GHDHA 210420 eigenaar eiland aansprakelijk voor val vanwege onder het gras verscholen "sinkhole" vlak voor beschoeiing; eiland is geen opstal, beschoeiing wel, geen ES

GHDHA 210420 eigenaar eiland aansprakelijk voor val vanwege onder het gras verscholen "sinkhole" vlak voor beschoeiing; eiland is geen opstal, beschoeiing wel, geen ES

De feiten
1. Het hof gaat uit van de door de rechtbank in het vonnis (geen publicatie bekend, red. LSA LM) vastgestelde feiten, nu deze niet in geschil zijn. Het gaat om de navolgende feiten.

1.1.
[appellante] is eigenaar van een eiland in de Vinkeveense Plassen (hierna: het eiland) met een daarop geplaatst vakantiehuis. Het eiland is een langwerpige strook veen in het water, ontstaan door turfwinning en door het wegzuigen van omringend zand. Het eiland is verduurzaamd door het aanleggen van een houten beschoeiing. Het eiland is ingezaaid met gras.

1.2.
[appellante] is tegen wettelijke aansprakelijkheid verzekerd bij Reaal Schadeverzekeringen N.V.

1.3.
[geïntimeerde] drijft als zelfstandige zonder personeel een onderneming in buitensportactiviteiten. [geïntimeerde] is bevriend met de partner van [appellante].

1.4.
Op 20 juli 2016 hebben [geïntimeerde] en zijn toenmalige partner mevrouw [naam] (hierna: [toenmalige partner]) op uitnodiging van [appellante] en haar partner het eiland bezocht. Zij hebben op het eiland met zijn vieren geluncht en gerecreëerd in het omliggende water.

1.5.
Tijdens het bezoek is [appellante] onverwacht naar het vaste land geroepen voor haar werk. Zij is door haar partner met een boot aan land gebracht. [geïntimeerde] en [toenmalige partner] zijn op het eiland achtergebleven.

1.6.
Toen [geïntimeerde] en [toenmalige partner] alleen op het eiland waren, is een luchtbed van [appellante] het water op gewaaid. [geïntimeerde] heeft getracht vanaf de walkant in het water te duiken om het luchtbed te pakken. [geïntimeerde] is daarbij plotseling met zijn linkerbeen tot aan de knie in een kuil vlak voor de beschoeiing (hierna: de sinkhole) gezakt en vast blijven zitten, waarbij hij voorover in het water is geklapt en onder water is verdwenen. Deze gebeurtenis wordt hierna aangeduid als ‘het ongeval’. De sinkhole was vóór het ongeval niet zichtbaar door het gezaaide gras.

1.7.
[geïntimeerde] is met behulp van [toenmalige partner] het water uitgekomen. Opgeroepen ambulancepersoneel heeft [geïntimeerde] op het eiland medisch behandeld en hem vervolgens naar het ziekenhuis vervoerd voor nadere medische behandeling.

1.8.
Als gevolg van het ongeval heeft [geïntimeerde] ernstig knieletsel opgelopen. Het tibiaplateau van de knie van [geïntimeerde] is als gevolg van het ongeval verbrijzeld.

1.9.
In januari 2018 is bij [geïntimeerde] een knieprothese geplaatst.

Het geschil in eerste aanleg
2. [geïntimeerde] heeft – samengevat – gevorderd de veroordeling van [appellante] tot:

- vergoeding van de door [geïntimeerde] als gevolg van het ongeval geleden en te lijden schade, nader op te maken bij staat;

- vergoeding aan [geïntimeerde] van € 3.567,05 aan buitengerechtelijke incassokosten;

- voldoening aan [geïntimeerde] van een voorschot op de door [geïntimeerde] geleden schade ten belope van € 40.000,-

- betaling van de proceskosten, waaronder nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.

3. [appellante] heeft de vordering van [geïntimeerde] betwist.

4. Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vordering van [geïntimeerde] grotendeels toegewezen. Zij heeft hiertoe – samengevat – geoordeeld als volgt.

De rechtbank merkt het eiland aan als opstal in de zin van artikel 6:174 BW. Aan het eiland mocht de eis worden gesteld dat er bij de beschoeiing geen (onder gras verscholen) diepe kuilen aanwezig waren waarin men kan wegzakken. Het eiland voldeed ten tijde van het ongeval niet aan deze eis. Het ongeval dat [geïntimeerde] is overkomen, vormt de verwezenlijking van een hieraan gebonden gevaar. De rechtbank is op grond hiervan van oordeel dat [appellante] aansprakelijk is voor de schade die [geïntimeerde] als gevolg van het ongeval heeft geleden. Het is de rechtbank op basis van de beschikbare informatie niet mogelijk de schade als gevolg van het ongeval te begroten. Derhalve spreekt zij een veroordeling uit tot schadevergoeding op te maken bij staat. De rechtbank heeft te weinig aanknopingspunten om de vermoedelijke minimale materiële schade te kunnen inschatten. Daarom heeft zij [appellante] niet veroordeeld tot voldoening van een voorschotbedrag ter zake van materiële schade. De rechtbank stelt het voorschot dat [appellante] aan [geïntimeerde] moet voldoen voor wat betreft immateriële schadevergoeding op € 4.500,- (geïndexeerd bedrag). De buitengerechtelijke kosten zijn afgewezen omdat het kosten betreft waarvoor de artikelen met betrekking tot de proceskosten een vergoeding plegen in te sluiten. [appellante] is als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg.

De beoordeling van het geschil in hoger beroep
5. De grief van [appellante] in principaal hoger beroep komt er in de kern op neer dat zij zich niet kan verenigen met het oordeel van de rechtbank dat het eiland waarop het vakantiehuisje staat is te beschouwen als een (gebrekkige) opstal in de zin van art. 6:174 BW. [appellante] heeft hiertoe, met verwijzing naar passages uit het Wilnis-arrest van de Hoge Raad en de daarbij behorende processtukken (HR ECLI:NL:HR:2010:BN623), samengevat het navolgende aangevoerd.

6. De legakkers in de Vinkeveense Plassen zijn zelf geen kunstmatige constructie. Het gebied waar deze plassen nu liggen, was vroeger land. De plassen zijn ontstaan door het afgraven van veen met veenstekers. Het natte veen werd op de kant opgeslagen op de zogeheten (overgebleven, niet-uitgegraven) legakkers. In de jaren zeventig en tachtig van de vorige eeuw werden voorts miljoenen kubieke meters zand uit die plassen weggezogen. Dit zand diende als ondergrond voor de Bijlmermeer en de aanleg van de A2. De legakkers zijn dus, gelet op deze geschiedenis, de overblijfselen van land dat er steeds geweest is; het land dat niet is afgegraven. De grond waaruit de legakker bestaat is dus niet tot stand gekomen, deze grond was er al, zij het dat die grond ooit omringd was door land en nu door water. De legakker was en is een stuk grond en niet een opgespoten eiland. Betwist wordt dat de legakker is ontstaan door menselijk ingrijpen, welk ingrijpen heeft bijgedragen aan de (duurzame) bestemming of functie van dat werk. Als tot uitgangspunt zou worden genomen dat de legakker is ontstaan door uitgraving, dan heeft dat menselijk ingrijpen niet bijgedragen aan de (duurzame) bestemming of functie van de legakker als droogplaats voor veen. Het decennia later aanbrengen van beschoeiing en beplanting om te kunnen recreëren op de legakkers, dient ter voorkoming van het afkalven en derhalve tot het in stand houden van de legakkers. Dat menselijk ingrijpen heeft niet bijgedragen aan het ontstaan van de legakkers, zodat dit buiten de reikwijdte valt van het begrip ‘werk’. Naar de mening van [appellante] kwalificeert haar stuk legakker niet als opstal, omdat er geen sprake is geweest van menselijk ingrijpen als gevolg waarvan haar grond is ontstaan. De huidige functie en bestemming van de legakker zijn althans zodanig, dat dit stuk grond - net als een 'normale' tuin, een ingepolderd gebied of een nieuwe woonwijk - weliswaar als onroerend kan worden beschouwd, maar niet als een werk in de zin van art. 6:174 lid 4 BW.

7. [geïntimeerde] heeft de grief van [appellante] in principaal appel weersproken.

8. Het hof oordeelt daarover als volgt.

Niet in geschil is dat voor de beantwoording van de vraag of het eiland van [appellante] is te beschouwen als een opstal in de zin van art. 6:174 BW de maatstaven van het Wilnis-arrest van de Hoge Raad dienen te worden aangelegd (ECLI:NL:HR:2010:BN6236). Tegen de desbetreffende rechtsoverweging 4.3 van het vonnis van de rechtbank is geen grief gericht, zodat ook het hof daarvan uit gaat.

9. Met [appellante] is het hof van oordeel dat het eiland als zodanig niet is te beschouwen als een opstal in de zin van art. 6:174 BW. Als niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist staat namelijk vast dat de grond waaruit het eiland bestaat altijd ter plaatse aanwezig is geweest en dat de oorspronkelijke bestemming en functie van het eiland die in het verleden door menselijk ingrijpen tot stand zijn gebracht (een legakker voor het drogen van in de omgeving gestoken turf), thans niet meer aanwezig zijn. Tegenwoordig heeft het eiland – onbetwist - de (duurzame) bestemming en functie van recreatie. Bovendien is het hof van oordeel dat de aangelegde beschoeiing, als kunstmatig element, op zichzelf onvoldoende is om te kunnen oordelen dat het eiland als geheel een opstal is in de zin van voormeld wetsartikel.

10. Hoewel de grief op de hiervoor genoemde gronden slaagt, leidt dit niet tot een andere uitkomst van het geschil. In verband met de (positieve zijde van de) devolutieve werking van het hoger beroep dient het hof alsnog de stellingen van [geïntimeerde] te beoordelen die de rechtbank onbesproken heeft gelaten en ook de stellingen die hij in hoger beroep ter onderbouwing van zijn vordering nog heeft aangevoerd. In dit verband geldt het navolgende.

11. [geïntimeerde] heeft ook aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat de beschoeiing van het eiland te beschouwen is als een werk dat duurzaam met de grond is verenigd in de zin van art. 6:174 BW. Die beschoeiing voldoet volgens [geïntimeerde] niet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen en levert daardoor gevaar voor personen op. Dat gevaar heeft zich hier heeft verwezenlijkt. Het hof verwijst onder meer naar de stellingen van [geïntimeerde] onder 27 van de inleidende dagvaarding in eerste aanleg, waarin besloten ligt dat de beschoeiing gebrekkig is. Het voorgaande is in hoger beroep verder uitgewerkt onder 11-13, 22 en 29 van de memorie van antwoord. In de memorie van antwoord onder 22 heeft [geïntimeerde] expliciet aangevoerd dat de beschoeiing is te beschouwen als een gebrekkige opstal in de zin van artikel 6:174 BW. Het hof volgt dus niet het door [appellante] tijdens het pleidooi ingenomen standpunt dat de vraag of de beschoeiing als zodanig een gebrekkige opstal is geen onderdeel vormt van het geschil. Daarbij komt dat ook in eerste aanleg bij de bespreking van de gebrekkigheid van het eiland de staat van de beschoeiing aan de orde is geweest. [appellante] is dus voldoende in de gelegenheid geweest zich over die beschoeiing uit te laten. Die gelegenheid was er – ten aanzien van de nieuwe stellingen in de memorie van antwoord – ook nog tijdens het pleidooi in hoger beroep. De advocaat van [appellante] is toen ook ingegaan op de vraag of de beschoeiing gebrekkig was.

12. Volgens [geïntimeerde] heeft de beschoeiing van het eiland onvoldoende gefunctioneerd waardoor de grond achter de beschoeiing kunnen wegspoelen. Deze beschoeiing dient ter bescherming van de oever van het eiland en beoogt te voorkomen dat de grond wegspoelt. Ter hoogte van de beschoeiing bevonden zich door het wegspoelen van grond onzichtbare kuilen waaronder de onderhavige sinkhole bij het trappetje, die een (reëel) valgevaar opleveren dat zich hier heeft verwezenlijkt, aldus [geïntimeerde].

13. [appellante] heeft een en ander niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist. [appellante] heeft weliswaar bij pleidooi aangevoerd “dat het maar de vraag is of de beschoeiing een opstal is”, maar heeft niet toegelicht waarom dat niet het geval zou zijn. De beschoeiing is immers een duurzaam met de grond (van het eiland) verenigd werk als bedoeld in art. 6:174 BW lid 4, net als bijvoorbeeld een damwand. [appellante] bestrijdt ook niet dat er op 20 juli 2016 sprake was van een gevaar, bestaande uit een (niet waarneembaar) gat langs de beschoeiing waardoor [geïntimeerde] ten val is gekomen, maar betwist alleen dat zij ten tijde van het ongeval met dat gevaar ter plaatse bekend was. Wetenschap van het gebrek is naar het oordeel van het hof echter geen vereiste voor het vestigen van aansprakelijkheid uit hoofde van art. 6:174 BW. Verder heeft [appellante] zelf voldoende kenbaar gemaakt dat (ten tijde van het ongeval) sprake was van een gebrekkige beschoeiing, en dat deze pas na het plaatsvinden van het ongeval is verbeterd. In haar inleiding bij de memorie van grieven heeft [appellante] immers gesteld dat zij destijds problemen ondervond als gevolg van een gebrekkige beschoeiing rondom het eiland. Het doel van beschoeiing is volgens haar dat deze bescherming biedt tegen het afkalven van de oever door het water. Aangezien de betreffende beschoeiing onvoldoende diepte had, ontstonden er achter die beschoeiing gaten onder de graszoden, aldus [appellante]. Het gebrek in de beschoeiing veroorzaakte dus gevaar voor personen in de vorm van sinkholes als de onderhavige. Tijdens de comparitie in eerste aanleg heeft [appellante] hierover verklaard: “Er zaten regelmatig gaten in de kant. Dit jaar is andere beschoeiing aangebracht. Er zaten te korte platen in, die gingen maar een klein stuk het water in. Nu zijn de platen verder in de grond gezet.” Het is niet relevant dat [appellante] niet is gestruikeld over de beschoeiing zelf; door het gebrek van de beschoeiing ontstond immers een gevaar in de vorm van gaten langs de beschoeiing. Daarmee is voldaan aan de vereisten van artikel 6:174 BW.

14. Dat [appellante] ten tijde van het ongeval adequate maatregelen zou hebben genomen om de gevaarlijke toestand (te weten de te korte beschoeiingsplaten waardoor niet waarneembare gaten achter die beschoeiing ontstonden) te voorkomen of dat het treffen van afdoende maatregelen redelijkerwijs niet van [appellante] te vergen was, is niet (gemotiveerd) gesteld, noch anderszins gebleken. Integendeel, [appellante] heeft zelf aangevoerd dat zij pas na het ongeval maatregelen heeft genomen waarvan zij hoopt dat deze het probleem van het wegspoelen van grond (en het optreden van gaten achter de beschoeiing) afdoende zullen ondervangen, te weten het plaatsen van een beschoeiing met meer diepte.

15. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [appellante] als eigenaar van een werk (de beschoeiing) dat duurzaam is verenigd met de grond (van haar eiland) uit hoofde van art. 6:174 BW jegens [geïntimeerde] aansprakelijk is voor het hem overkomen ongeval.

16. Van eigen schuld aan de zijde van [geïntimeerde] is geen sprake. Ook als [geïntimeerde] bekend was met “de mogelijkheid” van het bestaan van “niet steeds waarneembare gaten” onder de grasmat als gevolg van weggespoeld water (welke bekendheid door [geïntimeerde] overigens is betwist), levert dat geen eigen schuld op. Vast staat het eiland tegenwoordig bestemd is voor recreatie, waaronder zwemmen in het omliggende water. [geïntimeerde] behoefde er, als particulier bezoeker van het eiland, in redelijkheid niet op bedacht te zijn dat er vlakbij het trappetje dat het water in voerde een diep niet waarneembaar gat in de bodem achter de beschoeiing zou zitten, zoals blijkt uit de overgelegde foto die na het ongeval is genomen (productie 1 bij inleidende dagvaarding). Dat [geïntimeerde] het trappetje niet heeft gebruikt, maar rennend het water in is gesprongen om een weggewaaid luchtbed te achterhalen, is niet een zodanig ongebruikelijke of onverantwoordelijke handeling dat hij zich daarvan in redelijkheid had moeten onthouden. Uit de verklaring van [appellante] tijdens de comparitie van partijen in de eerste aanleg volgt dat springen in het water vanaf de oever van het eiland gebruikelijk is. Zij vertelde daarover: “Ik kan me voorstellen dat je rechtstreeks het water in springt. Ik hoor onze vriend, de heer Jongerius, zeggen dat hij ook altijd op die manier in het water springt. De sinkhole was vlakbij het trappetje.” Bij het pleidooi in hoger beroep is hier namens [appellante] nog aan toegevoegd dat de ernst van het gevaar dat [geïntimeerde] liep niet tot haar bewustzijn was doorgedrongen (pleitnota mr. Knoester onder 2.10). Dan valt naar het oordeel van het hof ook niet in te zien waarom de aanmerkelijke ernst van het gevaar van een sinkhole wel tot [geïntimeerde], die slechts te gast was op het eiland, had moeten doordringen.

17. De slotsom van het voorgaande is dat de principale grief niet kan leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis.

18. Het incidenteel appel van [geïntimeerde] heeft betrekking op de afwijzing door de rechtbank van de gevorderde buitengerechtelijke kosten. Ten aanzien daarvan geldt het navolgende.

19. Volgens [geïntimeerde] heeft zijn voormalige belangenbehartiger [naam belangenbehartiger] zich ingespannen om (met name de verzekeraar van) [appellante] te bewegen aansprakelijkheid te erkennen voor het ongeval en de schade voorlopig in kaart te brengen. Vervolgens heeft mr. Schirmeister, alvorens met de dagvaarding te beginnen, enkele pogingen gedaan om de verzekeraar ertoe te bewegen aansprakelijkheid te erkennen en met de schaderegeling een aanvang te nemen. [geïntimeerde] verwijst hierbij naar de specificatie van werkzaamheden die is overgelegd als productie 14 in eerste aanleg.

20. [appellante] heeft de incidentele grief weersproken.

21. Met betrekking tot de kosten van [naam belangenbehartiger] heeft [geïntimeerde] aan de hand van de overgelegde specificatie naar het oordeel van het hof genoegzaam aangetoond dat in de periode tot en met 9 oktober 2009 werkzaamheden zijn verricht die meer omvatten dan de werkzaamheden waarvoor de proceskostenveroordeling een vergoeding pleegt in te houden. Uit die specificatie blijkt onder meer dat medische informatie is opgevraagd en is gecorrespondeerd met de verzekeraar van de wederpartij. Het hof vindt het aantal door [naam belangenbehartiger] aan de behandeling bestede uren, als gespecificeerd, redelijk, gelet op het bijzondere karakter van deze zaak (opstalaansprakelijkheid in verband met een eiland dan wel de beschoeiing daarvan). Ook de hoogte van de gedeclareerde kosten van [naam belangenbehartiger] van in totaal € 3.158,- inclusief BTW komen het hof gezien de aard en omvang van deze letselschadezaak als redelijk voor. De kosten van [naam belangenbehartiger] komen dan ook voor toewijzing in aanmerking. De incidentele grief slaagt in zoverre.

22. Ten aanzien van de gevorderde kosten van de advocaat (mr. Schirmeister) geldt het volgende. [geïntimeerde] heeft ten aanzien van die kosten onvoldoende onderbouwd dat sprake is geweest van werkzaamheden die meer omvatten dan de kosten waarvoor de proceskostenveroordeling een vergoeding placht in te houden. Dat die werkzaamheden betrekking zouden hebben op meer dan een of enkele aanmaningen, dan wel meer dan de instructie van de zaak, blijkt niet uit de overgelegde stukken. Dit gedeelte van de vordering dient dan ook worden te afgewezen. In zoverre treft de incidentele grief geen doel.

23. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het bestreden vonnis met wijziging en aanvulling van gronden zal worden bekrachtigd. Het hof komt dan ook niet toe aan de overige grieven en evenmin aan de vordering van [appellante] tot terugbetaling van hetgeen op basis van het vonnis in eerste aanleg werd voldaan.

24. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het principaal hoger beroep. Nu het incidentele appel grotendeels slaagt, zal [appellante] eveneens worden veroordeeld in de kosten daarvan. De wettelijke rente over de proceskosten in principaal hoger beroep en de nakosten zullen eveneens worden toegewezen, met dien verstande dat de nakosten slechts eenmaal verschuldigd zijn (in het principaal hoger beroep). ECLI:NL:GHDHA:2020:843