat daarom geen reden om [ verzoeker ] niet te volgen in de begrote proceskosten ter hoogte van € 8.951,91, vermeerderd met € 476,00 wegens griffierecht. 

5. De beslissing 

5.1. 
veroordeelt [ verweerder 2 ] en [ verweerder 1 ] hoofdelijk, op die manier dat wanneer de een betaalt de ander in zoverre zal zijn bevrijd, tot betaling van een bedrag van € 1.222,27 ten titel van buitengerechtelijke incassokosten; 

5.2. 
veroordeelt [ verweerder 2 ] en [ verweerder 1 ] hoofdelijk, op die manier dat wanneer de een betaalt de ander in zoverre zal zijn bevrijd, in de proceskosten ter hoogte van € 9.427,91; 

5.3. 
wijst het verzoek voor het overige af. 

Met dank aan mr. F.A. Janse, Janse Advocaten, voor het inzenden van deze uitspraak. Citeerwijze: www.letselschademagazine.nl/2018/rbove-191118