Hof 's Gravenhage 170412 Wilnis; hof dient opnieuw te beslissen over de vraag of de kade voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mocht stellen

Hof 's Gravenhage 170412 Wilnis; hof dient opnieuw te beslissen over de vraag of de kade voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mocht stellen

Verdere beoordeling van het hoger beroep na cassatie 

1.  Kort samengevat gaat het in deze zaak om het volgende. Het Hoogheemraadschap is eigenaar en beheerder van de tussenboezemkade (verder: de kade), gelegen tussen de polder Groot-Mijdrecht en de omliggende ringvaart. De kade is een veendijk. In de nacht van 25 op 26 augustus 2003 is een gedeelte van de kade met een lengte van 60 meter, gelegen in de Gemeente, een aantal meters in de richting van de achterliggende woonwijk Veenzijde I te Wilnis verschoven. Hierdoor is ongeveer 230.000 m³ water via de ringvaart de polder Groot-Mijdrecht en de genoemde, daarin gelegen woonwijk in gestroomd. De Gemeente heeft bij de rechtbank Amsterdam gevorderd dat deze het Hoogheemraadschap zal veroordelen tot schadevergoeding, op te maken bij staat, op de grond dat het aansprakelijk is voor de als gevolg van de dijkverschuiving geleden schade, primair op grond van opstalaansprakelijkheid en subsidiair op grond van toerekenbaar tekortschieten in zijn verplichting tot onderhoud en beheer van de kade. De rechtbank heeft de vordering afgewezen op de grond dat niet is komen vast te staan dat de kade op 26 augustus is bezweken omdat deze niet voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen, en dat het Hoogheemraadschap niet beneden de zorg van een goed beheerder is gebleven. Het gerechtshof Amsterdam heeft de vordering toegewezen op de primaire grond. Het heeft daartoe, in de kern weergegeven, overwogen dat, gelet op de ratio en de strekking van artikel 6:174, eerste lid, BW, het Hoogheemraadschap als bezitter van de kade aansprakelijk is op de grond dat de kade niet voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mocht stellen, nu het gevaar van een kadeverschuiving zich heeft verwezenlijkt. 

2.  De Hoge Raad heeft de tegen dat oordeel aangevoerde klachten van het Hoogheemraadschap deels gegrond verklaard en daarom het arrest waarvan beroep vernietigd. Hij heeft daarbij voorop gesteld dat het bij artikel 6:174, eerste lid, BW gaat om veiligheidseisen en dat daarbij gedragsnormen als veiligheidsvoorschriften weliswaar een grote rol spelen, maar dat de omstandigheid dat een opstal in algemene zin aan geldende veiligheidsvoorschriften voldoet, niet in de weg staat aan het oordeel dat de opstal gebrekkig is in de zin van bedoeld artikel. Het antwoord op de vraag of sprake is van een gebrekkige toestand, hangt, zo overweegt de Hoge Raad, af van verschillende omstandigheden, zoals de aard en de functie van de opstal, de toestand van de opstal ten tijde van de verwezenlijking van het gevaar en het van de opstal te verwachten gebruik door derden. Voorts moeten de grootte van de kans op verwezenlijking van het gevaar en de mogelijkheid en bezwaarlijkheid van te nemen veiligheidsmaatregelen in aanmerking worden genomen, alsmede, bij overheidsaansprakelijkheid, de aan overheden toekomende beleidsvrijheid en ter beschikking staande middelen. Voor de onderhavige zaak concretiseert de Hoge Raad het voorgaande aldus, dat rekening moet worden gehouden met factoren als de aard, de bestemming en de waarborgfunctie van de kade, de fysieke toestand daarvan op 25/26 augustus 2003, de naar objectieve maatstaf te beoordelen kenbaarheid van zowel het gebrek als het daaraan verbonden gevaar van kadeverschuiving, de beleidsvrijheid en de beschikbare financiële middelen van het Hoogheemraadschap, mede gelet op de toenmalige stand van de wetenschap en de techniek en de (technische) mogelijkheid tot het nemen van afdoende veiligheidsmaatregelen. Het hof mag bij zijn oordeel niet voorbijgaan aan de stelling van het Hoogheemraadschap dat de kadeverschuiving zich heeft voorgedaan ten gevolge van specifieke en uitzonderlijke omstandigheden. Ten slotte acht de Hoge Raad het oordeel van het gerechtshof Amsterdam dat onbekendheid van het gevaar op grond van de wet voor risico van het Hoogheemraadschap komt, in het algemeen niet juist voor een geval waarin het specifieke gevaar dat zich heeft verwezenlijkt, naar de toenmalige stand van de wetenschap en de techniek niet bekend (en dus naar objectieve maatstaven niet kenbaar) was. 

3.  Het bovenstaande leidt ertoe dat het hof opnieuw dient te beslissen over de vraag of de kade voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mocht stellen. Het zal daarbij alle in het geding naar voren gebrachte omstandigheden in zijn oordeel moeten betrekken. Dat brengt met zich dat het hof de stelling van de Gemeente verwerpt, dat reeds op grond van de aard, de bestemming en de functie van de kade, ongeacht de mogelijke objectieve onbekendheid van het gevaar, aansprakelijkheid van het Hoogheemraadschap moet worden aangenomen. Dat zou bovendien strijdig zijn met het oordeel van de Hoge Raad dat naar objectieve maatstaven niet kenbare specifieke gevaren in het algemeen aan de toepasbaarheid van artikel 6:174, tweede lid, BW in de weg staan. Blijkens het arrest van de Hoge Raad zal het enkele feit van de kadeverschuiving in het algemeen voldoende zijn voor het aannemen van het vermoeden dat de kade niet voldeed aan de daaraan in de gegeven omstandigheden te stellen eisen, behoudens door het Hoogheemraadschap te leveren tegenbewijs. 

4.  Het hof aanvaardt niet het betoog van de Gemeente, dat uit de aard, de bestemming en de waarborgfunctie van de waterkeringen voortvloeit dat er een zodanig verhoogde stelplicht geldt ten aanzien van het verweer dat het gevaar van een kadeverschuiving niet kenbaar zou zijn geweest, dat moet komen vast te staan dat het gevaar op het meest geavanceerde niveau van de wetenschappelijke en technische kennis niet kenbaar moet zijn ("was het te ontdekken, dan was het te kennen"). Van een overheidslichaam als het Hoogheemraadschap mag weliswaar worden verwacht dat het zich terdege op de hoogte houdt van de ontwikkeling van de relevante wetenschappelijke inzichten, maar die eis gaat niet zo ver dat van een overheidslichaam als het Hoogheemraadschap wordt verwacht dat het zelfstandig onderzoek verricht of veldexperimenten uitvoert naar mogelijke faalfactoren van waterkeringen of dat het onmiddellijk beleidsmatige consequenties trekt uit nieuwe wetenschappelijke theorieën en modellen die binnen het betreffende vakgebied niet voldoende zijn getoetst en aanvaard, en dat het verplicht zou zijn experimentele technische remedies waarvan de effectiviteit onvoldoende is bewezen, aanstonds in de praktijk te brengen. Daarbij komt dat, ook als een nieuw wetenschappelijk inzicht of een nieuwe technische mogelijkheid is gevestigd, een overheidslichaam als het Hoogheemraadschap wegens eindige financiële mogelijkheden een redelijke tijd moet worden gegund de nieuwe verworvenheden geleidelijk in de praktijk te brengen en te onderwerpen aan prioriteitstelling. Naar het oordeel van het hof is slechts sprake van nalatigheid van het Hoogheemraadschap bij het in het beleid en de uitvoering verwerken van nieuwe wetenschappelijke en technische inzichten, als het in vergelijking met soortgelijke overheidslichamen "beneden de maat is gebleven". 

5.  Het Hoogheemraadschap heeft in de onderhavige procedure het standpunt ingenomen dat tot het moment waarop de onderhavige kadeverschuiving plaatsvond, de stabiliteit van waterkeringen als de kade uitsluitend werd gedefinieerd in relatie tot zeer natte omstandigheden (hoge grondwaterstand), dat droogte en lage grondwaterstanden volgens de heersende opvattingen niet als een risicofactor werden geïdentificeerd en dat tot dat moment evenmin inzicht bestond in de invloed van droogte op de stabiliteit van veenkades. Ter onderbouwing daarvan heeft het een beschrijving gegeven van de ontwikkeling van de algemeen erkende beschrijving van faalfactoren van waterkeringen vanaf de watersnoodramp in 1953. Daaruit komt naar voren dat eerst alleen de kruinhoogte als bepalend voor de veiligheid van een dijk werd beschouwd, maar dat na het bezwijken van een boezemkade in 1960 bij Tuindorp Oostzaan daaraan de stabiliteit van de waterkering werd toegevoegd. Voor de bepaling van de stabiliteit diende te worden uitgegaan van de hoogst gemeten ligging van de grondwaterlijn en de hoogst verwachte ligging daarvan, een en ander afgezet tegen de krachten die ontstaan onder de slechtste omstandigheden, dat wil zeggen maximale druk van buiten op de waterkering. In het door het Hoogheemraadschap overgelegde, naar aanleiding van (onder meer) de onderhavige kadeverschuiving opgestelde rapport van de Stichting Toegepast Onderzoek Waterbeheer "Naar een draaiboek voor droogtegevoelige kaden" (verder: het STOWA-rapport) is vermeld dat op basis van de beschreven gebeurtenissen "langdurige droogte" als nieuwe belastingssituatie is geïdentificeerd. De Gemeente heeft terzake in hoger beroep weliswaar verwezen naar een vergelijkbaar geval van kadeverschuiving in 1947, maar heeft de conclusie dat pas na de onderhavige kadeverschuiving langdurige droogte als belastingssituatie is geïdentificeerd, ten overstaan van het hof Amsterdam niet betwist, doch ten tijde van het pleidooi voor dat hof juist als uitgangspunt genomen van haar betoog. Na cassatie heeft de Gemeente een aantal andere voorbeelden van voor 2003 naar voren gebracht en daaraan de conclusie verbonden dat de instanties die belast zijn met het onderhoud van dijken de beschikking dienen te hebben over deze gegevens. Voor zover de Gemeente hiermee beoogt te stellen dat overheidsinstanties als het Hoogheemraadschap op basis van deze gevallen langdurige droogte als belastingssituatie hadden moeten identificeren, is dit een nieuwe stelling na cassatie die, nu deze kwestie ook in het voorafgaande gedeelte van de procedure aan de orde is geweest en er geen sprake is van een door de Hoge Raad ingeslagen nieuwe richting en evenmin van gewijzigde wetgeving, na cassatie niet is toegelaten. Dit nog daargelaten dat het enkele noemen van deze gevallen geen afbreuk doet aan de in het STOWA-rapport opgenomen vermelding dat langdurige droogte pas na 2003 als belastingssituatie is geïdentificeerd. Het hof concludeert dat, indien op basis van de stellingen van het Hoogheemraadschap zou komen komt vast te staan dat de kade is gaan schuiven als gevolg van - in 2003 nog niet als risico onderkende - langdurige droogte, zij voldoende tegenbewijs heeft geleverd tegen het vermoeden dat de kade niet voldeed aan de daaraan in de gegeven omstandigheden te stellen eisen. 

6.  Dat de onderhavige kadeverschuiving is veroorzaakt door langdurige droogte, heeft het Hoogheemraadschap gebaseerd op een door GeoDelft in zijn opdracht gedaan onderzoek naar de oorzaak van die verschuiving, waarvan het resultaat is neergelegd in het rapport "Kadeverschuiving Wilnis" van januari 2004 (verder: het GeoDelft-rapport). De conclusie van het GeoDelft-rapport luidt, voor zover van belang, als volgt. 

(... red. LM)

12.  De Gemeente heeft, voor zover hier van belang, tegen het GeoDelft-rapport inhoudelijk het volgende naar voren gebracht. 

(... red. LM)
c. laboratoriumonderzoek 

18.  Met betrekking tot het door GeoDelft uitgevoerde laboratoriumonderzoek staat het hof, gelet op de kritiek daarover van de zijde van de Gemeente, voor de vraag of dat laboratoriumonderzoek en de mede op grond daarvan uitgevoerde berekeningen volgens de regelen der kunst zijn uitgevoerd. In het bijzonder wenst het hof te weten of de in het GeoDelft-rapport voor de berekening gehanteerde veensterkte mocht worden gehanteerd, of een onbruikbaar monster in het onderzoek is meegenomen en, zo ja, wat daarvan de betekenis is voor de maatgevende resultaten van het onderzoek, en voorts of in de berekeningen op grond van die resultaten fouten zijn gemaakt en, zo ja, wat de betekenis daarvan is voor de op grond van het laboratoriumonderzoek getrokken conclusies. Het hof zal met het oog daarop een of meer deskundige(n) benoemen, die aan de hand van door het Hoogheemraadschap ter beschikking te stellen gegevens op de gebruikelijke wijze zal rapporteren. Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen teneinde partijen in de gelegenheid te stellen zich bij akte uit te laten over het aantal en de naam/namen van de te benoemen deskundige(n) (bij voorkeur gezamenlijk) en van de aan deze(n) te stellen vragen. Het Hoogheemraadschap zal ervoor dienen zorg te dragen dat aan de deskundige(n) alle nodige documenten en inlichtingen worden verstrekt (waaronder in elk geval de bijlage(n) bij het GeoDelft-rapport waarin het laboratoriumonderzoek is beschreven) en dat de aan de deskundige(n) verstrekte documenten tevens in het geding worden gebracht, voor zover dat nog niet is geschied. 

19.  Aan de hand van de bovengenoemde bewijslevering zal het hof naar verwachting een oordeel kunnen vellen over de vraag of het Hoogheemraadschap voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de kade voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mocht stellen in de zin van artikel 6:174 BW. Mocht dat het geval zijn, dan komt op grond van de devolutieve werking van het appel de vraag aan de orde of het Hoogheemraadschap toerekenbaar is tekortgeschoten in het onderhoud van de kade (artikel 6:162 BW), zoals door de Gemeente is gesteld en door het Hoogheemraadschap betwist. Anders dan bij de opstalaansprakelijkheid ligt de bewijslast dan bij de gemeente. Hierop zal het hof thans nog niet verder ingaan. 

20.  Het hof houdt elke verdere beslissing aan. LJN BW1497