RBAMS 201119 ZZP-er valt door gebrekkige rooster in leidingschacht; eigenaar gebouw wel aansprakelijk, inlener niet

AANSPRAKELIJKHEID ROERENDE- EN ONROERENDE ZAKEN, BOMEN EN PRODUCTEN, aansprakelijkheid voor opstallen
WERKGEVERAANSPRAKELIJKHEID, aansprakelijkheid voor vallen

RBAMS 201119 ZZP-er valt door gebrekkige rooster in leidingschacht; eigenaar gebouw wel aansprakelijk, inlener niet

2De feiten
2.1.
[eiser] is, tevens handelend onder de naam JS Techniek Brandbeveiliging, als zzp-er werkzaam in de brandpreventiebranche.

2.2.
Bouwinvest is een vastgoedfonds en eigenaar van het bedrijfsverzamelgebouw ‘Centre Court’ aan de Prinses Beatrixlaan in Den Haag (hierna het gebouw). Bouwinvest heeft een aansprakelijkheidsverzekering bij Amlin.

2.3.
HS Techniek is als bedrijf werkzaam in de brandpreventiebranche. Indirect bestuurder en grootaandeelhouder van HS Techniek is de heer [naam] , een broer van [eiser] .

2.4.
CBRE is als bedrijf werkzaam als, onder meer, vastgoedbeheerder. Bouwinvest heeft CBRE door middel van een vastgoedmanagementovereenkomst (hierna de vastgoedmanagementovereenkomst) ingeschakeld als beheerder van het gebouw.

2.5.
HS Techniek heeft, via haar moederbedrijf HS Techniek B.V., aan Bouwinvest een offerte uitgebracht voor brandpreventiewerkzaamheden in het gebouw. In de overeenkomst van deze partijen staat dat CBRE, namens Bouwinvest, HS Techniek schriftelijk opdracht heeft verleend voor de werkzaamheden (hierna de opdracht).

2.6.
HS Techniek heeft de opdracht gedeeltelijk uitbesteed aan [eiser] . Tijdens het uitvoeren van de opdracht op 8 mei 2017 op de vijfde verdieping van het gebouw is [eiser] een ongeval overkomen waardoor hij enkele meters (twee verdiepingen) in een leidingschacht van het gebouw is gevallen (hierna het ongeval). Door het ongeval heeft [eiser] ernstig en langdurig en deels blijvend letsel opgelopen.

2.7.
Naar aanleiding van het ongeval hebben de Inspectie SZW, Cordaet Personenschade B.V. (in opdracht van Amlin) en Q4U Bouwconsultants B.V. een onderzoeksrapport opgesteld.

2.8.
Over de oorzaak van het ongeval vermeldt het door de Inspectie SZW opgestelde rapport, voor zover van belang:

“De vloer van de schacht betrof een roostervloer die door middel van klemmen op metalenprofielen was gemonteerd. Het rooster waarmee het ongeval plaats vond steunde op 2 metalen profielen, (…).

In de schacht zijn enkel klemmen aangetroffen waarmee het rooster aan het H-profiel kon worden gemonteerd. Dit H-profiel was direct tegen de omkasting van de luchtbehandeling- en klimaatvoorziening geplaatst. Door de situering van beide profielen kon het rooster, met de tijdens het onderzoek gevonden klemmen, enkel worden bevestigd aan één zijde van het H-profiel.

Door deze wijze van bevestiging was het mogelijk dat het vloerrooster kon bewegen in de richting van de toegangsdeur van de schacht. Aan de zijde van de toegangsdeur van de schacht was een spelingruimte waargenomen 4,9 centimeter. Deze afstand is nagenoeg hetzelfde als de breedte van de het H-profiel aan de andere zijde van het vloerrooster.

(…)

Ook is aannemelijk gemaakt dat het rooster niet opzettelijk verwijderd was door het slachtoffer zelf, daar hij op dat moment geen werkzaamheden hoefde uit te voeren op de vierde verdieping, en het verwijderen van vloerroosters geen gebruikelijke werkwijze is.

Daarnaast blijkt dat in de schacht, en in andere delen van het pand verschillende roostervloerenklemmen niet afdoende vast zaten. Het is daardoor zeer aannemelijk dat het slachtoffer bij het gebruik van het roostervloer, door bijvoorbeeld te lopen over de roostervloer, een dermate kracht heeft uitgeoefend dat de roostervloer is verschoven. Door de speling die mogelijk was kon de vloer loskomen van de profielen waarop deze rustte. Hierdoor kon het slachtoffer, met het vloerrooster, naar beneden vallen.”

2.9.
Over de oorzaak van het ongeval vermeldt het door Cordaet Personenschade B.V. opgestelde rapport, voor zover van belang:

“Voor zover verzekerde [Bouwinvest, rechtbank] en CBRE bekend zijn er sinds de oplevering van het pand geen wijzingen aangebracht in deze schachten en ten aanzien van de roosters. Deze schachten worden bovendien nauwelijks betreden: geschat wordt dat hooguit één á twee keer per jaar iemand gebruik maakt van een schacht. Dit is dan altijd ten behoeve van specifieke werkzaamheden en het is mogelijk dat dan niet op iedere verdieping in de schacht wordt gewerkt.

(…)

Het rooster betreft een zogenaamd Dejo-rooster, door CBRE ook wel een "patatrooster" genoemd. Het betreft een stalen rooster. De roosters worden bij plaatsing op maat geknipt, waardoor aan twee zijden uitstekende delen (hierna ook wel "punten") ontstaan.

Het rooster in kwestie heeft een lengte van 100 á 110 centimeter (dit werd niet specifiek opgemeten). In de lengte is het rooster aan één zijde nagenoeg volledig geklemd tegen een ander rooster en aan de overzijde geklemd tegen een stalen plaat. Dit betreft de - als het ware - "strakke " zijde van het rooster, de zijde waar er geen uitstekende delen zijn. (…) De breedte van het rooster varieert, omdat deze stalen punten niet altijd even recht zijn afgeknipt/afgezaagd. De variatie betreft enkele millimeters. Ik heb de breedte aan de uiterste zijden opgemeten en de breedte betrof aan één zijde 63,8 centimeter en aan de andere zijde 64,2/64,3 centimeter.

Aan de zijde waar het rooster ruimte open laat tot de muur van het complex en het kozijn van de deur, varieert de afstand eveneens, mede veroorzaakt doordat de breedte van het rooster aan beide zijden verschilt. Ten tijde van mijn toedrachtsonderzoek was de afstand van het rooster tot het kozijn (één van de uiterste zijden) zo'n 4,8/4,9 centimeter. Aan de andere uiterste zijde was de ruimte tussen het rooster en de muur van het complex zo'n 3,5 centimeter. Dit verschil is groter omdat het kozijn uitsteekt ten opzichte van de muur.

Het rooster rust op twee stalen balken. De balken hebben een breedte van 4,7 centimeter. Het rooster is aan één zijde aan een balk bevestigd met twee klemmen. Aan de andere zijde is het rooster niet vastgemaakt.”

2.10.
Over de oorzaak van het ongeval vermeldt het door Q4U Bouwconsultants B.V. opgestelde rapport, voor zover van belang:

“Geconstateerde gebreken:

(…)

- Schachten B2 2e t/m 5e verdieping.

Dejo roosters te kort uitgevoerd en niet passend uitgevoerd van wand tot wand.

Dejo roosters niet goed vast met voldoende beugels of de beugels zijn los getrild.

(…)

- Schachten C1 2 e t/m 9 e verdieping. (…)

Dejo roosters niet goed of voldoende vast.

Dejo roosters te kort en niet opsluitend tussen de wanden uitgevoerd.

(…)

7. Aanbevelingen

Onze aanbeveling luidt om de geconstateerde zaken c.q. gebreken welke wij tijdens onze controle hebben geconstateerd en welke worden benoemd in onze rapportage te laten herstellen.

Voor de montage van de Dejo roosters adviseren wij Schietbout klemmen (…) toe te passen.

Deze zijn wel demontabel echter kunnen ze niet zoals bij de huidige toegepaste bevestigings klikkers los trillen. Hiermee wordt er voorkomen dat de roosters kunnen verschuiven.

Minimaal 1 keer per jaar de bevestiging van de Dejo roosters laten controleren of deze nog

geborgd zijn en of de situatie nog veilig is.”

2.11.
De tussen Bouwinvest en CBRE gesloten vastgoedmanagementovereenkomst vermeldt, voor zover van belang:

“ in aanmerking nemende:

0.1
dat Opdrachtgever de volgende aangekruiste activiteiten wenst op te dragen,

- het Technisch Vastgoedmanagement,

- het Commercieel Vastgoedmanagement,

- het Administratief Vastgoedmanagement

een en ander zoals in deze Vastgoedmanagementovereenkomst opgenomen en hierna afzonderlijk en tezamen “Vastgoedmanagement” genoemd;

(…)

0.6
dat Partijen een Vastgoedmanagementovereenkomst willen aangaan onder de voorwaarden en bepalingen als genoemd in deze Vastgoedmanagementovereenkomst met daarbij behorende en door Partijen geparafeerde Bijlagen (waaronder Bijlage 1 Definities), die onverbrekelijk deel uitmaken van deze overeenkomst, hierna de “Vastgoedmanagementovereenkomst" te noemen;

(…)

Artikel 6 Lastgeving

6.1
De Opdrachtgever geeft, met inachtneming van de limiteringen voortvloeiende uit de genoegzaam bij Partijen bekende aanbestedingsprocedure, hierbij last aan de Vastgoedmanager, gelijk de Vastgoedmanager hierbij van de Opdrachtgever aanvaardt, voor rekening en in naam van Opdrachtgever rechtshandelingen te verrichten, doch uitsluitend, voor zover die rechtshandelingen in overeenstemming zijn met de Bijlagen en de overige bepalingen van deze Vastgoedmanagementovereenkomst;

6.2
De ingevolge artikel 6.1 van deze Vastgoedmanagementovereenkomst overeengekomen lastgeving eindigt terstond na beëindiging en/of ontbinding van deze Vastgoedmanagementovereenkomst. Deze volmacht kan echter altijd met onmiddellijke ingang worden herroepen.

(…)

Artikel 8 Verzekeringsplicht van de Vastgoedmanager

8.1.
De Vastgoedmanager is verplicht voor eigen rekening en risico de volgende verzekeringen af te sluiten en in stand te houden gedurende de looptijd van de Vastgoedmanagementovereenkomst:

- Een adequate ongevallen- en overlijdensrisicoverzekering voor de door Vastgoedmanager bij de uitvoering van het Vastgoedmanagement in te zetten personen;

- (…);

(…)

Bijlage 1 Definities

(…)

Technisch

Vastgoedmanagement

Het overeenkomstig de wensen van Opdrachtgever in optimale conditie houden van het Onroerend Goed, waaronder onder meer valt werkzaamheden met betrekking tot de conditie van alle bouwkundige, installatietechnische en infrastructurele onderdelen alsmede de groenvoorzieningen en alle werkzaamheden zoals weergegeven in de bijlage Vastgoedmanagementafspraken en met name Techniek.

(…)

Bijlage 7 Vastgoedmanagementafspraken Techniek

(…)

2. Inspectie

2.1
De Vastgoedmanager inspecteert tenminste met een frequentie van één keer per jaar en naar eigen inzicht van vastgoedmanager in overleg met eigenaar het Onroerend Goed;”

3Het geschil
In de hoofdzaak (rolnummer 18-579)
3.1.
[eiser] vordert dat Bouwinvest c.s. en HS Techniek bij uitvoer bij voorraad te verklaren vonnis, hoofdelijk worden veroordeeld tot vergoeding van de materiële en immateriële schade die hij ten gevolge van het ongeval heeft geleden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

3.2.
[eiser] legt aan zijn vordering op Bouwinvest, kort gezegd, ten grondslag dat Bouwinvest ingevolge art. 6:174 BW als bezitter van het gebouw aansprakelijk is, en stelt daartoe dat het gebouw niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen. Voor het geval de rechtbank van oordeel is dat er een bedrijfsmatige gebruiker is naar wie de aansprakelijkheid moet worden verlegd, stelt [eiser] dat de gebrekkige toestand van het gebouw onrechtmatig jegens hem is geweest. De vordering van [eiser] op Amlin is gebaseerd op de directe actie van art. 7:954 lid 1 BW, op grond waarvan Amlin als verzekeraar van Bouwinvest gehouden is de, als gevolg van de aansprakelijkheid van Bouwinvest voor het ongeval verschuldigde verzekeringsuitkering direct aan [eiser] uit te keren.

3.3.
Bouwinvest c.s. verweren zich tegen de vordering door, kort gezegd, te betogen dat CBRE als beheerder aansprakelijk is (art. 6:181 BW) en dit aan aansprakelijkheid op grond van art. 6:174 BW in de weg staat. Verder beroept Amlin zich er ten aanzien van de directe actie op dat zij slechts gehouden is tot uitkering onder de verzekeringsovereenkomst voor zover de uitkering het eigen risico van EUR 25.000 te boven gaat.

3.4.
[eiser] baseert zijn vordering op HS Techniek op werkgeversaansprakelijkheid (art. 7:658 lid 1 en 2 BW), en stelt daartoe dat HS Technick niet heeft voldaan aan haar verplichting het lokaal waarin de werkzaamheden plaatsvonden op dusdanige wijze in te richten en dusdanige maatregelen te treffen als nodig om de door hem geleden schade te voorkomen. HS Techniek is, aldus [eiser] , op grond van art. 7:658 lid 4 BW aansprakelijk als ware zij de werkgever van [eiser] . HS Techniek betwist de vordering van [eiser] . De zorgplicht van artikel 7:658 lid 4 BW acht zij niet van toepassing ten aanzien van [eiser] omdat [eiser] voor zijn veiligheid niet afhankelijk was van HS Techniek. Verder beroept HS Techniek zich erop dat haar zorgplicht, voor zover die wel bestond, beperkt van omvang was en redelijkerwijs niet omvatte het uitvoerig inspecteren van ieder onderdeel in het gebouw waarvan theoretisch enig gevaar uit zou kunnen gaan, waaronder de vloeren en schachten. Alleen bij een uitvoerige inspectie zou het gebrek zijn geconstateerd. Er ontbreekt dan ook causaal verband tussen het niet-naleven van de zorgplicht en het ongeval, aldus HS Techniek.

In vrijwaringszaak 18/1312

3.5.
Bouwinvest c.s. vorderen bij uitvoer bij voorraad te verklaren vonnis, kort gezegd, (hoofdelijke) veroordeling van CBRE en HS Techniek tot betaling aan hen van al hetgeen waartoe Bouwinvest c.s. jegens [eiser] worden veroordeeld. Bouwinvest c.s. baseren hun vorderingen op CBRE op een toerekenbare tekortkoming van CBRE onder de vastgoedmanagementovereenkomst, bestaande uit het onvoldoende zorgdragen voor het aan haar opgedragen beheer, in het bijzonder bestaand uit onvoldoende inspecties van het gebouw en onvoldoende toezicht op de onderhouds- en servicewerkzaamheden. Op grond van de vastgoedmanagementovereenkomst dient CBRE Bouwinvest te vrijwaren, aldus Bouwinvest c.s. Daarnaast baseren Bouwinvest c.s. hun vordering op onrechtmatige daad door CBRE jegens [eiser] en aansprakelijkheid van CBRE jegens [eiser] op grond van artikel 6:181 BW, op grond waarvan tussen Bouwinvest en CBRE een hoofdelijke aansprakelijkheid zou zijn ontstaan. CBRE betwist de vorderingen van Bouwinvest c.s..

3.6.
Bouwinvest c.s. baseren hun vordering op HS Techniek op een hoofdelijke aansprakelijkheid van beiden jegens [eiser] . HS Techniek is, aldus Bouwinvest c.s., jegens [eiser] aansprakelijk op grond van werkgeversaansprakelijkheid (art. 7:658 lid 1 en 2 BW). HS Techniek betwist de vordering van Bouwinvest c.s. en beroept zich erop dat van haar redelijkerwijs geen verdere maatregelen ter voorkoming van schade konden worden verwacht.

In vrijwaringszaak 18/1320

3.7.
HS Techniek vordert na wijziging van eis bij uitvoer bij voorraad te verklaren vonnis, kort gezegd, primair een verklaring voor recht dat Bouwinvest aansprakelijk is jegens HS Techniek voor de schade die HS Techniek lijdt indien en doordat zij in de hoofdzaak wordt veroordeeld jegens [eiser] en veroordeling van Bouwinvest om aan HS Techniek te betalen al hetgeen waartoe HS Techniek in de hoofdzaak jegens [eiser] mocht worden veroordeeld. Subsidiair vordert HS Techniek een verklaring voor recht – voor het geval dat zowel HS Techniek als Bouwinvest jegens [eiser] aansprakelijk zijn – dat Bouwinvest geheel, althans voor een door de rechtbank in goede justitie te bepalen percentage, draagplichtig is en veroordeling van Bouwinvest tot betaling aan HS Techniek van al datgeen waarvoor HS Techniek niet draagplichtig is. HS Techniek baseert haar vordering op Bouwinvest enerzijds erop dat Bouwinvest als opdrachtgever jegens HS Techniek aansprakelijk is op grond van art. 7:406 lid 2 BW en anderzijds op hoofdelijke aansprakelijkheid omdat Bouwinvest naast HS Techniek aansprakelijk is jegens [eiser] . Bouwinvest betwist de vordering van HS Techniek.

In de ondervrijwaringszaak (19/431)

3.8.
CBRE vordert bij uitvoer bij voorraad te verklaren vonnis, kort gezegd, (i) een verklaring voor recht dat HS Techniek haar zorgplicht jegens [eiser] heeft geschonden en zij gehouden is CBRE te vrijwaren voor de aanspraken van Bouwinvest en (ii) veroordeling van HS Techniek tot vergoeding van al hetgeen waartoe CBRE in vrijwaringszaak 18/1312 jegens Bouwinvest wordt veroordeeld. CBRE baseert haar vordering op HS Techniek op een hoofdelijke aansprakelijkheid van beiden jegens [eiser] . HS Techniek is, aldus CBRE, jegens [eiser] aansprakelijk op grond van werkgeversaansprakelijkheid (art. 7:658 lid 1 en 2 BW). HS Techniek betwist de vordering van CBRE en beroept zich erop dat van haar redelijkerwijs geen verdere maatregelen ter voorkoming van schade konden worden verwacht.

3.9.
HS Techniek vordert in voorwaardelijke reconventie, kort gezegd, een verklaring voor recht dat CBRE aansprakelijk is jegens HS Techniek voor de schade die zij lijdt indien zij in de hoofdzaak wordt veroordeeld jegens [eiser] of in vrijwaringszaak 18/1312 jegens Bouwinvest en dat CBRE in haar onderlinge verhouding met HS Techniek grotendeels draagplichtig is. Daarnaast vordert HS Techniek veroordeling van CBRE tot betaling van al datgene waartoe HS Techniek als gedaagde in de hoofdzaak jegens [eiser] mocht worden veroordeeld en waarvoor zij niet draagplichtig is. HS Techniek baseert haar vordering op CBRE enerzijds erop dat CBRE als opdrachtgever jegens HS Techniek aansprakelijk is op grond van art. 7:406 lid 2 BW danwel onrechtmatige daad en anderzijds op hoofdelijke aansprakelijkheid omdat CBRE naast HS Techniek aansprakelijk is jegens [eiser] . CBRE betwist de vordering van HS Techniek.

3.10.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4De beoordeling
4.1.
Bij de beoordeling van de vorderingen in alle zaken speelt de oorzaak van het ongeval een rol. Vooropgesteld wordt dat tussen partijen niet in geschil is dat het ongeval is veroorzaakt doordat het rooster, waarop [eiser] zich tijdens zijn werkzaamheden bevond, is losgeraakt en naar beneden is gevallen waardoor ook [eiser] enkele meters naar beneden is gevallen. Dat het rooster heeft kunnen losraken en vallen heeft – zo blijkt uit de onder de feiten genoemde onderzoeksrapporten en staat tussen partijen niet langer ter discussie – zijn oorzaak in het feit dat het rooster ‘te kort’ was afgeknipt waardoor er speling bestond tussen het rooster en de muren/het luchtbehandelingskanaal. Daarnaast was het rooster slechts aan één zijde met klemmen vastgezet en waren deze klemmen onvoldoende om zijwaartse beweging van het rooster (in het bijzonder in de richting van de zijde van het rooster waar zich geen klemmen bevonden) te voorkomen. Door deze combinatie van rooster en klemmen heeft het rooster tussen de profielen waarop het rustte kunnen kiepen. De hiervoor genoemde oorzaken van het ongeval worden hierna aangeduid als het gebrek.

4.2.
Het gebrek wordt gelet op de inhoud van de onderzoeksrapporten geacht reeds sinds oplevering van het gebouw aanwezig te zijn geweest en niet het gevolg te zijn geweest van een gebrek aan onderhoud. Bouwinvest c.s. en HS Techniek betogen dit ook niet.

In de hoofdzaak (rolnummer 18-579)

Ten aanzien van Bouwinvest c.s.

4.3.
Tussen partijen is niet (langer) in geschil dat het gebouw niet voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen, dat hierdoor gevaar voor personen is ontstaan en dit gevaar zich met het ongeval heeft verwezenlijkt (art. 6:174 lid 1 BW).

4.4.
Het verweer dat CBRE als bedrijfsmatig gebruiker van het gebouw aansprakelijk is jegens [eiser] en dit aan aansprakelijkheid van Bouwinvest c.s. in de weg staat, wordt verworpen. Weliswaar staat vast dat CBRE het gebouw in opdracht van Bouwinvest beheert, en dit beheer bedrijfsmatig uitvoert, maar dit is onvoldoende om uit te gaan van bedrijfsmatig gebruik van het gebouw. De exploitatie van het gebouw vindt plaats door Bouwinvest, die het gebouw aan derden verhuurt. De bedrijfsmatige werkzaamheden van CBRE bestaan dan ook niet uit exploitatie (verhuur aan derden), maar uit dienstverlening jegens Bouwinvest. In de uitoefening van haar bedrijf in het algemeen en in haar dienstverlening jegens Bouwinvest in het bijzonder is het gebouw niet een door CBRE ‘gebruikt’ middel, maar een doelobject. Bouwinvest daarentegen gebruikt het gebouw wel als middel voor haar dienstverlening (verhuur) en wordt geacht de meeste invloed te hebben op de aan de opstal verbonden risico’s en in de beste positie te verkeren anderen tegen de mogelijk schadelijke werking daarvan te beschermen. Dit brengt met zich dat CBRE niet als bedrijfsmatig gebruiker in de zin van art. 6:181 BW kan worden aangemerkt.

4.5.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Bouwinvest jegens [eiser] aansprakelijk is voor de als gevolg van het gebrek ontstane schade. Amlin betwist niet dat zij, indien Bouwinvest aansprakelijk is, als verzekeraar op grond van art. 7:954 lid 1 BW, rechtstreeks tot betaling kan worden aangesproken. Wel beroept zij zich erop dat de polis van Bouwinvest een eigen risico bevat en haar betalingsverplichting in overeenstemming daarmee moeten worden beperkt. [eiser] bestrijdt dat niet. In zoverre is ook de vordering jegens Amlin toewijsbaar.

Ten aanzien van HS Techniek

4.6.
Nu [eiser] niet als werknemer in dienst was van HS Techniek baseert hij zijn vordering op HS Techniek op art. 7:658 lid 4 BW. HS Techniek betwist de toepasselijkheid van deze bepaling. Aangenomen dat art. 7:658 lid 4 BW van toepassing is, geldt het volgende.

4.7.
Vaststaat dat [eiser] tijdens zijn werkzaamheden in opdracht van HS Techniek is gevallen. Op grond van art. 7:658 lid 2 BW is HS Techniek in dat geval aansprakelijk voor de schade die [eiser] heeft geleden, tenzij zij aantoont dat zij aan haar zorgplicht van art. 7:658 lid 1 BW heeft voldaan. Welke veiligheidsmaatregelen van de werkgever/opdrachtgever mogen worden verlangd en op welke wijze hij de werknemer/opdrachtnemer moet instrueren, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.

4.8.
De rechtbank gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden:

-
i) het rooster betrof een permanente (vloer)constructie in een schacht die er toe diende het uitvoeren van (onderhouds)werkzaamheden in de schacht mogelijk te maken;

-
ii) [eiser] is op het rooster gaan staan teneinde (brandpreventie)werkzaamheden in de schacht te kunnen uitvoeren;

-
iii) het gebrek – zoals gezegd de combinatie van klemmen en rooster – was reeds bij oplevering van het gebouw, omstreeks 2002, aanwezig;

-
iv) HS Techniek had geen aanwijzing ten aanzien van het bestaan van het gebrek;

-
v) het gebrek kon alleen door uitvoerig onderzoek – controle van de maatvoering van de roosters en van de klemmen waarmee deze waren vastgezet – worden ontdekt;

-
vi) het gebrek had niet mede zijn oorzaak in slijtage en/of gebrek aan onderhoud waarop HS Techniek bedacht had moeten zijn (bijvoorbeeld omdat het een constructie betrof waarvan met de branchekennis van HS Techniek bekend was dat deze reeds na relatief kort verloop van tijd aan slijtage onderhevig is);

-
vii) de werkzaamheden van [eiser] op en nabij het rooster vergden geen aanvullende veiligheidsmaatregelen;

-
viii) de omgeving van het rooster was (door de eigenaar of beheerder van het gebouw) niet als gevaarlijke locatie aangeduid, bijvoorbeeld met behulp van waarschuwende pictogrammen.

4.9.
In deze situatie hoefde HS Techniek niet erop bedacht te zijn dat er een risico bestond dat het rooster, wanneer [eiser] daaroverheen zou lopen, kon kiepen en [eiser] daardoor in de schacht kon vallen. HS Techniek mocht zonder nader voorafgaand onderzoek erop vertrouwen dat het rooster deugdelijk was bevestigd voor het doel waarvoor het diende en zij was dan ook niet gehouden maatregelen te treffen of aanwijzingen te verstrekken voordat [eiser] het rooster zou betreden. Anders dan door [eiser] betoogd kon van HS Techniek niet worden verlangd dat zij de maatvoering van de roosters in de schachten en de klemmen waarmee deze waren vastgezet had gecontroleerd of laten controleren, alvorens [eiser] aldaar aan het werk te laten gaan. Onder de gegeven omstandigheden is HS Techniek haar zorgplicht ten aanzien van de werkomgeving van [eiser] nagekomen, zodat zij niet aansprakelijk is voor de schade van het ongeval. De vordering zal daarom worden afgewezen.

In vrijwaringszaak 18/1312

Ten aanzien van CBRE

4.10.
Bouwinvest c.s. betoogt dat CBRE op drie punten tekort is geschoten in de nakoming van de vastgoedmanagementovereenkomst. In de eerste plaats zou CBRE zijn tekortgeschoten in haar verplichting het gebouw in optimale conditie te houden als bedoeld in bijlage 1 bij de vastgoedmanagementovereenkomst en de verplichting om het gebouw ten minste één keer per jaar naar eigen inzicht te inspecteren (bijlage 7 bij de vastgoedmanagementovereenkomst). Of deze contractuele verplichtingen, zoals door Bouwinvest c.s. betoogd en door CBRE betwist, met zich brengen dat CBRE het gebrek had dienen te ontdekken (en verhelpen), is een kwestie van uitleg waarbij het aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

4.11.
Zoals hiervoor overwogen moet ervan worden uitgegaan dat het gebrek reeds bij oplevering aanwezig was en niet is ontstaan door een gebrek aan onderhoud. De verantwoordelijkheid voor het constateren van gebreken bij oplevering van een bouwproject ligt bij de opdrachtgever dan wel de daartoe aangewezen directievoerder. Als met Bouwinvest c.s. zou worden aangenomen dat de verplichting van CBRE om het gebouw in optimale conditie te houden mede omvat het opsporen en (alsnog) signaleren van alle gebreken die bij oplevering reeds aanwezig waren, zou dit er in feite op neer komen dat de hiervoor genoemde verantwoordelijkheid van de opdrachtgever/directievoerder wordt verschoven naar CBRE als beheerder. Dat partijen een dergelijke verschuiving van verantwoordelijkheid hebben beoogd hebben Bouwinvest c.s. niet, althans onvoldoende, gesteld.

4.12.
Evenmin kan worden aangenomen dat partijen beoogd hebben met de – in zeer algemene bewoordingen gestelde – inspectieplicht van CBRE de verantwoordelijkheid van ontdekking van alle opleveringsgebreken in zijn algemeen te doen overgaan op CBRE. Nu de inspectieplicht deel uitmaakt van de verplichting het gebouw in optimale conditie te houden gaat de rechtbank ervan uit dat de inspectieplicht ziet op het signaleren van verslechteringen in de conditie van het gebouw. De te korte maatvoering van de roosters betreft geen verslechtering, nu deze van begin af aan te kort was. Bouwinvest c.s. voeren weliswaar aan dat de klemmen waarmee het rooster was vastgezet reeds voor het ongeval zijn losgeschoten is en dat het geleidelijke proces van het (los)trillen van de klemmen zichtbaar moet zijn geweest op de verschillende verdiepingen, maar zij hebben dit in het licht van de betwisting door CBRE niet nader toegelicht en hiervan ook geen bewijs aangeboden. Hieruit volgt dat niet kan worden vastgesteld dat CBRE in haar inspectieplicht is tekortgeschoten.

4.13.
De stelling dat CBRE (in de tweede plaats) is tekortgeschoten door onvoldoende toezicht te houden op HS Techniek en/of [eiser] wordt verworpen. Aangezien het ongeval is ontstaan door het gebrek en niet door een doen of nalaten van HS Techniek en/of [eiser] in strijd met de aan hen verstrekte opdracht, had het op de weg van Bouwinvest c.s. gelegen nader toe te lichten op welke wijze CBRE het ongeval door middel van het houden van (meer of beter) toezicht had kunnen en moeten voorkomen. Het enkele feit dat het ongeval zich heeft voorgedaan is onvoldoende voor de conclusie dat CBRE zich onvoldoende van haar toezichtstaak heeft gekweten.

4.14.
Ook de stelling dat CBRE (in de derde plaats) is tekortgeschoten in de op haar rustende verzekeringsplicht van art. 8.1 van de vastgoedmanagementovereenkomst wordt verworpen. Uit de bewoordingen van dit artikel volgt dat deze slechts ziet op door CBRE ingezette personen. Bouwinvest c.s. hebben weliswaar gesteld, en CBRE heeft betwist dat, HS Techniek als onderaannemer van CBRE heeft te gelden omdat sprake is van lastgeving zonder volmacht aan CBRE, maar zij heeft deze stelling in het licht van de bewoordingen van art. 6 van de vastgoedmanagementovereenkomst en het feit dat de offerte van HS Techniek aan Bouwinvest is gericht en CBRE de opdracht “namens” Bouwinvest heeft verstrekt, onvoldoende toegelicht.

4.15.
Het voorgaande brengt met zich dat de vordering van Bouwinvest c.s. wordt afgewezen voor zover gebaseerd op een toerekenbare tekortkoming door CBRE onder de vastgoedmanagementovereenkomst.

4.16.
De vordering van Bouwinvest c.s. uit hoofde van een onderlinge draagplicht is gegrond op de stelling dat CBRE zich onrechtmatig jegens [eiser] heeft gedragen door de op haar rustende onderhouds- en toezichtsverplichtingen niet (afdoende) na te komen. Nu hiervoor 4.11-4.13) is overwogen dat CBRE niet in de nakoming van deze verplichtingen is tekortgeschoten, wordt deze vordering afgewezen. Hetzelfde geldt voor zover de vordering is gebaseerd op de veronderstelling dat CBRE de bedrijfsmatig gebruiker is van het gebouw als bedoeld in art. 6:181 BW, nu hiervoor (4.4) is overwogen dat hier geen sprake van is.

4.17.
De slotsom is dat de vorderingen van Bouwinvest c.s. op CBRE zullen worden afgewezen. Aan de toelating van het door Bouwinvest c.s. aangeboden bewijs behoeft bij deze stand van zaken niet te worden toegekomen.

Ten aanzien van HS Techniek

4.18.
De vorderingen van Bouwinvest c.s. op HS Techniek zijn gegrond op een hoofdelijke aansprakelijkheid van Bouwinvest c.s. en HS Techniek jegens [eiser] en veronderstellen dat HS Techniek jegens [eiser] is tekortgeschoten in de op haar op grond van art. 7:658 lid 1 BW rustende zorgplicht. Hiervoor is in de hoofdzaak geoordeeld dat HS Techniek niet in de nakoming van deze zorgplicht is tekortgeschoten (4.9). Bouwinvest c.s. hebben geen feiten gesteld die niet in de hoofdzaak aan de orde zijn gekomen en die in deze vrijwaringszaak tot een ander oordeel zouden moeten leiden. Aan bewijslevering door Bouwinvest c.s. wordt dan ook niet toegekomen. De vorderingen van Bouwinvest c.s. op HS Techniek zullen worden afgewezen.

In vrijwaringszaak 18/1320

4.19.
Nu de vorderingen van [eiser] op HS Techniek in de hoofdzaak zullen worden afgewezen, heeft HS Techniek bij haar vrijwaringsvorderingen op Bouwinvest geen belang, zodat deze vorderingen zullen worden afgewezen.

In de ondervrijwaringszaak (19/431)

4.20.
Nu de vorderingen van Bouwinvest c.s. op CBRE in vrijwaringszaak 19/1312 zullen worden afgewezen, heeft CBRE bij haar vrijwaringsvorderingen op HS Techniek geen belang, zodat deze vorderingen zullen worden afgewezen. Aan de voorwaardelijk ingestelde reconventionele vorderingen van HS Techniek wordt om die reden niet toegekomen. ECLI:NL:RBAMS:2019:10188