GHSHE 080222 na deskundigenrapporten; verband rugklachten en werkomstandigheden te onzeker; ook geen proportionele aansprakelijkheid

GHSHE 080222 na deskundigenrapporten; verband rugklachten en werkomstandigheden te onzeker; ook geen proportionele aansprakelijkheid; wel kennelijk onredelijk ontslag
omdat deskundigenberichten ook gebruikt zijn voor oordeel over ontslagvergoeding kosten 50%50 voor rekening wg-er/wn-er, ondanks afgewezen aansprakelijkheid

vervolg op:
Hof 's-Hertogenbosch 121217 rugklachten als gevolg van werkzaamheden? benoeming en vraagstelling arbeidsdeskundige, orthopedisch chirurg en verzekeringsarts

12 De verdere beoordeling

Kern van het geschil en de eerdere tussenarresten van het hof

12.1.1.
[werkgever] maakt uitlaten en katalysatoren voor de automobielindustrie. [werknemer] is bij [werkgever] in dienst geweest in de functie van operator. Hij was werkzaam op de buigafdeling. [werknemer] is arbeidsongeschikt geraakt in verband met rugklachten. Het gaat in deze zaak om de vraag of de rugklachten van [werknemer] zijn veroorzaakt door de werkomstandigheden bij [werkgever] en of [werkgever] aansprakelijk is voor gezondheidsschade van [werknemer] .

12.1.2.
In het tussenarrest van 4 oktober 2016 heeft het hof beslist:
- dat [werknemer] voldoende heeft gesteld om te kunnen concluderen dat hij werkzaamheden heeft moeten verrichten onder omstandigheden die schadelijk kunnen zijn voor zijn gezondheid (rov 3.18);
- dat op [werknemer] de bewijslast rust, zodat hij in de gelegenheid zal worden gesteld om bewijs te leveren van zijn stelling dat hij werkzaamheden heeft moeten verrichten onder omstandigheden die schadelijk zijn voor zijn gezondheid (rov. 3.18);
- dat de bewijslevering zal moeten plaatsvinden door middel van een deskundigenbericht (rov. 3.18);
- van welke feiten de deskundigen in ieder geval moeten uitgaan (rov. 3.19);
- dat nader onderzoek nodig is naar het verband tussen gezondheidsschade en arbeidsomstandigheden (rov. 3.25);
- dat [werkgever] heeft voldaan aan haar stelplicht om te worden toegelaten tot bewijslevering met betrekking tot haar zorgplicht (rov. 3.27);
- dat ook die bewijslevering zal moeten plaatsvinden door middel van een deskundigenbericht (rov. 3.27);
- dat de beantwoording van de vraag of de werkomstandigheden (te) belastend waren voor de rug nauw samenhangt met de beoordeling van de getroffen of mogelijkerwijs te treffen maatregelen ter voorkoming van rugletsel en dat daarom de deskundigenberichten gelijktijdig moeten worden uitgevoerd (3.27).

Vervolgens heeft het hof in dat tussenarrest van 4 oktober 2016 samengevat beslist dat het één (of meer) deskundige(n) zal benoemen om onderzoek te doen naar de vraag
a. a) of [werknemer] werkzaamheden heeft moeten verrichten onder omstandigheden die schadelijk zijn voor zijn gezondheid,
b) of en welke maatregelen [werkgever] heeft getroffen om aan haar zorgplicht te voldoen, en
c) of en in welke mate er verband is tussen de gezondheidsschade en de arbeidsomstandigheden (rov. 3.30).

Het hof heeft aangekondigd een arbeidsdeskundige, een orthopedisch chirurg en een verzekeringsarts onderzoek te laten verrichten (3.31).

12.1.3.
In het tussenarrest van 12 december 2017 is het hof nader ingegaan op de aan de deskundigen te stellen vragen en op de onderzoeksgegevens. Het hof heeft met dat tussenarrest tot deskundigen benoemd: prof. dr. [orthopedisch chirurg] (orthopedisch chirurg), mw. [arbeidsdeskundige 1] (arbeidsdeskundige) en mr. drs. [verzekeringsarts] (verzekeringsarts). Verder heeft het hof in dat tussenarrest de onderzoeksvragen geformuleerd en instructies gegeven over de wijze van rapporteren.

12.1.4.
Het hof heeft (onder andere) bepaald dat eerst de arbeidsdeskundige onderzoek zal moeten verrichten naar a) en b) en dat vervolgens de orthopedisch chirurg en de verzekeringsarts onderzoek moeten doen naar c). De onderzoeken moeten worden afgesloten met een aanvullend rapport van de arbeidsdeskundige naar aanleiding van de bevindingen van de orthopedisch chirurg en de verzekeringsarts.

12.1.5.
Met het tussenarrest van 4 december 2018 heeft het hof een beslissing gegeven over de onderzoekskosten (aanvullend voorschot).

De bevindingen van de deskundigen

12.2.1.
Het hof volstaat met een verwijzing naar de deskundigenberichten voor de precieze bevindingen van de deskundigen en de antwoorden op de gestelde vragen. Het hof zal hierna een samenvatting geven van de belangrijkste antwoorden / conclusies van de deskundigen.

12.2.2.
Deskundige [arbeidsdeskundige 1] heeft geconcludeerd:
- dat er drie aspecten zijn die een overschrijding op de normaalwaarden van het dagelijks functioneren laten zien, waarmee de functie van operator 1 op deze punten als mogelijk rugbelastend is aan te merken, namelijk bij duwen of trekken, frequent hanteren van zware lasten, staan en lopen tijdens het werk en afwisseling van houding;
- dat [werkgever] technische maatregelen en maatregelen op het gebied van instructies heeft genomen om te voorkomen dat de werkzaamheden te belastend waren voor de rug;
- dat de technische maatregelen voldoende waren, maar dat de maatregelen op het gebied van instructies niet voldoende waren en dat [werkgever] op het gebied van tillen en tilinstructies extra maatregelen had kunnen nemen.

12.2.3.
Deskundige [orthopedisch chirurg] heeft geconcludeerd:
- dat er geen pre-existente problemen waren in de wervelkolom van [werknemer] , zodat ervan uitgegaan kan worden dat er in 1996 geen sprake was van enige relevante pathologie in de onderrug;
- dat in herhaalde periodes lage rugklachten zijn ontstaan en er radiologische aanwijzingen waren voor degeneratieve afwijkingen op de niveaus van L4-L5 en in mindere mate L3-L4 en later ook L5-S1;
- dat er weliswaar periodes geweest zijn met uitstralende pijn maar in geen van de periodes er door een specialist is vastgesteld dat er sprake was van een radiculair syndroom, dat wil zeggen een druk op de uittredende zenuwwortels;
- dat er weliswaar op de MRI’s enige uitpuiling is gezien van de tussenwervelschijf, maar op geen enkele MRI sprake is van een evidente druk op de zenuwwortels en er is dus geen sprake van discus pathologie;
- dat bij verschillende onderzoeken door verschillende specialisten gedurende deze periodes ook nooit een radiculair syndroom klinisch is vastgesteld;
- dat niet met zekerheid kan worden vastgesteld of de overbelasting (in de zin van duwen of trekken, het lastig hanteren van frequenties en afwisseling van houding) een oorzakelijk verband houdt met de rugpijnklachten;
- dat de afwijkingen (discopathieën van de CWK en LWK) passen bij het normale patroon bij veroudering;
- dat de associatie tussen het bestaan van een discopathie en de bijbehorende symptomen zoals chronische rug- of nekpijn redelijk zwak is.

De uiteindelijke conclusie van deskundige [orthopedisch chirurg] is:
- dat er bij [werknemer] sprake is van een matige discusgeneratie van vooral de lumbale wervelkolom zonder evidente mechanische of neurologische complicaties en dat deze afwijkingen waarschijnlijk hebben bijgedragen aan het ontstaan van de chronische pijnklachten;
- dat niet met zekerheid is vast te stellen dat hij dezelfde soort chronische pijnen ontwikkeld zou hebben zonder de (mogelijke) overbelasting tijdens het werk;
- dat het wel waarschijnlijk is dat zonder de werk gerelateerde (mogelijke) overbelasting de klachten minder zouden zijn geweest en misschien niet hadden geleid tot het staken van werkzaamheden.

12.2.4.
Deskundige [verzekeringsarts] heeft geconcludeerd:
- dat [werknemer] bij indiensttreding geen beperkingen had voor wat betreft de wervelkolom en hij in 2001 voor de eerste keer een periode van rugklachten heeft ontwikkeld;
- dat er sprake is van beperkingen tot zowel statische als dynamische belasting van de lage rug vanaf arbitrair 1 maart 2002 tot arbitrair 1 januari 2004 en er beperkingen golden met betrekking tot langdurig staan, lopen, traplopen, knielen, kruipen, hurken, etc. gedurende deze periode;
- dat er in de periode 1 januari 2004 tot 1 januari 2007 onvoldoende argumenten zijn om beperkingen te kunnen onderbouwen;
- dat [werknemer] vanaf arbitrair 1 januari 2007 tot 1 november 2010 klachten heeft gehad die aanleiding waren tot vergelijkbare beperkingen met die in de periode arbitrair 1 maart 2002 tot 1 januari 2004;
- dat er nadien sprake lijkt te zijn van geleidelijk aan toenemende klachten en beperkingen met daarbij toegenomen afwijkingen bij beeldvormend onderzoek van de lumbale wervelkolom en dat wordt geadviseerd om vanaf arbitrair 1 november 2010 tot arbitrair 1 juli 2019 uit te gaan van toegenomen beperkingen met betrekking tot de belasting van de lage rug.

Deskundige [verzekeringsarts] heeft een belastbaarheidsprofiel opgesteld voor de perioden 1 maart 2002 tot 1 januari 2004 en 1 januari 2007 tot 1 november 2010 en een belastbaarheidsprofiel voor de periode 1 november 2010 tot 1 juli 2019, alsmede een belastbaarheidsprofiel vanaf 1 juli 2019.

12.2.5.
Deskundige [arbeidsdeskundige 1] heeft na kennisname van de bevindingen van de deskundigen [orthopedisch chirurg] en [verzekeringsarts] in haar aanvullende rapport geconcludeerd:
- dat er overschrijdingen zijn van de belastbaarheid op de punten staan en tillen/dragen;
- dat [werknemer] gelet op het belastbaarheidsprofiel in de periode 1 maart 2002 tot 1 januari 2004, in de periode 1 januari 2007 tot 1 november 2010 en in de periode 1 november 2010 tot 1 juli 2019 ongeschikt was te achten voor zijn eigen werkzaamheden in de volle omvang, althans 50% arbeidsongeschikt was te achten.

De reacties van partijen op de bevindingen van de deskundigen en het oordeel van het hof over de bevindingen van de deskundigen

12.3.1.
Beide partijen zijn bij hun eerder ingenomen standpunten gebleven. Het hof volstaat met een verwijzing naar de memories en de antwoordmemories na deskundigenberichten voor de precieze reacties van partijen op de bevindingen van de deskundigen. Het hof zal hierna een samenvatting geven van hetgeen partijen hebben aangevoerd naar aanleiding van de bevindingen van de deskundigen, zonder daarmee afbreuk te willen doen aan hetgeen partijen daarover (uitvoerig en goed gemotiveerd) hebben aangevoerd.

12.3.2.
Volgens [werknemer] blijkt uit het rapport van deskundige [arbeidsdeskundige 1] duidelijk dat de werkzaamheden voor [werknemer] te rugbelastend waren en dat [werkgever] te kort is geschoten in het op regelmatige basis geven van tilinstructies en dat het in verband met de hoogte van de machines niet altijd mogelijk was om recht te staan bij het hanteren van de mallen. Volgens [werknemer] is de door de arbeidsdeskundige geduide arbeidsongeschiktheid het gevolg van de schending van de zorgplicht van [werkgever] . Verder heeft [werknemer] erop gewezen dat de juridische en niet de medische causaliteit maatgevend is. In dat verband heeft hij aangevoerd dat het causaal verband tussen normschending en gezondheidsklachten in beginsel behoort te worden aangenomen, nu de veiligheidsnorm die juist beoogde te beschermen tegen letsel zich in concreto heeft verwezenlijkt. In dat verband heeft hij erop gewezen dat uit de medische bevindingen blijkt dat hij voor aanvang van de werkzaamheden bij [werkgever] niet bekend was met rugklachten. Volgens [werknemer] moet ervan uitgegaan worden dat de rugklachten in de uitoefening van de werkzaamheden zijn ontstaan en dat sprake is van schending van een veiligheidsnorm die tegen deze rugklachten beoogde te beschermen, terwijl alternatieve verklaringen ontbreken. [werknemer] heeft subsidiair aangevoerd dat het hof moet uitgaan van proportionele aansprakelijkheid van [werkgever] .

12.3.3.
Volgens [werkgever] blijkt uit het rapport van deskundige [arbeidsdeskundige 1] dat de functie van [werknemer] mogelijk rugbelastend was, niet dat de werkzaamheden te rugbelastend waren. Met betrekking tot de tilinstructies heeft [werkgever] opgemerkt dat die zijn gegeven en zij heeft betwist dat de gegeven cursussen onvoldoende waren, terwijl dit slechts van belang is voor zover sprake zou zijn van een vastgestelde rugbelasting van het werk, hetgeen niet het geval is. Met betrekking tot het rapport van deskundige [orthopedisch chirurg] heeft [werkgever] opgemerkt dat daaruit dient te worden afgeleid dat de rug- en nekklachten enkel zijn te verklaren vanuit degeneratieve oorzaken, dat de relatie tussen het ontstaan daarvan en de uitgevoerde werkzaamheden zeer discutabel is en dat ook niet valt uit te sluiten dat degeneratieve rugklachten ook zouden zijn ontstaan zonder enige rugbelastende activiteit en passen bij het normale patroon van veroudering. [werkgever] heeft naar aanleiding van het rapport van deskundige [verzekeringsarts] opgemerkt dat de periode van toegenomen klachten / beperkingen dateert van nadat [werknemer] zijn werkzaamheden heeft gestaakt en dat voor de eerdere perioden geen andere conclusie kan worden getrokken dan dat er sprake was van beperkingen, degeneratief van oorzaak, zonder dat sprake was van enig verband tussen de klachten en de uitgevoerde werkzaamheden. [werkgever] heeft er verder nog aandacht voor gevraagd dat [werknemer] niet enkel met rugklachten, maar bovenal vanwege psychische klachten is uitgevallen. Volgens [werkgever] is geen oorzakelijk verband aangetoond tussen de klachten en de werkzaamheden.

12.3.4.
Het hof zal bij de hierna weer te geven beoordeling van de vorderingen uitgaan van de zienswijzen en de conclusies van de geraadpleegde deskundigen.

Voor de duidelijkheid merkt het hof nog het volgende op over de conclusies van deskundige [orthopedisch chirurg] . Deskundige [orthopedisch chirurg] heeft in zijn rapport geschreven over werk gerelateerde overbelasting (zie de in 12.2.3 opgenomen samenvatting). [werkgever] heeft in reactie op het concept rapport opgemerkt dat de deskundige niet uit dient te gaan van werk gerelateerde overbelasting, maar slechts van de mogelijkheid dat sprake is geweest van werk gerelateerde overbelasting. Deskundige [orthopedisch chirurg] heeft daar aandacht aan besteed in een voetnoot in zijn eindrapport, maar de tekst in zijn eindrapport niet aangepast. Uit de beslissingen die het hof hierna zal nemen over de vorderingen, blijkt dat dit niet in het nadeel is van [werkgever] , zodat dit geen rol van betekenis speelt. Overigens begrijpt het hof het rapport van deskundige [orthopedisch chirurg] aldus dat de deskundige er vanuit is gegaan dat slechts sprake is geweest van mogelijke overbelasting. Het hof leidt dat af uit het feit dat hij een voetnoot hieraan heeft gewijd en uit de gehele tekst van het rapport. Daarom heeft het hof in 12.2.3 bij de conclusie van deskundige [orthopedisch chirurg] ‘(mogelijke)’ toegevoegd.

Verder merkt het hof voor de duidelijkheid nog op, dat de door deskundige [verzekeringsarts] opgestelde belastbaarheidsprofielen (zie 12.2.4 laatste alinea) en hetgeen deskundige [arbeidsdeskundige 1] daarover heeft vermeld (zie 12.2.5), geen rol spelen bij de beoordeling van de werkgeversaansprakelijkheid en de proportionele aansprakelijkheid. Het gaat er bij die vorderingen namelijk niet om of [werknemer] in staat was om zijn functie (voor 50%) te verrichten, maar om de vraag of [werkgever] aansprakelijk is voor de door [werknemer] gestelde schade.

Werkgeversaansprakelijkheid, artikel 7:658 BW

12.4.1.
Het hof heeft in zijn tussenarrest van 4 oktober 2016 (rov. 3.7) het volgende voorop gesteld (en het hof blijft daarbij). Wanneer een werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke omstandigheden en schade aan zijn gezondheid heeft opgelopen, moet het door de werknemer te bewijzen oorzakelijk verband tussen de werkzaamheden en die schade in beginsel worden aangenomen indien de werkgever heeft nagelaten de maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden dergelijke schade lijdt. Voor de toepassing van deze regel is nodig dat de werknemer niet alleen stelt en zo nodig bewijst dat hij zijn werkzaamheden heeft moeten verrichten onder omstandigheden die schadelijk kunnen zijn voor zijn gezondheid, maar ook dat hij stelt en zo nodig aannemelijk maakt dat hij lijdt aan gezondheidsklachten die daardoor kunnen zijn veroorzaakt. Deze regel drukt het vermoeden uit dat de gezondheidsschade van de werknemer is veroorzaakt door de omstandigheden waarin deze zijn werkzaamheden heeft verricht. Dat vermoeden wordt gerechtvaardigd door hetgeen in het algemeen bekend is omtrent de ziekte en haar oorzaken, alsook door de schending door de werkgever van de veiligheidsnorm die beoogt een en ander te voorkomen (HR 17 november 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA8369, HR 23 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW6166 en HR 9 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BF8875). Gelet daarop is voor dat vermoeden geen plaats in het geval het verband tussen de gezondheidsschade en de arbeidsomstandigheden te onzeker of te onbepaald is (HR 7 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1717 en BZ1721).

12.4.2.
Het hof constateert dat deskundige [arbeidsdeskundige 1] niet heeft geconcludeerd dat de functie van [werknemer] rugbelastend was, maar slechts dat de functie mogelijk rugbelastend was op de onderdelen duwen en trekken, frequent hanteren van zware lasten, staan en lopen tijdens het werk en afwisseling van houding en dat [werkgever] technische maatregelen heeft genomen ter voorkoming van mogelijke rugbelasting. Dat de belasting op die onderdelen mogelijk rugbelastend was, betekent nog niet dat (aannemelijk is dat) de rugklachten zijn veroorzaakt door de arbeidsomstandigheden. Volgens deskundigen [orthopedisch chirurg] en [verzekeringsarts] zouden de rugklachten van [werknemer] net zo goed kunnen zijn ontstaan zonder enige belastende activiteit. Deskundige [orthopedisch chirurg] heeft geconcludeerd dat de afwijkingen (discopathieën van de CWK en LWK) passen bij het normale patroon bij veroudering. Hij is daar in zijn rapport uitvoerig op ingegaan. Het hof maakt uit het rapport van deskundige [orthopedisch chirurg] op, dat de door [werknemer] ervaren chronische pijnklachten worden veroorzaakt door normale veroudering. Deskundige [orthopedisch chirurg] concludeert dat niet met zekerheid is vast te stellen dat [werknemer] dezelfde soort chronische pijnen ontwikkeld zou hebben zonder mogelijke overbelasting tijdens het werk. Het hof is van oordeel dat dit ook niet met zekerheid vastgesteld hoeft te worden, maar dat er wel een voldoende aannemelijk verband moet zijn tussen de arbeidsomstandigheden en de gezondheidsklachten. Dat de rugklachten zijn veroorzaakt door de werkzaamheden (of dat dat aannemelijk is), kan niet uit de ter griffie gedeponeerde deskundigenberichten worden afgeleid. Deskundige [orthopedisch chirurg] is in zijn rapport uitvoerig ingegaan op de publicaties en studies naar dit onderwerp en hij is ook specifiek ingegaan op staan, tillen/dragen en op duwen/trekken (dus de door deskundige [arbeidsdeskundige 1] genoemde punten). Het hof is van oordeel dat uit zijn rapport moet worden afgeleid dat het verband tussen de gezondheidsschade en de arbeidsomstandigheden te onzeker is. Weliswaar heeft deskundige [orthopedisch chirurg] nog vermeld dat het waarschijnlijk is dat zonder de mogelijke werkgerelateerde overbelasting de klachten minder zouden zijn geweest en misschien niet hadden geleid tot het staken van werkzaamheden, maar daaruit volgt niet dat aannemelijk is dat de gezondheidsklachten zijn veroorzaakt door het werk. Het hof ziet steun voor dit oordeel in het rapport van deskundige [verzekeringsarts] . Op de vraag van het hof of hij nog opmerkingen heeft die voor de beoordeling van de zaak van belang kunnen zijn, verwijst deskundige [verzekeringsarts] naar het rapport van deskundige [orthopedisch chirurg] waarin hij aangeeft dat het niet uitgesloten is dat [werknemer] zonder enige overbelasting dezelfde soort afwijkingen en hetzelfde soort klachten had kunnen ontwikkelen. Daarbij heeft hij opgemerkt dat de bevindingen uit de radiologische onderzoeken en het klachtenpatroon van [werknemer] net zo goed ontstaan zouden kunnen zijn zonder enige belastende activiteit.

12.4.3.
Het hof ziet dus geen aanleiding om [werkgever] te veroordelen tot betaling van schadevergoeding aan [werknemer] op grond van artikel 7:658 lid 2 BW.

Proportionele aansprakelijkheid

12.5.1.
[werknemer] heeft subsidiair aangevoerd dat het hof moet uitgaan van proportionele aansprakelijkheid. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 7 juni 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BZ1721, zie rov. 4.3.2). overwogen dat proportionele aansprakelijkheid is bedoeld voor gevallen waarin niet kan worden vastgesteld of de schade is veroorzaakt door een normschending van de aansprakelijk gestelde persoon of van iemand voor wie hij aansprakelijk is, dan wel door een oorzaak die voor risico van de benadeelde zelf komt (of door een combinatie van beide oorzaken), en waarin de kans dat de schade door de normschending is veroorzaakt niet zeer klein noch zeer groot is. Onder een oorzaak die voor risico van de benadeelde zelf komt wordt in een geval als het onderhavige verstaan een buiten de uitoefening van de werkzaamheden gelegen omstandigheid die aan de werknemer moet worden toegerekend, zoals roken, genetisch aanleg, veroudering of van buiten komende oorzaken. Die laatste drie omstandigheden kunnen de werknemer weliswaar niet worden verweten, maar komen in de verhouding tot de werkgever voor zijn risico.

12.5.2.
Om van proportionele aansprakelijkheid te kunnen uitgaan moet sprake zijn van een situatie dat onduidelijk is of de gezondheidsklachten van [werknemer] zijn veroorzaakt door de arbeidsomstandigheden bij [werkgever] , of door veroudering, of door allebei, maar de kans dat de gezondheidsklachten door de arbeidsomstandigheden zijn veroorzaakt mag niet zeer klein zijn. Uit hetgeen hiervoor is overwogen in 12.4.2 volgt niet dat van zo’n onduidelijke situatie sprake is. Gelet op hetgeen de deskundigen hebben verklaard acht het hof de kans dat de arbeidsomstandigheden hebben geleid tot de gezondheidsklachten van [werknemer] te klein in verhouding tot veroudering als oorzaak van die klachten. Het hof verwerpt dus ook het beroep op proportionele aansprakelijkheid.

Kennelijk onredelijk ontslag, artikel 7:681 BW (oud)

12.6.1.
Het vóór 1 juli 2015 geldende artikel 7:681 BW is in dit geval van toepassing, omdat de opzegging voor die datum heeft plaatsgevonden en deze procedure toen al aanhangig was.

Het hof acht de opzegging kennelijk onredelijk om de navolgende redenen.

12.6.2.
[werkgever] heeft de arbeidsovereenkomst opgezegd na verkregen toestemming van het UWV, omdat [werknemer] twee jaar arbeidsongeschikt was en herstel binnen 26 weken niet te verwachten was. [werknemer] had toen al lange tijd voor [werkgever] gewerkt. [werknemer] is in april 1994 als uitzendkracht begonnen bij (de rechtsvoorganger van) [werkgever] en op 1 augustus 1996 is hij in dienst getreden. [werknemer] had de functie van operator en hij was werkzaam op de buigafdeling. [werknemer] is in 2001 en in 2002 uitgevallen met rugklachten. Vervolgens heeft [werknemer] het werk weer hervat en is hij in 2007 en in 2009 wederom uitgevallen met rugklachten tot 2010. Daarna heeft [werknemer] opnieuw geprobeerd te werken en hij heeft tot medio april 2011 op basis van arbeidstherapie gewerkt. Vervolgens is [werknemer] volledig arbeidsongeschikt geraakt. Het hof verwijst naar het feitenoverzicht in zijn arrest van 4 oktober 2016 (rov. 3.1.1 tot en met 3.1.6).

Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat het hof er niet vanuit gaat dat [werknemer] door het werk arbeidsongeschikt is geraakt. Wel gaat het hof er vanuit dat [werknemer] arbeidsongeschikt is geraakt nadat hij het werk ongeveer zeventien jaar heeft uitgevoerd. Ondanks zijn gezondheidsklachten heeft [werknemer] geprobeerd de werkzaamheden te verrichten, maar uiteindelijk is hij blijvend arbeidsongeschikt geraakt.

Het hof acht in dit verband van belang hetgeen deskundige [arbeidsdeskundige 1] heeft verklaard over de zorgplicht van [werkgever] (zie rov. 12.2.2). Het hof oordeelt niet dat de gezondheidsklachten voorkomen hadden kunnen worden door het organiseren van meer cursussen door [werkgever] of door een andere bedrijfscultuur. Het hof is wel van oordeel dat een bedrijfscultuur waarin meer aandacht zou zijn geweest voor de fysieke belasting van het werk, er wellicht aan had kunnen bijdragen dat [werknemer] meer begrip had ervaren van [werkgever] voor het feit dat hij het werk uiteindelijk niet meer kon volhouden. [werkgever] heeft nog aangevoerd dat [werknemer] ook zou zijn uitgevallen door andere ziekteoorzaken dan door rugklachten. Zij heeft in dit verband gewezen op psychologische problematiek. Het hof gaat daar niet vanuit. Het hof is van oordeel dat uit diverse rapporten kan worden opgemaakt dat psychische problemen het gevolg zijn geweest van de rugklachten en de daarmee gepaard gaande frustratie en problemen op het werk (zie het rapport registerarbeidsdeskundige [registerarbeidsdeskundige] van 20 oktober 2011, het rapport van verzekeringsgeneeskundige UWV van 22 augustus 2012 en het rapport van bedrijfsarts [bedrijfsarts] van 19 juni 2012).

[werkgever] heeft geen voorziening getroffen om het inkomensverlies van [werknemer] te verzachten. Weliswaar heeft [werkgever] op grond van de toepasselijke cao gedurende de eerste twee ziektejaren meer betaald dan het wettelijk minimum, maar zij heeft geen aanvullende voorziening voor [werknemer] getroffen. Het hof is van oordeel dat [werkgever] daartoe als goed werkgever, gelet op al deze omstandigheden in onderling verband beschouwd, wel gehouden was. Dat zij dat niet heeft gedaan maakt dat het hof de opzegging als kennelijk onredelijk aanmerkt in de zin van artikel 7:681 BW (oud). Het hof zal [werkgever] daarom veroordelen tot betaling van een vergoeding aan [werknemer] .

12.6.3.
Bij de beantwoording van de vraag welke vergoeding in dit geval billijk is, zal het hof alle omstandigheden ten tijde van het ontslag in aanmerking nemen, uiteraard voor zover deze in de procedure naar voren zijn gekomen. Het hof verwijst voor die omstandigheden kortheidshalve naar hetgeen hiervoor in 12.6.2 is overwogen. Het hof overweegt dat de vergoeding als bedoeld in artikel 7:681 lid 1 BW (oud) een bijzonder karakter heeft, in die zin dat deze vooral ertoe dient aan de benadeelde een zekere mate van genoegdoening (in de woorden van de wetgever: 'pleister op de wonde' (Kamerstukken II 1951/52, 881, nr. 6, p. 30) te verschaffen die in overeenstemming is met de aard en de ernst van de tekortkoming van de wederpartij. Het hof is van oordeel dat de omvang van de vergoeding in dit geval niet kan worden vastgesteld, zodat het hof deze zal schatten.

12.6.4.
[werknemer] heeft primair € 193.851,- bruto gevorderd en subsidiair € 48.811,35. Eerstgenoemd bedrag betreft volledige inkomensschade en smartengeld. Laatstgenoemd bedrag is volgens [werknemer] de uitkomst van de kantonrechtersformule die voor hem had gegolden wanneer de arbeidsovereenkomst was ontbonden, uitgaande van factor C = 1. Volgens [werknemer] kan hij daarmee gedurende circa 58 maanden de Wia-uitkering aanvullen tot de hoogte van zijn loon bij [werkgever] .

12.6.5.
Het hof volgt [werkgever] in haar verweer dat een volledige schadevergoeding niet toewijsbaar is. Zoals het hof hiervoor heeft overwogen is [werkgever] niet aansprakelijk voor het inkomstenverlies. [werkgever] kan slechts worden verweten dat zij het inkomstenverlies niet heeft verzacht.

12.6.6.
Het hof zal evenmin het subsidiair gevorderde bedrag toewijzen. Dat bedrag is immers berekend op basis van de (destijds gehanteerde) kantonrechtersformule die werd gebruikt in ontbindingszaken en die is niet, althans niet zonder meer, toepasbaar bij een opzegging die als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt.

12.6.7.
[werknemer] heeft aangevoerd dat hij met het subsidiair gevorderde bedrag zijn uitkering kan aanvullen gedurende circa 58 maanden tot de hoogte van het bij [werkgever] verdiende loon. Het hof acht een aanvulling op de uitkering een goede en ten tijde van de opzegging in de rechtspraktijk geaccepteerde wijze om een vergoeding als bedoeld in artikel 7:681 BW (oud) te bepalen. Het hof acht een aanvulling op de uitkering gedurende een periode van vijf jaar billijk, gelet op de duur van het dienstverband en de hiervoor al genoemde omstandigheden. Het hof zal een bedrag toekennen dat correspondeert met een aanvulling op de uitkering tot het loon, voor wat betreft de eerste twee jaar tot 90%, voor de daarop volgende twee jaar tot 80% en voor het daarop volgende jaar tot 75%. Volgens [werknemer] bedroeg zijn loon € 2.789,22. De eerste twee maanden was zijn uitkering 75% van het loon en gedurende de daarop volgende maanden 70%. Daarmee rekening houdend komt het hof afgerond uit op € 21.500,- (de eerste 2 maanden 15% dus 2 x € 418,-, de daarop volgende 22 maanden 20% dus 22 x € 557,-, de daarop volgende 24 maanden 10% dus 24 x € 279,- en de daarop volgende 12 maanden 5% dus 12 x € 139,-). Daarover merkt het hof op dat het geen rekening heeft gehouden met een indexering. Het hof heeft het toe te kennen bedrag afgerond. Het gaat immers niet om een exacte berekening van de aanvulling op de uitkering, maar om een schatting van een bedrag dat het hof billijk acht gelet op de omstandigheden.

Slotsom

12.7.1.
Uit het voorgaande volgt dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de subsidiaire vorderingen van [werknemer] (tot het hiervoor genoemde bedrag) zal toewijzen.

12.7.2. [werknemer] heeft vergoeding gevorderd van de factuur van EDCO Piramide advies (arbeidsdeskundige [arbeidsdeskundige 2] ) ad € 5.094,10 inclusief btw (zie rov. 3.3 tussenarrest van 4 oktober 2016). Gelet op de uitkomst van deze procedure zal het hof die vordering afwijzen.

12.7.3.
Aangezien partijen over en weer op punten in het (on)gelijk zijn gesteld zal het hof de proceskosten in beide instanties compenseren. Voor wat betreft de kosten voor dagvaarding, griffierecht en advocaten, betekent dit dat iedere partij de eigen kosten draagt. Voor wat betreft de kosten van de deskundigen betekent dit het volgende. Partijen zijn telkens ieder belast voor de helft van de voorschotten voor de kosten van de deskundigen. [werkgever] heeft de helft van die kosten al betaald. Voor [werknemer] zijn die kosten voorgeschoten door het rijk. Op grond van artikel 244 lid 2 Rv dient het hof vast te stellen welk deel van het voorlopig in debet gestelde loon van de deskundigen elk der partijen dient te dragen. Het hof is van oordeel dat de kosten van de deskundigen door iedere partij voor de helft gedragen moeten worden. Weliswaar zijn de onderzoekskosten vooral gemaakt ten behoeve van de primaire vorderingen die het hof heeft afgewezen, maar de rapporten hebben ook betekenis gehad in de beoordeling van de subsidiaire vorderingen. Dit betekent dat hetgeen [werkgever] al heeft betaald verschuldigd zal blijven en dat [werknemer] nog de helft van de kosten aan het rijk dient te vergoeden. Het hof zal [werknemer] veroordelen tot betaling daarvan aan de griffier.

3De uitspraak

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep en in zoverre opnieuw rechtdoende:

verklaart voor recht dat het ontslag kennelijk onredelijk is op grond van artikel 7:681 BW;

veroordeelt [werkgever] tot betaling van € 21.500,- bruto als vergoeding op grond van artikel 7:681 BW;

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

compenseert de proceskosten tussen partijen aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;

veroordeelt [werknemer] op grond van artikel 244 Rv om € 11.733,98 te voldoen aan de griffier ter zake de eerder in debet gestelde schadeloosstelling en het loon van de deskundigen, na ontvangst van de nota met betaalinstructies van het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak;

wijst het meer of anders verzochte af. ECLI:NL:GHSHE:2022:295