Rb Amsterdam 030417 Werknemer met rugklachten. Vorderingen ex art. 7:658, 7:611, 6:162 en 6:248 BW onvoldoende onderbouwd. Afgewezen.

Rb Amsterdam 030417 Werknemer met rugklachten. Vorderingen ex art. 7:658, 7:611, 6:162 en 6:248 BW onvoldoende onderbouwd. Afgewezen. 
-Vordering niet verjaard. Werknemer kampte al jaren met rugklachten, maar pas in 2013 (min of meer definitief) uitgevallen door deze klachten.

Feiten
1. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend of niet (voldoende) weersproken, alsmede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden inhoud van de bewijsstukken, staat in dit geding het volgende vast:
1.1.
Sligro is een groothandel in (dagverse) producten. Sligro maakt onderdeel uit van een groep van diverse vennootschappen (waaronder supermarkten).
1.2.
[eiser] , geboren op [geboortedatum] 1977, is per [datum] 2001 bij (de rechtsvoorgangster van) Sligro in dienst getreden als orderverzamelaar. Het betreft een dienstverband voor 39,9 uur per week. De werkzaamheden van [eiser] worden mede met een verzameltruck verricht en bestaan uit het verzamelen van bestelde producten, die stapelen op een pallet en vervolgens met de truck de pallet klaarzetten voor verzending.
1.3.
In november 2010 is [eiser] uitgevallen met rugklachten. Op 5 december 2010 heeft hij na arbeidsgeschikt te zijn verklaard door de bedrijfsarts van Sligro, het werk hervat. In 2011 is [eiser] wederom uitgevallen met rugklachten. [eiser] is op enig moment in 2011 naar Turkije gegaan. Daar(na) is hij 22 kg afgevallen.
1.4.
In overleg met de bedrijfsarts heeft [eiser] per 29 september 2011 zijn werk-zaamheden voor 50% hervat en voor 50% heeft hij eerst aangepast werk gekregen, oplopend naar 100% arbeidsgeschiktheid voor de eigen werkzaamheden.
1.5.
Per 15 januari 2012 was [eiser] weer volledig arbeidsgeschikt. In 2012 is [eiser] drie keer kort arbeidsongeschikt geweest.
1.6.
Op 7 maart 2013 is [eiser] nogmaals uitgevallen. Hij is vervolgens 100% arbeidsongeschikt verklaard.
1.7.
[eiser] heeft op een gesprek bij de bedrijfsarts op 9 april 2013 zijn ongenoegen geuit over zijn leidinggevenden bij Sligro, de heren [naam 3] en [naam 4] . Sligro heeft daarop pz ingeschakeld en op 26 juni 2013 heeft onder leiding van de heer [naam 5] een gesprek plaatsgevonden tussen [naam 4] en [eiser] . Het gesprek en de gemaakte afspraken zijn [eiser] bevestigd.
1.8.
Op 7 juli 2013 heeft een loopbaanadviseur van een extern bureau een voortgangs-rapportage over [eiser] opgesteld. Daarin valt te lezen:
Tijdens de eerste fase wordt zichtbaar dat de heer [eiser] veel fysieke klachten heeft, daar ook wisseling in ervaart en mede door het hoge medicijngebruik veel moeite heeft om zijn mentale weerbaarheid en geheugen scherp te houden, De fysieke beperking en de schommeling daarin laat het niet toe om te re-integreren bij werkgever. Wel zijn er regelmatig afspraken met bedrijfsarts, arbeidsdeskundige, casemanager, eenmalig bij mediator, 1.’ lijn psycholoog en zoekt hij weer naar onderzoeksmogelijkheden bij het AMC. In alles komt naar voren dat hij vooral naar het verleden kijkt en wat er de afgelopen jaren bij de werkgever is voorgevallen. Het naar voren kijken of naar zijn eigen toekomstperspectief gaat hem moeizaam af.[…] 
De heer [eiser] geeft mij de Indruk dat hij zijn rol als slachtoffer van de huidige situatie maar moeizaam kan doorbreken. Hij blijft veel fysieke beperkingen met daarin ook weer schommelingen ervaren. De stappen in de zoektocht naar haalbaarheid van passend werk buiten de eigen organisatie worden bemoeilijkt door zijn fysieke beperkingen en zijn laag concentratievermogen (vicieuze cirkel van boosheid, medicijngebruik en slaapgebrek In combinatie met weinig vertrouwen in anderen en daarmee ook weer meer Isolement en fysieke beperkingen).

1.9.
In een arbeidsdeskundig onderzoek op 25 juli 2013 is Sligro geadviseerd, dat de werkzaamheden van [eiser] voor hem niet passend waren of waren te maken, dat er geen ander passende arbeid voor [eiser] bij Sligro aanwezig was en dat [eiser] geschikt was voor werkzaamheden buiten Sligro. Er is een FML voor [eiser] opgesteld. De rapportage vermeldt:
Op grond van het onderzoek concludeer ik dat: 
a) Het eigen werk is niet passend of passend te maken. 
b) Er is geen ander passend werk bij werkgever te duiden. 
c) Werknemer is geschikt voor ander werk. Gedacht kan worden aan functies als portier, toezichthouder en lokettist 
d) Werknemer komt waarschijnlijk niet in aanmerking voor een arbeidsongeschiktheidsuitkering in het kader van de WIA. Ik verwacht dat UWV per datum einde wachttijd WIA voldoende (theoretische) functies kan duiden waarmee het verlies van verdiencapaciteit minder dan 35% bedraagt. Uiteindelijk dient UWV dit te beoordelen.
1.10.
In 2014 heeft over het nog steeds aanwezige ongenoegen van [eiser] (door Sligro gefinancierde) mediation plaatsgevonden. Uit een mail van de gemachtigde van [eiser] van 31 mei 2014 blijkt dat [eiser] ook daarna nog met ‘wraakgevoelens’ worstelde en dat een schadevergoeding daarvoor een goede oplossing zou zijn. Sligro heeft geen schadevergoeding aan [eiser] uitgekeerd.
1.11.
Op 30 mei 2014 is aan Sligro een arbeidsdeskundig reïntegratie-advies uitgebracht, waarin is opgenomen dat [eiser] in staat is ander passend werk te verrichten.
1.12.
De tweede voortgangsrapportage van de loopbaanadviseur in het kader van het tweede spoor van 26 oktober 2014 en de derde van 18 februari 2015 geven een achteruitgang of stilstand van de reïntegratie in het tweede spoor van [eiser] te zien.
1.13.
Op 17 maart 2015 heeft het UWV na onderzoek de reïntegratie-inspanningen van Sligro ten aanzien van [eiser] als voldoende beoordeeld. In september 2014 was het UWV nog een ander oordeel toegedaan. In het oordeel is opgenomen dat [eiser] geen passende arbeid-mogelijkheden bij Sligro zag. Dat was - aldus [eiser] - een gepasseerd station.
1.14.
Met ingang van 5 maart 2015 tot en met 4 november 2015 heeft [eiser] een WGA uitkering ontvangen, voor een arbeidsongeschiktheidspercentage van 35%-80%. Sligro is eigen risicodrager voor deze uitkering.
1.15.
Op 13 mei 2015 heeft Sligro een ontslagvergunning ten behoeve van [eiser] aan-gevraagd. Deze ontslagvergunning is bij beslissing van 30 juli 2015 afgewezen, op de grond dat het UWV uit het arbeidsdeskundige advies kon afleiden dat [eiser] voldoende zou herstellen om binnen 26 weken bij Sligro te kunnen worden herplaatst in een passende functie.
1.16.
[eiser] heeft tot op heden geen werkzaamheden voor Sligro verricht.
1.17.
Sligro heeft [eiser] niet herplaatst.

Vordering 
2. [eiser] vordert primair een verklaring voor recht dat Sligro haar zorgplicht ex artikel 7:658 BW geschonden heeft, subsidiair dat Sligro haar verplichtingen uit hoofde van artikel 7:611 BW geschonden heeft en meer subsidiair dat Sligro aansprakelijk is uit hoofde van een onrechtmatige daad, steeds met veroordeling van Sligro voor de schade die [eiser] heeft geleden en nog zal lijden door het handelen van Sligro. Nog meer subsidiair stelt [eiser] Sligro aansprakelijk uit hoofde van de redelijkheid en billijkheid, met veroordeling van Sligro de materiële schade van [eiser] te vergoeden tot een bedrag van € 341.059,00, de pensioenschade tot een bedrag van € 49.248,- en een nota van Het Rekenbureau van € 2.380,-. Tot slot vordert [eiser] veroordeling van Sligro tot betaling van de immateriële schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

3. [eiser] stelt hiertoe, samengevat en zakelijk weergegeven, dat hij door toedoen van Sligro schade heeft geleden. Sligro was in een vroeg stadium, in ieder geval vanaf 2008, bekend met de rugklachten van [eiser] en met het feit dat deze langzamerhand in intensiteit toenamen. Alhoewel Sligro in 2010 wist dat [eiser] de werkzaamheden niet meer lang kon volhouden, en [eiser] Sligro heeft verzocht hem een andere functie te geven, heeft Sligro [eiser] willens en wetens in zijn eigen functie laten werken, totdat hij enorme rugproblemen kreeg. Bovendien heeft Sligro [eiser] rond de ziek-meldingen hem keer op keer onheus beschuldigd en vernederd, als gevolg waarvan [eiser] niet alleen fysieke maar ook psychische klachten heeft gekregen. Daarmee heeft Sligro haar zorgplicht jegens [eiser] geschonden.

4. Toen Sligro weigerde de schade te vergoeden, heeft [eiser] Het Rekenbureau verzocht zijn schade vast te stellen. Op 30 oktober 2015 heeft dit bureau berekend dat de materiële schade € 341.059,00 bedraagt. Wat de pensioenschade is, is nog niet helemaal duidelijk, nu het Pensioenfonds van Sligro nog geen antwoord gegeven heeft op zijn vragen.

5. Sligro is naast haar verplichtingen uit hoofde van artikel 7:658 BW, op grond van artikel 7:611 BW gehouden zich als goed werkgever jegens [eiser] te gedragen. De afgelopen jaren is Sligro hierin enorm te kort geschoten door slechts haar eigen belang na te streven en willens en wetens de gezondheidssituatie van [eiser] niet serieus te nemen. Als sinds 2010 wist Sligro dat [eiser] zijn werkzaamheden niet lang kon volhouden maar zij heeft hem niet in een andere functie geplaatst. Sligro heeft zich niet als een goed werkgever gedragen.

6. Door de gezondheid van [eiser] willens en wetens schade toe te brengen, heeft Sligro zich ook onrechtmatig jegens [eiser] gedragen, als bedoeld in artikel 6:162 BW. De onrechtmatige handelswijze van Sligro is zowel volgens de wet als volgens het handelsverkeer aan Sligro toe te schrijven. Sligro heeft de wetsartikelen willens en wetens met voeten getreden en deinst er niet voor terug [eiser] vanwege zijn ziekte grof te vernederen en te beschuldigen.

7. Tot slot stelt [eiser] dat Sligro aansprakelijk is voor de door hem geleden schade op grond van de redelijkheid en billijkheid, als bedoeld in artikel 6:248 BW. [eiser] heeft naar beste kunnen bijgedragen aan de groei van Sligro, maar heeft niet hetzelfde gezien van Sligro jegens hem. Toen [eiser] vanwege zijn rug niet meer kon werken, moest [eiser] van Sligro doorwerken, de ergste vernederingen van zijn werkgever dulden en vervolgens de onderneming voorgoed verlaten, omdat hij voor Sligro geen toegevoegde waarde meer had.

8. [eiser] biedt aan zijn stellingen door de overgelegde producties te bewijzen.

Verweer
9. Sligro verweert zich als volgt. Allereerst - voor alle weren - beroept Sligro zich op verjaring van de vordering van [eiser] . Zij wijst er op dat [eiser] zelf stelt dat hij reeds in een vroeg stadium, in ieder geval sinds 2008, bekend was met zijn klachten en dat deze in intensiteit toenamen. Als Sligro met de klachten bekend had moeten zijn, dan was [eiser] dat zelf ook. De verjaring van vorderingen uit hoofde van schade is op grond van artikel 3:310 BW 5 jaren en die termijn is in 2008 gaan lopen. De termijn is door [eiser] nimmer gestuit.

10. Voorts meent Sligro dat de vorderingen van [eiser] dienen te worden afgewezen. Zij betwist daarbij dat [eiser] in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade heeft geleden. Geen van de deskundigen noemt een oorzakelijk verband tussen de klachten en de werkzaamheden bij Sligro. De klachten van [eiser] waren ook zonder de werkzaamheden ontstaan. De bedrijfsarts noch de orthopedisch chirurg kunnen de klachten verklaren uit hoofde van de werkzaamheden. Bovendien bestonden ze al voordat [eiser] bij Sligro begon. [eiser] heeft de klachten immers al 20 jaar.

11. Het werk van [eiser] bij Sligro bestond daarbij niet uit (extra) rugbelastende arbeid. Na de uitval in 2011, het afvallen van 22 kg en zijn vakantie in Turkije wilde [eiser] zelf het werk weer volledig hervatten.

12. Ook het verband met de gestelde psychische klachten van [eiser] wordt betwist. Deze klachten bestonden reeds voor de indiensttreding van [eiser] bij Sligro en dateren uit 1994, zoals [eiser] zelf stelt in een multidisciplinair onderzoek. Een groffe, onheuse bejegening van [eiser] door de heren [naam 4] en [naam 3] wordt voorts door Sligro ten stelligste ontkend. De heren [naam 3] en [naam 4] hebben [eiser] slechts gevraagd welke werkzaamheden hij - naar zijn mening - nog wel kon doen en dat heeft [eiser] kennelijk en ten onrechte als een belediging opgevat. Sligro heeft zich steeds constructief opgesteld en heeft de klachten van [eiser] serieus genomen, gesprekken gevoerd en mediation opgestart.

13. Sligro herkent zich niet in de verwijten van [eiser] . Zij heeft zich zeer voor [eiser] ingespannen. Buiten de verplichtingen van de Wet Verbetering Poortwachter heeft Sligro 2 keer een arbeidsdeskundige ingeschakeld, 2 keer een multidisciplinair traject ingezet en mediation met [eiser] doorlopen. Het UWV heeft voort geoordeeld dat Sligro aan haar reïntegratieverplichtingen heeft voldaan.

Beoordeling
Verjaring
14. Naar het oordeel van de kantonrechter is van verjaring van de vordering zijdens [eiser] geen sprake. Hoewel [eiser] klaarblijkelijk reeds vele jaren kampt met rugklachten, is hij eerst in 2013 (min of meer definitief) uitgevallen door deze klachten. Aan die uitval c.q. arbeidsongeschiktheid worden door [eiser] de rechtsgevolgen verbonden; niet aan de klachten die gaandeweg het dienstverband optraden maar aan de ernstige klachten die zich - volgens [eiser] - in 2013 definitief manifesteerden, zo begrijpt de kantonrechter [eiser] .

Vordering ex artikel 7:658 BW
15. [eiser] grondt zijn vordering allereerst op artikel 7:658 BW, derhalve op een schending van de zorgplicht zijdens Sligro. [eiser] heeft daarbij niet onderbouwd op welke wijze Sligro haar zorgplicht geschonden zou hebben. De stelling dat [eiser] door de uitoefening van de werkzaamheden gezondheidsklachten heeft gekregen, welke klachten bij Sligro bekend waren en desondanks niet door Sligro serieus werden genomen, is daartoe gelet op de oordelen van de bedrijfsarts, de arbeidsdeskundigen en het UWV niet voldoende. Met Sligro is de kantonrechter van mening dat zij voldoende heeft gedaan, toen de klachten van [eiser] bekend waren. Een schending van de zorgplicht ex artikel 7: 658 BW zijdens Sligro is door [eiser] onvoldoende concreet gesteld en onderbouwd, los van de vraag of die schade dan in causaal verband staat met een normschending. Deze grondslag kan derhalve niet leiden tot toewijzing van de vordering van [eiser] .

Vordering ex artikel 7:611 BW
16. Als tweede grondslag heeft [eiser] aangevoerd dat Sligro heeft gehandeld in strijd met haar verplichtingen uit hoofde van goed werkgeverschap ex artikel 7:611 BW. [eiser] onderbouwt dit door te stellen dat Sligro al sinds 2010 wist dat [eiser] zijn werkzaam-heden niet lang kon uitoefenen, maar hem niet in een andere functie heeft herplaatst.

16. Ook deze grond kan niet tot toewijzing van de vordering leiden, nu de stelling door [eiser] niet met feiten wordt onderbouwd. Uit de stukken volgt immers dat [eiser] steeds voor zijn eigen werkzaamheden arbeidsgeschikt is verklaard en voor zover dat niet het geval was, Sligro hem heeft gere-integreerd aan de hand van passende arbeid. Waar Sligro verplichtingen uit hoofde van goed werkgeverschap niet is nagekomen, is dan ook onvoldoende duidelijk geworden. [eiser] heeft daarnaast onvoldoende feiten gesteld met betrekking tot de behandeling, die hem psychisch leed zou hebben aangedaan. De enkele stelling dat [eiser] zich door de heren [naam 3] en/of [naam 4] beledigd of onheus behandeld heeft gevoeld, is daartoe onvoldoende, mede nu Sligro het relaas van [eiser] gemotiveerd weerspreekt. Bovendien heeft Sligro, toen zij van enige onvrede bij [eiser] kennis nam, adequaat gereageerd door gesprekken en mediation. Dat [eiser] is blijven hangen in zijn ‘wraakgevoelens’ kan Sligro niet worden verweten.
Vordering ex artikel 6:162 en 6:248 BW
18. Ook hier geldt dat [eiser] nalaat zijn stelling met feiten te onderbouwen. Niet valt in te zien waar Sligro - buiten de arbeidsrelatie - [eiser] onrechtmatig heeft behandeld. Reeds daarom zal de vordering niet op deze grondslag kunnen worden toegewezen. Hetzelfde geldt voor de vordering uit hoofde van artikel 6:248 BW, welk artikel geen zelfstandige grondslag bevat voor het toewijzen van een schadevergoeding, zo [eiser] dat zou menen. Wettelijke bepalingen, aangevuld met of beperkt door de redelijkheid en billijkheid en/of artikel 6:248 BW, kunnen op partijen verplichtingen leggen of aan partijen rechten geven; zij zijn geen zelfstandige bron voor het toekennen van een schadevergoeding, als door [eiser] gevorderd.

Resume
19. Het vorenstaande brengt mee dat de vordering van [eiser] afgewezen dient te worden. Daarbij komt de kantonrechter derhalve niet toe aan het opdragen van bewijs aan [eiser] , omtrent het causaal verband tussen zijn arbeidsongeschiktheid en de werkzaamheden, waarbij nog geldt dat wat door [eiser] is ingebracht niet tot die conclusie kan leiden en [eiser] verder bewijs niet heeft aangeboden.

19. [eiser] wordt als de in het ongelijk gestelde partij met de proceskosten aan de zijde van Sligro belast, zoals in het hiernavolgende begroot. ECLI:NL:RBAMS:2017:2423