RBROT 040621 onduidelijkheden rond aansprakelijkheid wg-er tzv blootstelling aan gevaarlijke stof; volgt mondelinge behandeling

RBROT 040621 onduidelijkheden rond aansprakelijkheid wg-er tzv blootstelling aan gevaarlijke stof; volgt mondelinge behandeling

2.
De feiten

2.1.
[gedaagde] is een onderneming die diensten aanbiedt op het gebied van veiligheid in onder andere de petrochemische sector.

2.2.
[eiseres] heeft vanaf oktober 2011 als uitzendkracht gewerkt bij [gedaagde] . Op 1 mei 2013 is zij bij [gedaagde] in dienst getreden als Brandveiligheidswacht voor 40 uur per week.

2.3.
[gedaagde] heeft [eiseres] onder meer ingezet bij Shell Pernis, waar vervuilde persoonlijke beschermingsmiddelen (hierna: PBM’s) worden ingenomen, schoongemaakt en vervolgens weer worden uitgedeeld.

2.4.
In de eerste week van juli 2018 is aan het einde van een werkdag een lading besmette/bevuilde PBM’s binnengebracht in de werkruimte van [eiseres] . [eiseres] heeft de volgende ochtend een aantal uren gewerkt in de ruimte waar de vervuilde PBM’s lagen.

2.5.
[eiseres] heeft zich op 9 juli 2018 ziekgemeld. Zij heeft vanaf december 2018 in beperkte mate aangepaste werkzaamheden bij [gedaagde] uitgevoerd, maar heeft haar werkzaamheden niet volledig kunnen hervatten. Op 13 mei 2020 heeft het UWV geoordeeld dat [gedaagde] voldoende heeft gedaan om [eiseres] te re-integreren, dat hiermee geen resultaat is bereikt maar dat er geen sprake is van een tekortkoming.

2.6.
Longarts dr. [naam longarts 1] (hierna: [naam longarts 1] ) heeft de huisarts van [eiseres] op 30 januari 2019 onder meer het volgende geschreven:

“ Conclusie :

Beeld is compatibel met een vooralsnog onbehandeld astma bronchiale, geen uitgesproken allergische component en geen perifere bloed eosinofielie Adult onset astma bronchiale, in ieder geval beroepsgerelateerd, Onderscheid tussen work exacerbated astma en beroepsastma tgv blootstelling aan irritantia (irritant induced astma) is niet met zekerheid te maken”

2.7.
[eiseres] heeft [gedaagde] per brief van 15 mei 2019 aansprakelijk gesteld voor haar gezondheidsschade.

2.8.
Bedrijfsarts [naam bedrijfsarts] (hierna: [naam bedrijfsarts] ) heeft [eiseres] op 24 juli 2019 onder andere het volgende gemaild:

“[ ... ]De blootstelling die tot ziekmelding heeft geleid en de door haar beschreven klachten waren niet van dien aard dat zij tot een bezoek aan de SEH of een ziekenhuisopname hebben geleid. Daarmee is het onwaarschijnlijk dat genoemde blootstelling dusdanig hoog is geweest dat zij tot een acuut astma zou kunnen hebben geleid (een Reactive Airways Dysfunction Syndrome - RADS - Acute IIA).

Of de anamnestisch jarenlange, regelmatige, blootstelling aan irritatieve chemicaliën de astma van betrokkene heeft 1 veroorzaakt, is niet te bewijzen. Dat dergelijke blootstellingen toename van luchtwegklachten bij de (onbehandelde) astma hebben veroorzaakt is zeer aannemelijk. Haar anamnestisch genoemde klacht van koorts kan niet worden verklaard uit de toename van haar astma. Mogelijk is een andere longaandoening aan de orde geweest, zoals bijvoorbeeld metaaldampkoorts of een infectie. Dat is nu niet meer te achterhalen. [ ... ]”

2.9.
De aansprakelijkheidsverzekeraar van [gedaagde] , MS Amlin Insurance SE (hierna: MS Amlin), heeft MEDAS (Medisch Advies Schadeclaims) ingeschakeld als medisch adviseur. Verzekeringsarts [naam verzekeringsarts] (hierna: [naam verzekeringsarts] ), werkzaam bij MEDAS, heeft MS Amlin onder meer het volgende geschreven:

op 29 juli 2019:

“[ ... ] Er valt daarom op basis van deze stukken niet uit te sluiten dat de astma verband houdt met de blootstelling. Echter vind ik dit niet erg waarschijnlijk. Ten eerste gaat het om uiteenlopende en aspecifieke klachten die niet volledig vanuit het ziektebeeld astma kunnen worden verklaard. Ten tweede zou er wanneer het gaat om niet-allergisch astma verwacht worden dat andere werknemers in min of meerdere mate vergelijkbare klachten gehad zouden hebben.”

en op 18 februari 2020:

“De voorgeschiedenis vermeldt bronchiale hyperreactiviteit in 2013. Zij rookt sinds zeven jaar vijf sigaretten per dag, daarvoor gelegenheidsroker. Zij zegt nu aan het minderen te zijn, zit op twee per dag, dit is stressgerelateerd.

[ ... ]

Uit de informatie van de longarts blijkt dat deze in 2019 heeft vastgesteld dat er sprake is van een allergisch astma met bronchiale hyperreactiviteit. Deze diagnose is ook in 2013 al gesteld en bestond dus al ten tijde van de blootstelling. Ten tweede blijkt uit de informatie van de longarts dat zij in ieder geval tot 2019 gerookt heeft. Het is aangetoond dat door roken de bronchiale hyperreactiviteit toeneemt. Er is dus een alternatieve verklaring voor het ontstaan van de klachten.

Dit betekent overigens niet dat geheel uitgesloten kan worden dat de klachten veroorzaakt zijn door de onbekende blootstelling, maar dit maakt het mijns inziens wel minder waarschijnlijk. [ ... ]”

2.10.
Medisch adviseur [naam medisch adviseur] (hierna: [naam medisch adviseur] ), geschakeld door [gedaagde] , heeft in een brief van 16 juli 2020 onder meer het volgende geschreven:

“In anamnestische zin vermeldt betrokkene blootstellingsincidenten met gezondheidseffecten in 2012, 2013 en 2015. Ik beschik over een keuring voor brandwacht inclusief het dragen van ademlucht d.d. 15.02.2018. De longfunctietest is redelijk. De conditietest middels fietsergometrie wordt uitstekend genoemd.

[ ... ] Opvallend is dat betrokkene op 10.07.2018 bij de huisarts komt met klachten van hoofdpijn en verkoudheid die op dat moment al drie weken aan de orde zijn. Over het ons bezighoudende voorval met mogelijke blootstelling aan chemicaliën door vervuilde PBM’s wordt niets vermeld.

[…] [naam longarts 1] vermeldt in zijn conclusie niet dat betrokkene overgevoelig is voor huisstofmijt. Dat gegeven zou mogelijk kunnen passen bij de tweede mogelijkheid, dat de blootstelling aan chemicaliën een exacerbatie [ktr: snelle verslechtering van de conditie] heeft veroorzaakt. Deze analyse is echter niet in overeenstemming met hetgeen de huisarts in zijn journaal d.d. 10.07.2018 noteert. De diagnose werd gesteld op bijholteontsteking of sinusitis en waarbij de mogelijke blootstelling in het geheel niet wordt genoemd. [ ... ]”

2.11.
Longarts dr. [naam longarts 2] , ingeschakeld door [gedaagde] , heeft in een brief van 15 juli 2020 op basis van geanonimiseerde stukken het volgende geconcludeerd:

“Bij betrokkene is sprake van astma, waarbij niet duidelijk is of er sprake is van onderliggende allergie. In de stukken wordt zowel van niet-allergisch astma (longarts OLVG) als allergisch (aanhaling van longarts Ikazia) gesproken. Het astma bestaat hoogstwaarschijnlijk sinds 2013, en mogelijk al eerder. De ziektegeschiedenis suggereert inadequate behandeling in de periode 2013-2019 (antibiotica in plaats van anti-astmatische behandeling). Zowel allergische factoren (als betrokkene een allergisch astma heeft (huisstofmijt?)), als roken, als blootstelling aan prikkelende stoffen (gassen) kunnen een bestaand astma verergeren. Het is aldus onwaarschijnlijk dat het astma bij betrokkene (enkel en alleen) door blootstelling aan prikkelende stoffen op haar werk is ontstaan.”

2.12.
Het UWV heeft bij brief van 25 juni 2020 vastgesteld dat [eiseres] 31,03% arbeidsongeschikt is en heeft haar aanvraag tot toekenning van een WIA-uitkering afgewezen.

3.
De vordering

3.1.
[eiseres] vordert - na vermeerdering van eis om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

primair:
a. a) voor recht te verklaren dat [gedaagde] haar zorgplicht ex artikel 7:658 BW heeft geschonden en aansprakelijk is voor de al geleden en nog te lijden schade van [eiseres] die daarvan het gevolg is;
b) [gedaagde] te veroordelen aan [eiseres] te betalen alle inkomens- en pensioenschade, nader te bepalen, waaronder:
• het verschil tussen het per 9 juli 2019 (ingaan tweede ziektejaar) aan [eiseres] betaalde loon (70%) en 100% van haar loon, te weten een bedrag van € 7.336,06 bruto over de periode van 9 juli 2019 tot en met 30 april 2020, te vermeerderen met andere emolumenten;
• 100% van het loon van [eiseres] te vermeerderen met 8% vakantiebijslag en andere emolumenten zolang de arbeidsovereenkomst voortduurt en [gedaagde] gehouden is tot betaling van loon;
• de wettelijke verhoging van 50% en wettelijke rente over voorgaande bedragen;
• het verschil tussen een eventuele WIA-uitkering en/of WW-uitkering of lager loon elders na het eindigen van de loondoorbetalingsverplichting tijdens arbeidsongeschiktheid van [eiseres] en 100% van haar loon bij [gedaagde] (inclusief eventuele indexaties en cao-verhogingen) tot de AOW-gerechtigde leeftijd van [eiseres] ;
• pensioenschade van [eiseres] ;

en [gedaagde] te veroordelen tot betaling van:
c) € 2.500,- wegens schenden van het beginsel van goed werkgeverschap door de blootstelling en de als gevolg daarvan ontstane klachten van [eiseres] niet te melden bij Inspectie SZW, waardoor zij extra kosten heeft moeten maken in het kader van haar rechtspositie;
d) € 10.000,- aan immateriële schadevergoeding;
e) € 900,- ex btw aan door MS Amlin toegezegde vergoeding ex artikel 6:96 BW voor het (tweemaal) opvragen van de medische informatie;
f) [gedaagde] te veroordelen tot in staat stellen van het volgen van de in het kader van de re-integratie geadviseerde scholing in het kader van het tweede spoor en deze kosten voor haar rekening te nemen;
g) [gedaagde] te veroordelen tot betaling van € 9.004,66 aan buitengerechtelijke kosten tot en met april 2020, te vermeerderen met de kosten sindsdien, alsmede de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

Subsidiair:
h) voor het geval het primaire (nog) niet kan worden toegewezen, verzoekt [eiseres] om bij wijze van tussenvonnis - op kosten van [gedaagde] - ex art. 194 Rv een gerechtelijke deskundige te benoemen die kan beschrijven aan welke stoffen [eiseres] is blootgesteld en de mogelijke gevolgen daarvan en/of in hoeverre er een kans is dat haar huidige klachten zijn veroorzaakt of verergerd door de blootstelling;
i. i) ex artikel 22 en 843a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering [gedaagde] te verplichten tot overleggen van bewijzen waaruit blijkt aan welke gevaarlijke stoffen [eiseres] is blootgesteld en tot afgifte van de rapportage van Inspectie SZW;
j) [gedaagde] te veroordelen tot de kosten van deze procedure;

Overig:

[gedaagde] te veroordelen tot betaling van:
k) € 6.282,38 bruto aan ten onrechte tijdens ziekte niet betaalde overwerkvergoedingen en shifturen, te vermeerderen met 50% wettelijke verhoging en wettelijke rente;
l) € 8.200,- aan openstaande verlofuren (500);
m) de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente;
n) de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.2.
[eiseres] baseert haar vordering op de aansprakelijkheid van [gedaagde] als werkgever (artikel 7:658 lid 2 BW). [eiseres] stelt in dit verband dat zij tijdens haar werk meerdere dagen inpandig is blootgesteld aan onbekende petrochemische afvalproducten, waardoor zij gezondheidsschade heeft opgelopen. [eiseres] stelt voorts dat zij ook in 2013 en in 2015 blootgesteld is geweest aan schadelijke stoffen. Voor zover [gedaagde] het arbeidsongeval niet heeft gemeld bij de Inspectie SZW, heeft zij gehandeld als slecht werkgever (in strijd met artikel 7:611 BW) en onrechtmatig gehandeld (6:162 BW), waardoor [eiseres] hoge juridische kosten heeft moeten maken en zij geschaad is in haar mogelijkheden om haar rechtspositie te kunnen bepalen.

3.3.
[gedaagde] erkent dat [eiseres] begin juli 2018 is blootgesteld aan (onbekende) petrochemische stoffen, maar zij betwist dat de door [eiseres] gestelde klachten het gevolg zijn van deze blootstelling. Subsidiair stelt [gedaagde] zich op het standpunt dat een deskundigenbericht door een longarts moet plaatsvinden.

Voor zover er al een relatie is tussen de gestelde klachten en de blootstelling, doet [gedaagde] een beroep op eigen schuld (artikel 6:101 BW), in die zin dat sprake is van omstandigheden die voor rekening van [eiseres] komen, te weten pre-existente klachten en roken. Ook doet [gedaagde] in dat geval een beroep op proportionele aansprakelijkheid.

[gedaagde] betwist de (hoogte van de) gestelde schade en de buitengerechtelijke kosten.

[gedaagde] concludeert verder tot afwijzing van de vordering tot het overleggen van de melding en de rapportage van de Inspectie SZW en bewijzen waaruit blijkt aan welke gevaarlijke stoffen [eiseres] is blootgesteld. [gedaagde] voert in dit kader aan dat zij niet meer heeft kunnen achterhalen om welke stof het gaat en dat zij het incident niet als meldingsplichtig heeft aangemerkt.

3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna verder ingegaan, voor zover nodig.

4.
De beoordeling

Artikel 7:658 BW

4.1.
[eiseres] stelt dat [gedaagde] aansprakelijk is voor schade aan haar gezondheid. De kantonrechter moet dan in de eerste plaats beoordelen of de gezondheidsklachten van [eiseres] zijn veroorzaakt in de uitoefening van haar werkzaamheden, door de blootstelling aan schadelijke stoffen.

4.2.
Op grond van artikel 7:658 lid 1 BW is de werkgever verplicht om de lokalen, werktuigen en gereedschappen waarin of waarmee hij de arbeid doet verrichten, op zodanige wijze in te richten en te onderhouden en voor het verrichten van de arbeid zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. Lid 2 van dit artikel bepaalt dat de werkgever jegens de werknemer aansprakelijk is voor de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt, tenzij hij aantoont dat hij de op hem rustende zorgplicht is nagekomen of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. [gedaagde] stelt niet dat sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid.

4.3.
Het is in het kader van de toepassing van artikel 7:658 BW in beginsel aan de werknemer om te bewijzen dat de schade in de uitoefening van het werk is ontstaan en dus dat er een causaal verband bestaat tussen de werkzaamheden en de schade. Wanneer de werknemer echter in de uitoefening van zijn werkzaamheden is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke omstandigheden en schade aan zijn gezondheid heeft opgelopen, moet het door de werknemer te bewijzen oorzakelijk verband tussen de werkzaamheden en die schade in beginsel worden aangenomen indien de werkgever heeft nagelaten de maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden dergelijke schade lijdt. Dit is de zogeheten omkeringsregel. Voor de toepassing van deze regel is nodig dat de werknemer niet alleen stelt en zo nodig bewijst dat hij zijn werkzaamheden heeft moeten verrichten onder omstandigheden die schadelijk kunnen zijn voor zijn gezondheid, maar ook dat hij stelt en zo nodig aannemelijk maakt dat hij lijdt aan gezondheidsklachten die daardoor kunnen zijn veroorzaakt (zie onder meer HR 17 november 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA8369). De Hoge Raad heeft in het arrest van 7 juni 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BZ1717) in aanvulling hierop bepaald dat deze regel het vermoeden uitdrukt dat gezondheidsschade van de werknemer is veroorzaakt door de omstandigheden waarin deze zijn werkzaamheden verricht. Dat vermoeden wordt gerechtvaardigd door hetgeen in het algemeen bekend is omtrent de ziekte en haar oorzaken, alsook door de schending door de werkgever van de veiligheidsnorm die beoogt een en ander te voorkomen. Gelet daarop is voor dat vermoeden geen plaats in het geval het verband tussen de gezondheidsschade en de arbeidsomstandigheden te onzeker of te onbepaald is.

Blootstelling

4.4.
In deze zaak staat vast dat [eiseres] begin juli 2018 op haar werkplek meerdere uren is blootgesteld aan een onbekende petrochemische stof. [eiseres] stelt ook dat zij al eerder, in 2013 en 2015, is blootgesteld aan ongezonde gassen/lucht tijdens haar werk en dat zij zich toen ook heeft ziekgemeld met klachten aan haar luchtwegen, koorts, hoofdpijn en zware irritatie aan haar ogen, neus en keel. [gedaagde] betwist dit. [eiseres] heeft haar stelling op dit punt onvoldoende onderbouwd. Zij verwijst weliswaar naar de brief van [naam medisch adviseur] van 16 juli 2020, maar [naam medisch adviseur] schrijft hierin slechts wat [eiseres] hem heeft verteld. Een andere onderbouwing van haar stelling geeft [eiseres] niet, ondanks de betwisting door [gedaagde] . Dat [eiseres] bij haar werkzaamheden voor [gedaagde] al eerder is blootgesteld aan schadelijke stoffen, kan daarom niet worden vastgesteld.

Causaal verband

4.5.
[naam longarts 1] heeft vastgesteld dat bij [eiseres] sprake is van ‘adult onset astma bronchiale’. De astma is volgens [naam longarts 1] beroepsgerelateerd. Uit zijn motivering is niet zondermeer af te leiden op basis waarvan hij dit concludeert. In de brief staat de voorgeschiedenis van [eiseres] opgenomen, maar deze voorgeschiedenis is blijkens de brief opgesteld door [eiseres] zelf; uit de brief volgt niet dat [naam longarts 1] de beschikking had over medische gegevens over de voorgeschiedenis van [eiseres] .

4.6.
Uit de informatie die [eiseres] overlegt, wordt afgeleid dat bepaalde ‘agentia’ (stoffen die een infectie, allergie of toxiciteit kunnen veroorzaken) beroepsastma kunnen veroorzaken en bestaand astma kunnen verergeren. In deze zaak is onbekend aan welke stof [eiseres] precies is blootgesteld. Dat dit ten tijde van de blootstelling niet bekend was en ook niet nader is onderzocht, kan [gedaagde] in verband met de op haar rustende zorgplicht weliswaar worden verweten, maar dit vormt onvoldoende grond om daarom aan te nemen dat de blootstelling heeft geleid tot de klachten van [eiseres] , ook gelet op het volgende.

4.7.
[naam bedrijfsarts] schrijft in haar brief van 24 juli 2019 dat er waarschijnlijk geen sprake is geweest van acute astma, omdat [eiseres] niet direct na de blootstelling naar de SEH (spoedeisende eerste hulp) is geweest en zij ook niet in het ziekenhuis is opgenomen. Ook de huisarts heeft niet genoteerd dat de klachten van [eiseres] zijn ontstaan na een blootstelling op het werk, aldus [naam medisch adviseur] , en er bestaat onduidelijkheid over wat [eiseres] wanneer aan de huisarts heeft verteld over hoe lang zij al klachten had.

[naam bedrijfsarts] schrijft verder dat het aannemelijk is dat jarenlange, regelmatige blootstelling aan irritatieve chemicaliën toename van luchtwegklachten heeft veroorzaakt, maar [eiseres] onderbouwt niet dat sprake is geweest van jarenlange, regelmatige blootstelling. De enkele verwijzing naar veilige grenswaarden die in de loop van de tijd door de overheid worden aangepast en strenger worden, is onvoldoende om vast te kunnen stellen dat [eiseres] geregeld is blootgesteld aan schadelijke stoffen. [eiseres] stelt weliswaar dat (ten minste) twee eerdere incidenten hebben plaatsgevonden, maar zoals hiervoor al is overwogen, kan dit in deze procedure niet worden vastgesteld bij gebrek aan onderbouwing.

Zowel [naam bedrijfsarts] als [naam verzekeringsarts] merken op dat [eiseres] ook klachten heeft die niet (volledig) kunnen worden verklaard vanuit de diagnose astma. [naam verzekeringsarts] en Janssen merken verder op dat al in 2013 sprake was van hyperreactiviteit van de longen/bronchiën en dat [eiseres] al jarenlang in meer of mindere mate rookt, wat kan leiden tot verergering van een bestaand astma, aldus Janssen. Zowel [naam medisch adviseur] als Janssen wijzen nog op de overgevoeligheid voor huisstofmijt, waar [naam longarts 1] in zijn rapport geen rekening mee houdt en wat ook kan leiden tot verergering van longklachten. [eiseres] betwist de relevantie van het rapport van Janssen, omdat de vraagstelling aan hem niet in lijn is met de rechtspraak over gevaarlijke stoffen. Janssen laat zich echter niet uit over de bewijslastverdeling maar slechts over het mogelijke causale verband tussen de blootstelling en de klachten van [eiseres] . Zijn rapport is daarom in zoverre mede relevant voor de vraag die in deze procedure moet worden beantwoord.

[eiseres] stelt nog dat uit de medische keuring op 15 februari 2018 volgt dat haar conditie op dat moment uitstekend was. [naam medisch adviseur] haalt dit inderdaad aan, maar schrijft ook de dat longfunctietest op dat moment (slechts) redelijk is.

4.8.
Gelet op alle hiervoor genoemde factoren is op dit moment nog niet vast te stellen of er een relatie is tussen de blootstelling en het ontstaan of de toename van de klachten van [eiseres] .

Vervolg van de procedure

4.9.
Voordat de kantonrechter overgaat tot een verdere beoordeling, wil zij nog een aantal zaken met partijen bespreken. Zo is er op dit moment nog geen volledig inzicht in de medische gegevens en de medische voorgeschiedenis van [eiseres] en in haar huidige situatie. Ook is het de kantonrechter niet duidelijk of [eiseres] zich op het standpunt stelt dat haar huidige gezondheidsklachten volledig zijn ontstaan dan wel zijn verergerd door de blootstelling begin juli 2018 of dat deze klachten volgens haar zijn ontstaan in de loop van de jaren waarin zij voor [gedaagde] heeft gewerkt. Een ander onderwerp dat tijdens de mondelinge behandeling aan de orde zal komen is de mogelijke bereidheid van partijen om tot een schikking te komen dan wel, als partijen verder willen procederen, of een deskundige moet worden benoemd om nader onderzoek te doen.

4.10.
Om bovenstaande zaken te bespreken zal er een mondelinge behandeling worden bepaald. Partijen dienen voor het bepalen van de datum van de mondelinge behandeling hun verhinderdata op te geven. Daartoe wordt de zaak verwezen naar de hierna te melden rolzitting.ECLI:NL:RBROT:2021:4711