HR 301112 Aansprakelijkheid gemeente voor schade aan fundering huizen als gevolg van lage grondwaterstanden (‘paalrot’) invloed tenzij clausule 6-174 BW

HR 301112 Aansprakelijkheid gemeente voor schade aan fundering huizen als gevolg van lage grondwaterstanden (‘paalrot’) invloed tenzij clausule 6-174 BW 
4. Beoordeling van het middel in het principale beroep 

4.1 Bij de beoordeling van het middel wordt het volgende vooropgesteld. 
Voor aansprakelijkheid op de voet van art. 6:174 lid 1 BW is in beginsel vereist dat de eiser stelt en, bij voldoende gemotiveerde tegenspraak, bewijst (i) dat de opstal niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen (anders gezegd: dat zij gebrekkig is), (ii) dat zij daardoor gevaar voor personen of zaken oplevert, en (iii) dat dit gevaar zich heeft verwezenlijkt. De gedaagde - de bezitter van de opstal - kan in beginsel ermee volstaan de toepasselijkheid van deze drie cumulatieve voorwaarden voor aansprakelijkheid te betwisten. Hij kan daarnaast - of uitsluitend - het bevrijdende verweer voeren dat, zelfs al zou aan deze voorwaarden voor aansprakelijkheid zijn voldaan, toch geen aansprakelijkheid is ontstaan omdat in de omstandigheden van het concrete geval, aansprakelijkheid op de voet van afdeling 6.3.1 zou hebben ontbroken indien hij dit gevaar op het tijdstip van het ontstaan ervan zou hebben gekend (hierna ook: de tenzijclausule). Stelplicht en bewijslast van de voorwaarden voor toepasselijkheid van deze uitzondering rusten op de bezitter van de opstal. 

4.2 Onderdeel 1.1 van het middel betoogt in de kern dat het hof heeft miskend dat ratio en strekking van art. 6:174 lid 1 BW meebrengen dat pas nadat is vastgesteld dat sprake is van een gebrek in de zin van deze bepaling, kan worden toegekomen aan beoordeling van een beroep op de tenzijclausule. 

4.3 Het onderdeel mist belang. Bij de beoordeling van de tegen het vonnis van de rechtbank gerichte grieven heeft het hof weliswaar in rov. 2.2 vooropgesteld dat het de rechtbank vrijstond te onderzoeken of is voldaan aan de voorwaarden voor toepasselijkheid van de tenzijclausule, maar hetgeen het hof vervolgens - vanaf rov. 2.5 - heeft overwogen dient aldus te worden verstaan dat de onderhavige riolering niet gebrekkig was. Hetgeen het hof over de tenzijclausule heeft overwogen, is dus niet dragend voor zijn oordeel. 
Overigens is de door het middel verdedigde stelling onjuist. Indien de rechter die over de feiten oordeelt daartoe aanleiding vindt, staat het hem vrij uitsluitend te beoordelen of het beroep van de bezitter van de opstal op de tenzijclausule slaagt en, indien dit het geval is, op die grond de vordering af te wijzen, voor zover deze is gebaseerd op art. 6:174 lid 1 BW. Daarbij dient de rechter dan veronderstellenderwijs ervan uit te gaan dat aan de voormelde drie cumulatieve voorwaarden voor aansprakelijkheid ingevolge deze bepaling is voldaan, en bovendien dat de bezitter van de opstal het hiervoor in 4.1 onder (ii) bedoelde gevaar kende op het tijdstip van het ontstaan ervan. 

4.4 Onderdeel 1.3 keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 2.3 dat de rechtbank in het midden mocht laten op welk tijdstip het aan de gebrekkige riolering verbonden gevaar precies is ontstaan. Volgens het onderdeel mocht het hof dit niet in het midden laten omdat bedoeld tijdstip van belang is voor de beoordeling naar objectieve maatstaven van de kenbaarheid van het gebrek en het daaraan verbonden gevaar, alsmede om te kunnen bepalen welke onderhouds- en veiligheidsmaatregelen toentertijd redelijkerwijs van de Gemeente waren te vergen. Onderdeel 1.4 voegt daaraan toe dat de bewoners, met een beroep op een in hun opdracht opgesteld TNO-rapport, hebben aangevoerd dat het gebrek tien tot twintig jaar voor 2006 is opgetreden. 
De klachten falen. Het bestreden arrest dient aldus te worden verstaan dat, ook als de riolering al vanaf 1986 lek was, en zij daardoor - in verband met de drainerende werking daarvan - gevaar ging opleveren voor de houten fundering van de huizen van de bewoners, daaruit nog niet volgt dat zij niet voldeed aan de eisen die men in de gegeven omstandigheden daaraan mocht stellen met het oog op voorkoming van het gevaar voor de veiligheid van die funderingen. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting (zie het door het hof aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 17 december 2010). In aanmerking genomen dat de bewoners hadden gesteld dat het gebrek en het daaraan verbonden gevaar in 1986 of later is ontstaan, mocht het hof dus in het midden laten op welk tijdstip dit precies het geval was. 

4.5 Onderdeel 1.4 klaagt voorts dat de vraag of de riolering aan de daaraan in de gegeven omstandigheden te stellen eisen voldoet, mede moet worden beantwoord aan de hand van hetgeen aan onderhoud en maatregelen van de bezitter - de Gemeente - mocht worden verwacht. 
Het onderdeel mist feitelijke grondslag omdat het hof de vraag of de riolering aan de daaraan in de gegeven omstandigheden te stellen eisen voldoet, nu juist hééft beantwoord aan de hand van hetgeen aan onderhoud en maatregelen van de bezitter mocht worden verwacht. 
Het hof heeft immers overwogen - samengevat weergegeven - dat de Gemeente al vanaf de jaren '70 rioleringsplannen opstelt en rioolherstel en -vervanging uitvoert, ook in het aandachtsgebied. De situatie in de jaren '90 was niet zo evident dat de Gemeente eerder tot onderzoek had moeten besluiten. Nadat zij sinds september 2000, naar aanleiding van een in haar opdracht ingesteld onderzoek, op de hoogte was geraakt van de omvang van de concrete funderingsproblematiek, is niet onjuist en in elk geval toelaatbaar dat zij de problematiek eerst bloksgewijs verder in kaart heeft gebracht en dat zij enige tijd nodig had om beleid te ontwikkelen. De door de Gemeente in de periode na 2001 gekozen aanpak, waarin op basis van dit onderzoek prioriteiten werden gesteld, kan de toets der kritiek ruimschoots doorstaan, mede gelet op de beschikbare financiële middelen, de door haar af te wegen tegenstrijdige belangen en de door haar gestelde - en begrijpelijke - prioriteiten, aldus nog steeds het hof. 

4.6 Voor zover het middel mede klachten bevat over de juistheid en begrijpelijkheid van dit oordeel faalt het eveneens. De hiervoor in 4.5 samengevat weergegeven overwegingen en de daaraan door het hof verbonden slotsom dat niet kan worden gezegd dat de riolering gebrekkig was in de zin van art. 6:174 lid 1 BW en dat de Gemeente ook niet onrechtmatig heeft gehandeld tegenover de bewoners, geven geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en zijn ook niet onvoldoende gemotiveerd. 

4.7 De overige in het middel aangevoerde klachten kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 

4.8 Het incidentele beroep, dat is ingesteld onder de voorwaarde dat het middel in het principale beroep tot vernietiging van het arrest van het hof leidt, behoeft gelet op hetgeen hiervoor is overwogen geen behandeling. LJN BX7487