GHSHE 020620 vrijwilliger valt bij klim uit 6 m hoge kerstboom; gemeente en dorpsraad niet aansprakelijk, Stichting Speelruimte wel; 50% ES, 25% na bill. corr.

GHSHE 020620 vrijwilliger valt bij klim uit 6 m hoge kerstboom; gemeente en dorpsraad niet aansprakelijk, Stichting Speelruimte wel; 50% ES, 25% na bill. corr.

3
De beoordeling

3.1.
De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep [ECLI:NL:RBLIM:2018:11840, red. LSA LM] in r.o. 2.1 t/m 2.10 een overzicht gegeven van de vaststaande feiten. Volgens grief 1 bevat dit feitenoverzicht een aantal onjuistheden en is het ook onvolledig.

Deze grief slaagt wat de gestelde onjuistheden betreft, maar faalt wat betreft het verwijt dat het feitenoverzicht onvolledig is. Het is niet aan partijen maar aan de rechter om de feiten die naar zijn oordeel voor de beoordeling van een geschil relevant zijn vast te stellen. Het enkele feit dat deze grief (deels) slaagt, leidt echter nog niet tot vernietiging van het bestreden vonnis. Hierna volgt een nieuw overzicht van de onbetwiste feiten, die in dit hoger beroep het uitgangspunt vormen voor de beoordeling van het geschil van partijen.

3.1.1.
De gemeente bestaat uit 16 dorpskernen, waaronder het dorp [het dorp] . Vóór 2011 werd door de gemeente in al deze dorpskernen jaarlijks een kerstboom geplaatst, maar vanaf 2011 werd dit niet meer gedaan. Nadat daartegen vanuit de dorpen bezwaar is geuit, heeft de gemeente besloten om de dorpsraden toestemming te geven om zelf (jaarlijks) een kerstboom te plaatsen.

3.1.2.
Op 8 oktober 2013 heeft het college van burgemeester en wethouders van de gemeente over het plaatsen van een kerstboom aan de dorpsraden een brief gestuurd. Daarin staat het volgende:
“Gemeente Leudal plaatst vanaf 2011 geen kerstbomen meer in de dorpskernen. Om toch jaarlijks alle dorpen de mogelijkheid te geven enige sfeerverlichting aan te brengen heeft het College besloten om dit over te dragen aan de dorpsraden.

De dorpsraden verzorgen het totale pakket. Dit wil zeggen de aanschaf van een kerstboom, het plaatsen, het opruimen en het aanbrengen van de verlichting. De deelnemende dorpsraden ontvangen hiervoor een jaarlijkse bijdrage van € 250,00.

Indien een dorpsraad geen mogelijkheden heeft om te participeren in dit voorstel zal er ook geen financiële bijdrage van gemeentewege plaatsvinden en zal de gemeente ook geen kerstboom plaatsen in het betreffend dorp. De dorpsraden hebben de mogelijkheid om, in overleg met de gemeente, de bijdrage door te geven aan een vereniging/organisatie die dit eventueel wil organiseren. Voor de verdere details en de voorwaarden van deze regeling verwijzen we naar de bijlage.

Indien u, als dorpsraad wilt deelnemen aan bovengenoemd voorstel verzoeken wij u zich te melden bij de gemeente Leudal vóór 1 december. Indien de dorpsraad deelneemt verzoeken we ook de gegevens van een contactpersoon door te geven.( ... )”

In de bij deze brief behorende bijlage “Regeling met dorpsraden: verlichte kerstboom in de kern” staat - voor zover relevant - vermeld:
“Gemeente:
- Bijdrage aan Dorpsraad van € 250,00. Deze bijdrage wordt verstrekt aan deelnemende Dorpsraden, Indien een vereniging het overneemt, zorgt de dorpsraad dat de bijdrage bij de organiserende vereniging komt. ( ... )
- Aanschaf en plaatsen van de grondpot op locatie van kerstboom (Grondpot = ijzeren buis in de grond waar de kerstboom in kan worden geplaatst en vergrendeld). In bijna alle dorpen is deze blijvende voorziening al aanwezig.
- De gemeente zal verder geen werkzaamheden verrichten en/of kosten maken inzake vervoer en opzetten en opruimen van kerstbomen. Dit geldt ook voor aanleg en/of voorziening van elektriciteit en aanschaf eventuele verlengkabels.
- De dorpsraden kunnen wel gebruik maken van bestaande stroom/evenementkasten of gemeentelijke gebouwen voor stroomvoorziening. Dit zal gebeuren in overleg met de toezichthouder van de gemeente Leudal, ( ... )

Dorpsraad:
- Aanschaf, vervoer, plaatsen en opruimen van een kerstboom.
- Aanschaf en plaatsen van kerstverlichting. Advies is om led-verlichtingssnoeren of snoeren met mini-ledlampjes inclusief bijbehorende (verplichte) transformator aan te schaffen. Deze zijn energiezuinig en gebruiksvriendelijk. De gebruikelijke gloeilampen zijn niet meer leverbaar en zelfs verboden.
- Let vooral op de veiligheid, zorg dat er geen kinderen aan de stroom kunnen komen.
- Voorkom dat verkeer of auto’s over de kabels kunnen rijden en hou in de planning rekening met vandalisme.
- Het is NIET toegestaan om stroom af te nemen van Openbare Verlichting (lichtmasten of grondspots).
- Zorg dat de gemeente beschikt over de gegevens van één contactpersoon die door de toezichthouder van de gemeente kan worden benaderd.”

3.1.3.
De Dorpsraad heeft deelgenomen aan deze zogenaamde “kerstboomactie” en heeft in 2011, 2012 en 2013 de uitvoering – inclusief de geldelijke vergoeding - van de kerstboomactie overgedragen dan wel doorgegeven aan Speelruimte [vestigingsnaam] .

3.1.4.
Speelruimte [vestigingsnaam] richt zich volgens haar statuten op het bieden en bevorderen van mogelijkheden tot eigentijdse ontspanning, ontmoeting en ontplooiing van jeugdige personen. Zij richt daartoe speelruimtes in en houdt deze in stand. Speelruimte [vestigingsnaam] beschikt over een dagelijks bestuur, bestaande uit een voorzitter, secretaris en penningmeester en twee aanvullende leden. Zij onderhouden samen met bij Speelruimte [vestigingsnaam] betrokken vrijwilligers, die allen als bestuurslid van Speelruimte [vestigingsnaam] zijn ingeschreven, de speelruimtes en zijn actief bij diverse projecten ten behoeve van de gemeenschap, zoals de kerstboomactie. [appellant] is sinds 12 februari 1994 lid van Speelruimte [vestigingsnaam] .

3.1.5.
Op 7 december 2013 wilde Speelruimte [vestigingsnaam] de kerstboom plaatsen. De kerstboom, een blauwspar van ongeveer 6 meter hoog, werd ter beschikking gesteld door de buurman van [appellant] . De boom bevond zich nog in diens tuin en moest eerst worden omgezaagd voordat deze op het dorpsplein kon worden geplaatst. [appellant] was samen met [bestuurslid/vrijwilliger 1] , [bestuurslid/vrijwilliger 2] , [bestuurslid/vrijwilliger 3] , [bestuurslid/vrijwilliger 4] , [bestuurslid/vrijwilliger 5] en [bestuurslid/vrijwilliger 6] , allen bestuursleden/vrijwilligers van Speelruimte [vestigingsnaam] , ter plaatse gegaan om de boom om te zagen. Zij hadden een hoogwerker meegenomen, maar deze kon vanwege de grote afmetingen niet de tuin in worden gereden. Een ladder was op dat moment niet voorhanden, deze stond in de speeltuin 600 à 700 meter verderop. [appellant] is toen met behulp van een zetje, zonder beschermende maatregelen, de boom ingeklommen om het trektouw om de stam van de boom aan te brengen teneinde de boom bij de val te kunnen leiden. Toen [appellant] op een hoogte van circa 3,5 meter was, is hij naar beneden gevallen. Bij zijn val uit de boom is [appellant] met zijn rug, althans zijn lichaam, op het tuinhuisje van de buurman gevallen.

3.1.6.
Na het ongeval is [appellant] direct naar het ziekenhuis gebracht, waar hij negen dagen heeft verbleven. Daarna volgde een revalidatieperiode bij Adelante, die zes maanden heeft geduurd. [appellant] heeft door het ongeval een complete dwarslaesie met fracturen van de rugwervels T8 tot en met T11 opgelopen, waardoor zijn onderlichaam vanaf zijn heupen is verlamd. Hij is daardoor rolstoelafhankelijk. Daarnaast lijdt hij aan diverse lichamelijke beperkingen, die al meermalen tot complicaties hebben geleid, en psychische klachten.

3.1.7.
Bij brief van 13 december 2013 is Speelruimte [vestigingsnaam] aansprakelijk gesteld voor de door [appellant] geleden en nog te lijden schade. In opdracht van Interpolis, de WA-verzekeraar van Speelruimte [vestigingsnaam] , heeft schaderegelingsbureau SRB [schaderegelingsbureau] B.V. een onderzoek naar de toedracht van het ongeval verricht. Bij het rapport van 30 december 2013 zijn verklaringen van de hiervoor genoemde zes aanwezige vrijwilligers van Speelruimte [vestigingsnaam] gevoegd.

3.1.8.
Bij brief van 5 februari 2014 heeft Interpolis aansprakelijkheid afgewezen. Daarna is er tussen de belangenbehartiger van [appellant] en Interpolis nog gecorrespondeerd, maar Interpolis is bij haar afwijzing gebleven.

3.1.9.
Vervolgens heeft de advocaat van [appellant] bij brieven van 26 augustus 2016 Speelruimte [vestigingsnaam] , de gemeente en de Dorpsraad aansprakelijk gesteld voor het ongeval. Bij email van 13 september 2016 heeft de Dorpsraad laten weten de brief met de aansprakelijkstelling te hebben doorgezonden naar de gemeente, omdat de gemeente zorgdraagt voor de verzekering van de vrijwilligers binnen de gemeente.

3.1.10.
Achmea is voor zowel de gemeente als voor de Dorpsraad en Speelruimte [vestigingsnaam] de WA-verzekeraar.

3.2.1.
Bij dagvaarding van 4 augustus 2017 heeft [appellant] de onderhavige procedure jegens de gemeente, de Dorpsraad en Speelruimte [vestigingsnaam] aanhangig gemaakt en – voor zover thans nog van belang - gevorderd (samengevat):

voor recht te verklaren dat de gemeente c.s. jegens [appellant] hoofdelijk aansprakelijk is voor alle materiële en immateriële schade die [appellant] heeft geleden en nog zal lijden ten gevolge van het ongeval van 7 december 2013, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 7 december 2013, met veroordeling van de gemeente c.s. in de proceskosten en de nakosten.

3.2.2.
De gemeente c.s. heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

3.2.3.
Bij brief van 7 februari 2018 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast en deze heeft op 9 april 2018 plaatsgevonden.

3.2.4.
Bij vonnis van 19 december 2018 heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen en [appellant] in de proceskosten en nakosten veroordeeld.

3.3.
[appellant] komt van dit vonnis in hoger beroep, voert daartegen zestien grieven aan en biedt bewijs aan. [appellant] concludeert tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van de hiervoor genoemde vorderingen met veroordeling van de gemeente c.s. in de proceskosten met nakosten, vermeerderd met wettelijke rente en vordert hoofdelijke veroordeling van de gemeente c.s. tot terugbetaling van hetgeen [appellant] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan de gemeente c.s heeft voldaan, vermeerderd met wettelijke rente.

Grief 1 is hiervoor al besproken. De grieven 2 t/m 16 komen er in de kern op neer dat de rechtbank de vorderingen van [appellant] ten onrechte heeft afgewezen. Daarmee ligt de toewijsbaarheid van de vorderingen van [appellant] in dit hoger beroep opnieuw ter beoordeling voor. Het hof zal hierna achtereenvolgens beoordelen of de gemeente en/of de Dorpsraad en/of Speelruimte [vestigingsnaam] jegens [appellant] aansprakelijk zijn. Indien nodig wordt op de afzonderlijke grieven ingegaan.

De vordering van [appellant] jegens de gemeente en de Dorpsraad

3.4.
[appellant] stelt dat de gemeente en de Dorpsraad op grond van artikel 6:162 BW voor het hem overkomen ongeval aansprakelijk zijn. Hij stelt daartoe dat de gemeente in december 2013 aan de Dorpsraad de opdracht heeft verstrekt tot het aanschaffen, (ver)plaatsen, versieren en opruimen van een kerstboom in ruil voor een financiële bijdrage van € 250,00. [appellant] verwijst in dat verband naar de brief van 8 oktober 2013 (zie hiervoor r.o. 3.1.2). Volgens [appellant] moet het door de gemeente in die brief gedane voorstel worden opgevat als een aanbod tot het aangaan van een overeenkomst van opdracht en is door de aanvaarding van dat aanbod door de Dorpsraad sprake van een overeenkomst van opdracht. Op grond van deze brief was de Dorpsraad bevoegd deze opdracht uit te besteden aan andere verenigingen/organisaties. Van deze bevoegdheid heeft de Dorpsraad – na overleg en met instemming van de gemeente – gebruik gemaakt door het plaatsen van een kerstboom aan Speelruimte [vestigingsnaam] uit te besteden. Dit is volgens [appellant] eveneens een overeenkomst van opdracht.

Op grond van het feit dat:
- algemeen bekend is dat er aan acties als de kerstboomactie reële veiligheidsrisico’s kleven;
- de gevolgen van de verwezenlijking van deze risico’s ernstig kunnen zijn;
- de gemeente wist, althans had kunnen weten dat de Dorpsraad de opdracht aan een kleine informele stichting als Speelruimte [vestigingsnaam] uitbesteedde; en
- er op grond van de in dergelijke stichtingen hangende sfeer in de regel minder voorzichtig wordt gehandeld dan wanneer een professioneel bedrijf de opdracht had uitgevoerd,

stelt [appellant] zich primair op het standpunt dat de gemeente niet had mogen instemmen met de uitbesteding van de opdracht zonder nadere voorwaarden aan de veiligheid van de deelnemers te stellen. Subsidiair stelt [appellant] dat de gemeente actief toezicht op de veiligheid van de vrijwilligers had moeten houden, veiligheidsinstructies had moeten geven en ervoor had moeten zorgen dat er voldoende veiligheidsmaatregelen aanwezig waren.

Nu de gemeente dit alles heeft nagelaten, is zij op grond van artikel 6:162 BW (hoofdelijk) aansprakelijk voor de schade van [appellant] .

[appellant] maakt de Dorpsraad ongeveer dezelfde verwijten (zie de hiervoor gegeven opsomming achter de liggende streepjes). Hij voert aan dat de Dorpsraad actief toezicht had moeten houden op de veiligheid en had moeten zorgen voor instructies en veiligheidsmaterialen. De financiële bijdrage van € 250,00 was immers ontoereikend om er voor te zorgen dat de kerstboomactie met de nodige veiligheidswaarborgen zou worden uitgevoerd.

3.5.
Het hof volgt [appellant] niet in zijn standpunt dat er tussen de gemeente en de Dorpsraad en de Dorpsraad en Speelruimte [vestigingsnaam] een overeenkomst van opdracht is gesloten. Uit de brief van 8 oktober 2013 volgt enkel dat de gemeente aan de Dorpsraad heeft toegestaan om een kerstboom te plaatsen en dat ingeval de Dorpsraad daartoe overgaat zij bij de plaatsing van de kerstboom een aantal voorwaarden in acht dient te nemen. Op deze wijze heeft de gemeente tegemoet willen komen aan de maatschappelijke behoefte om tijdens de kerstperiode enige sfeerverlichting in de dorpskernen aan te brengen. De gemeente heeft de organisatie van de kerstboomactie over willen laten aan de (inwoners van de) dorpskernen zelf en zich daartoe in eerste instantie gericht tot de Dorpsraden en daarbij de Dorpsraden de mogelijkheid geboden de organisatie/plaatsing van de kerstboom uit te besteden aan een vereniging of organisatie.

Als niet weersproken staat vast dat de Dorpsraad geheel uit vrijwilligers bestaat evenals Speelruimte [vestigingsnaam] waaraan de Dorpsraad met instemming van de gemeente het plaatsen van een kerstboom heeft uitbesteed. Het was daarom voor alle betrokken partijen duidelijk dat de kerstboomactie geheel door vrijwilligers en dus in een informele setting zou worden uitgevoerd. Anders dan [appellant] stelt, vloeit uit het meedoen aan de kerstboomactie geen rechtens afdwingbare verplichting tot plaatsing van een kerstboom voort. Mocht bijvoorbeeld na acceptatie van het voorstel om een of andere reden geen kerstboom worden geplaatst, dan kon de Dorpsraad of Speelruimte [vestigingsnaam] door de gemeente niet tot nakoming worden aangesproken. Alsdan zou enkel de financiële tegemoetkoming van € 250,00 moeten worden terugbetaald. Dit betekent dat noch tussen de gemeente en de Dorpsraad noch tussen de Dorpsraad en Speelruimte [vestigingsnaam] sprake is geweest van een overeenkomst van opdracht. Van een uit die overeenkomst voortvloeiende zorgplicht voor de gemeente om bij het sluiten van die overeenkomst en voor de Dorpsraad om bij de uitbesteding daarvan nadere voorwaarden te stellen aan de veiligheid van bij de kerstboomactie betrokken vrijwilligers, is derhalve evenmin sprake.

3.6.
Bij de beoordeling van de subsidiaire stelling van [appellant] gaat het om de vraag of de gemeente en/of de Dorpsraad hun - direct - uit artikel 6:162 BW voortvloeiende zorgplicht jegens de bij de kerstboomactie betrokken vrijwilligers hebben geschonden. [appellant] verwijt de gemeente en/of de Dorpsraad meer in het bijzonder, zo begrijpt het hof, dat zij de vrijwilligers van Speelruimte [vestigingsnaam] aan een gevaarlijke situatie hebben blootgesteld.

Vooropgesteld wordt dat de vraag of aansprakelijkheid bestaat op grond van artikel 6:162 BW als gevolg van het in het leven roepen of laten voortbestaan van een situatie die voor anderen, bij niet-inachtneming van de vereiste zorgvuldigheid en oplettendheid, gevaarlijk is, volgens vaste jurisprudentie (HR 5 november 1965, ECLI:NL:HR:1965:AB7079, NJ 1966, 136, Kelderluik) dient te worden beantwoord aan de hand van alle omstandigheden van het geval, waarbij in het bijzonder moet worden betrokken de mate van waarschijnlijkheid dat niet inachtneming van de vereiste oplettendheid en onvoorzichtigheid kan worden verwacht, de hoegrootheid van de kans dat dit tot ongevallen leidt, de ernst van de gevolgen van zodanige ongevallen en de mate van bezwaarlijkheid van te nemen veiligheidsmaatregelen.

3.7.
Ten aanzien van de vraag of de gemeente en/of de Dorpsraad een gevaarlijke situatie in het leven hebben geroepen, overweegt het hof als volgt.

De gemeente en de Dorpsraad wisten dat het plaatsen van de kerstboom in de dorpskern van [het dorp] door vrijwilligers zou worden uitgevoerd. De Dorpsraad heeft de opdracht immers met instemming van de gemeente aan Speelruimte [vestigingsnaam] uitbesteed, terwijl niet is betwist dat de gemeente en de Dorpsraad wisten dat Speelruimte [vestigingsnaam] geheel uit vrijwilligers bestaat. Maar anders dan [appellant] stelt, betekent dat niet dat de gemeente en de Dorpsraad wisten, althans hadden moeten beseffen, dat het plaatsen van de kerstboom naar haar aard gevaarzettend was. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de gemeente en de Dorpsraad de uitvoering van de kerstboomactie geheel hebben overgelaten (en mogen overlaten) aan Speelruimte [vestigingsnaam] . Daarom hadden zij geen enkel zicht op de wijze van uitvoering daarvan noch enige zeggenschap daarover. Weliswaar staat in de ‘Regeling’ (zie 3.1.2) dat op de veiligheid moet worden gelet, maar daarbij gaat het om de veiligheid van de burgers na plaatsing van de boom en die passage ziet niet op de veiligheid van de vrijwilligers bij het plaatsen van de kerstboom en/of de daaraan voorafgaande werkzaamheden.

Dat de gemeente en/of de Dorpsraad ervan op de hoogte waren of hadden moeten zijn dat aan Speelruimte [vestigingsnaam] een kerstboom was geschonken en dat deze door de vrijwilligers nog moest worden omgezaagd, is gesteld noch gebleken. Om die reden kan de stelling van [appellant] dat de gemeente en/of de Dorpsraad wisten, althans hadden moeten beseffen, dat het plaatsen van een kerstboom naar haar aard gevaarzettend was waarbij redelijkerwijs voor de gemeente en/of de Dorpsraad te verwachten was dat Speelruimte [vestigingsnaam] de daaraan klevende risico’s onvoldoende zou overzien, niet worden gevolgd. Ook het feit dat de gemeente voor vrijwilligers een ongevallenverzekering heeft afgesloten, betekent niet dat de gemeente wist, althans er rekening mee hield of moest houden, dat de kans op ongevallen bij de kerstboomactie reëel was.

De conclusie is dat noch de gemeente noch de Dorpsraad een gevaarlijke situatie in het leven hebben geroepen. Het hof is daarom van oordeel dat noch van de gemeente noch van de Dorpsraad kon worden gevergd toezicht op de veiligheid te houden. Voor zover [appellant] bedoelt dat de gemeente en/of de Dorpsraad de uitvoering van de kerstboomactie niet geheel aan Speelruimte [vestigingsnaam] mochten overlaten zonder zich ervan te vergewissen dat die actie veilig zou worden uitgevoerd, verwerpt het hof dat argument. Het hof ziet dat als een te vergaande rechtsplicht waartoe de kerstboomactie op zichzelf geen reden vormde. Dat de uitvoering daarvan in dit geval tot ernstig letsel heeft geleid, kon en hoefde de gemeente en/of de Dorpsraad niet te voorzien in die zin dat van hen moest worden verwacht dat zij zouden gaan toezien op de veiligheidsaspecten.

Aldus kan niet gezegd worden dat sprake is van een schending van een op de gemeente en/of de Dorpsraad rustende zorgplicht en dus ook niet van onrechtmatig handelen van de gemeente en/of de Dorpsraad.

3.8.
De conclusie is dat noch de gemeente noch de Dorpsraad op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk is voor de schade van [appellant] . De grieven 2, 3, 4 en 8 falen. De grieven 6 en 7 slagen op zich, maar leiden niet tot een andere uitkomst met betrekking tot de vorderingen van [appellant] op de gemeente en de Dorpsraad.

De vorderingen van [appellant] jegens Speelruimte [vestigingsnaam]

3.9.
Bij de beoordeling van de aansprakelijkheid van Speelruimte [vestigingsnaam] jegens [appellant] is allereerst de verhouding tussen Speelruimte [vestigingsnaam] en [appellant] van belang.

[appellant] stelt in dat verband dat de rechtsvorm van Speelruimte [vestigingsnaam] weliswaar formeel die van een stichting is, maar dat de feitelijke organisatie neer kwam op die van een vereniging. Hij beschouwde zich dan ook als ‘verenigingslid’ en was zich er evenals andere bestuursleden niet van bewust dat hij was ingeschreven als ‘bestuurslid’ van Speelruimte [vestigingsnaam] . [appellant] verwijst naar de verklaringen van [bestuurslid/vrijwilliger 3] en [bestuurslid/vrijwilliger 2] (overgelegd als bijlage bij prod. 15 dagv.).

3.10.
Nu dit door Speelruimte [vestigingsnaam] niet is weersproken en er ook namens Speelruimte [vestigingsnaam] op is gewezen dat wat betreft de juridische status van [appellant] jegens de organisatie(s) – waarmee naar het hof begrijpt wordt bedoeld de gemeente, de Dorpsraad en Speelruimte [vestigingsnaam] – het gaat om de rechtsverhouding tussen vrijwilliger en organisatie, gaat ook het hof ervan uit dat [appellant] op 7 december 2013 bij de uitvoering van de kerstactie betrokken was als vrijwilliger en dus niet in zijn hoedanigheid van bestuurslid van Speelruimte [vestigingsnaam] .

De vordering ex artikel 7:406 lid 2 BW

3.11.
Aangezien er geen sprake is van een overeenkomst van opdracht tussen de gemeente en de Dorpsraad en de Dorpsraad en Speelruimte [vestigingsnaam] , is er ook geen sprake van uitbesteding van de opdracht door Speelruimte [vestigingsnaam] aan [appellant] . Voor zover grief 5 daarover klaagt, faalt de grief. [appellant] stelt verder in de toelichting op deze grief dat het feit dat er geen sprake is van een overeenkomst van opdracht tussen de Dorpsraad en Speelruimte [vestigingsnaam] niet automatisch betekent dat de rechtsverhouding tussen Speelruimte [vestigingsnaam] en [appellant] niet als een overeenkomst van opdracht kan worden aangemerkt. Volgens [appellant] is door het dagelijks bestuur van Speelruimte [vestigingsnaam] aan hem een mondelinge opdracht verstrekt. [appellant] stelt in dat verband dat er aan de kerstboomactie van 7 december 2013 een vergadering van Speelruimte [vestigingsnaam] is voorafgegaan waarin besluiten zijn genomen, althans afspraken zijn gemaakt over onder meer de plaats, dag en tijd, waarop de kerstboomactie zou worden uitgevoerd.

3.12.
Ervan uitgaande dat er voor 7 december 2013 binnen Speelruimte [vestigingsnaam] een vergadering is geweest waarop is afgesproken om op 7 december 2013 om 10.00 uur bijeen te komen in de tuin van de buurman van [appellant] om de kerstboom om te zagen, dan leidt dat nog niet tot de conclusie dat Speelruimte [vestigingsnaam] aan [appellant] een (mondelinge) opdracht heeft verstrekt om daaraan deel te nemen. Van belang is dat Speelruimte [vestigingsnaam] geheel uit vrijwilligers bestaat en dat deze vrij zijn al dan niet aan activiteiten van Speelruimte [vestigingsnaam] deel te nemen. Dit betekent dat [appellant] niet verplicht was om aan de kerstactie deel te nemen. Wellicht dat hij zich daartoe moreel verplicht voelde, maar van een rechtens afdwingbare verplichting is geen sprake. Het hof verwijst in dit verband onder meer naar de getuigenverklaring van [bestuurslid/vrijwilliger 3] , penningmeester van Speelruimte [vestigingsnaam] en op 7 december 2013 betrokken bij de kerstboomactie. Deze verklaart onder meer:
“De stichting wordt altijd door vrijwilligers gevoerd. Als stichting zetten we ons in voor het openstellen van onze speeltuin. We hebben daarbij geen winstoogmerk.

( ... )

Het bestuur van onze stichting bestaat uit een aantal vrijwilligers. We komen eenmaal per maand bij elkaar om te vergaderen. Er is daarbij geen verplichting tot aanwezigheid.

( ... )

Tijdens één van onze laatste vergaderingen hebben we afgesproken dat we de Kerstboom op zaterdag 7 december 2013 bij de schenker zouden komen omzagen. Er is toen niet door ons afgesproken wie daarbij van ons vrijwilligersteam aanwezig zou zijn of wie er mee zou helpen. Dit wisselt telkens per activiteit. Niemand was verplicht om hierbij aanwezig te zijn. We spreken alleen af waar en hoe laat we elkaar zouden ontmoeten. We hadden om 10.00 uur op het adres afgesproken. (…) We hebben daarbij geen taken verdeeld. Er was ook niemand die de leiding had of instructies verstrekte. Ieder deed wat hij kon.”

3.13.
De conclusie is dat grief 5 faalt. Nu er van een mondelinge opdracht tussen Speelruimte [vestigingsnaam] en [appellant] geen sprake is, behoeft het beroep op de analogische toepassing van artikel 7:658 lid 4 BW op die grond geen bespreking.

De vordering op grond van artikel 6:162 BW

3.14.
Vervolgens is het de vraag is of Speelruimte [vestigingsnaam] , althans de leden van het dagelijks bestuur van Speelruimte [vestigingsnaam] , in het kader van de kerstboomactie onrechtmatig hebben gehandeld ten opzichte van [appellant] . In dat verband stelt [appellant] dat aan het omzagen van een boom van aanzienlijke afmetingen reële veiligheidsrisico’s kleven en dat bij verwezenlijking daarvan de gevolgen ernstig kunnen zijn. Daarom had het dagelijks bestuur van Speelruimte [vestigingsnaam] tijdens de vergadering dan wel op 7 december 2013 de leiding dienen te nemen, opdrachten moeten uitdelen, toezicht op het veiligheidsaspect dienen te houden, veiligheidsinstructies moeten geven en ervoor dienen te zorgen dat er voldoende doelmatige veiligheidsmaterialen in de tuin aanwezig waren. Door dit alles na te laten, heeft Speelruimte [vestigingsnaam] niet de zorg betracht die in de gegeven omstandigheden verwacht mocht worden en is zij jegens [appellant] aansprakelijk voor de gevolgen van het hem overkomen ongeval.

3.15.
Speelruimte [vestigingsnaam] betwist dat zij onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld.

Zij wijst er in dat verband op dat de organisatie van Speelruimte [vestigingsnaam] rust op vrijwilligers en dat uit de jurisprudentie volgt (HR 23 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007: AZ6219) dat gelet op de aard van de activiteiten aan Speelruimte [vestigingsnaam] geen al te hoge eisen mogen worden gesteld aan het houden van toezicht. De vrijwilligers zijn zelf verantwoordelijk voor de organisatie van de activiteiten en het toezicht daarop. Op de vrijwilligers rust een grote mate van eigen verantwoordelijkheid. Het leveren en optuigen van de kerstboom is geen activiteit die een zodanig bijzonder gevaar meebrengt dat Speelruimte [vestigingsnaam] daarvan had moeten afzien. Bovendien waren de vrijwilligers niet verplicht om aan deze activiteit deel te nemen en ook was van een gezagsverhouding geen sprake, aldus Speelruimte [vestigingsnaam] .

3.16.
Ook hier dient aan de hand van de criteria uit het Kelderluik-arrest (zie r.o. 3.6) te worden onderzocht of Speelruimte [vestigingsnaam] onrechtmatig heeft gehandeld door haar vrijwilligers bloot te stellen aan een gevaarlijke situatie. Daarbij is van belang dat Speelruimte [vestigingsnaam] , anders dan de gemeente en de Dorpsraad, wist dat de kerstboom was geschonken door de buurman van [appellant] , dat die boom nog in zijn tuin stond en dus eerst moest worden omgezaagd alvorens de boom op het dorpsplein kon worden geplaatst.

Het hof is van oordeel dat het omzagen van een circa 6 meter hoge boom in een tuin bij een woonhuis per definitie een gevaarlijke activiteit betreft, zeker als de boom in de buurt van andere bomen en bebouwing staat zoals hier het geval is, zie de bij het boeterapport van de Inspectie SZW overgelegde foto’s (prod. 15 inl. dagv.) Het spreekt voor zich dat daaraan de nodige risico’s en gevaren kleven, welke risico’s en gevaren aanzienlijk toenemen ingeval van onvoorzichtigheid en onoplettendheid. Daarbij is van belang dat in dit geval de boom zou worden omgezaagd door vrijwilligers, terwijl gesteld noch gebleken is dat zij daarvoor gekwalificeerd waren. De kans dat bij het omzagen van een boom met een dergelijke afmeting door vrijwilligers - in een tuin vlak naast een tuinhuisje en een schutting - ongevallen kunnen ontstaan, is groot en de gevolgen daarvan kunnen ernstig zijn.

Daarom bestaat voor dergelijke gevaarlijke activiteiten een zorgplicht en in dit geval rustte die zorgplicht op Speelruimte [vestigingsnaam] .

3.17.
Uit de bij het expertiserapport overgelegde getuigenverklaringen blijkt dat binnen Speelruimte [vestigingsnaam] tevoren alleen is afgesproken dat de vrijwilligers op 7 december 2013 om 10.00 uur bijeen zouden komen om de boom om te zagen en dat een taakverdeling daarbij niet is afgesproken. Het hof verwijst naar de hiervoor in r.o. 3.12 opgenomen passage uit de verklaring van [bestuurslid/vrijwilliger 3] . Verder blijkt uit de getuigenverklaringen dat men een trektouw had meegenomen om de boom gecontroleerd te kunnen laten vallen, kennelijk om aldus te voorkomen dat de boom op een gebouw of vrijwilligers terecht zou komen. Als eerste moest dus het trektouw in de boom bevestigd worden. Als niet weersproken staat vast dat in 2012 vanuit een hoogwerker het trektouw door [appellant] in de toen te vellen boom is aangebracht (zie nr. 5.5 MvG). Ook op 7 december 2013 had men een hoogwerker meegenomen, alleen bleek het niet mogelijk deze de tuin in te rijden. Een ladder was op dat moment niet aanwezig, er werd overlegd of men een ladder zou gaan halen maar daar is geen uitvoering aan gegeven. [appellant] is in de boom geklommen om het trektouw te bevestigen en daarbij op enig moment uit de boom gevallen.

3.18.
Naar het oordeel van het hof had Speelruimte [vestigingsnaam] , althans het dagelijks bestuur van Speelruimte [vestigingsnaam] , gelet op de afmetingen van de boom en dus de gevaarlijkheid van het omzagen daarvan, tevoren de situatie in de tuin van de buurman van [appellant] moeten bekijken. Alsdan had Speelruimte [vestigingsnaam] kunnen beoordelen welke materialen (trektouw, hoogwerker en/of ladder) er bij het omzagen van de boom nodig waren alsook of er nog andere veiligheidsvoorzieningen moesten worden getroffen om schade/ongevallen te voorkomen. Gelet op het feit dat Speelruimte [vestigingsnaam] geheel uit vrijwilligers bestaat, gaat het te ver om van Speelruimte [vestigingsnaam] te vergen dat zij een toezichthouder aan had moeten stellen, zoals [appellant] stelt, maar dat het voor Speelruimte [vestigingsnaam] bezwaarlijk was om te voren te bezien welke materialen er bij het omzagen van de boom nodig waren, te zorgen voor de aanwezigheid van dergelijke materialen en/of andere veiligheidsvoorzieningen, is door Speelruimte [vestigingsnaam] onvoldoende gemotiveerd betwist. Door dit alles na te laten heeft Speelruimte [vestigingsnaam] niet de vereiste oplettendheid en zorgvuldigheid in acht genomen en aldus haar zorgplicht jegens [appellant] geschonden. Dit betekent dat Speelruimte [vestigingsnaam] op grond van art. 6:162 BW jegens [appellant] aansprakelijk is. De grieven 9 tot en met 13 slagen.

3.19.
[appellant] beroept zich in het kader van de aansprakelijkheid van Speelruimte [vestigingsnaam] tevens op analogische toepassing van artikel 7:658 lid 4 BW. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 15 december 2017 (ECLI:NL:HR:2017:3142, NJ 2018/209) geoordeeld dat dit artikel ook van toepassing kan zijn bij vrijwilligerswerk. In dat arrest heeft de Hoge Raad, voor zover van belang, het volgende overwogen:
“5.3.
Uit de parlementaire toelichting op art. 7:658 lid 4 BW kan als bedoeling van de wetgever worden afgeleid dat de bepaling ertoe strekt bescherming te bieden aan personen die zich, wat betreft de door de werkgever in acht te nemen zorgverplichtingen, in een met een werknemer vergelijkbare positie bevinden. Dit brengt mee dat art. 7:658 lid 4 BW zich voor toepassing leent indien de persoon die buiten dienstbetrekking werkzaamheden verricht, voor de zorg voor zijn veiligheid (mede) afhankelijk is van degene voor wie hij die werkzaamheden verricht. Of dit het geval is, zal aan de hand van de omstandigheden van het geval bepaald moeten worden, waarbij onder meer van belang zijn de feitelijke verhouding tussen betrokkenen en de aard van de verrichte werkzaamheden, alsmede de mate waarin de ‘werkgever’, al dan niet door middel van hulppersonen, invloed heeft op de werkomstandigheden van degene die de werkzaamheden verricht en op de daarmee verband houdende veiligheidsrisico’s. (HR 23 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV0616, NJ 2014/414, rov 3.6.2).

5.4
Uit het voorgaande volgt dat vrijwilligerswerk niet is uitgesloten van het beschermingsbereik van art. 7:658 lid 4 BW. Beslissend is immers of degene die werkzaamheden verricht, zich bevindt in een met een werknemer vergelijkbare positie en daarom aanspraak heeft op dezelfde door de werkgever in acht te nemen zorg.”

3.20.
Speelruimte [vestigingsnaam] is naar het oordeel van het hof niet gelijk te stellen met een werkgever/opdrachtgever die ten behoeve van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten. De activiteiten die plaatsvinden binnen Speelruimte [vestigingsnaam] zijn niet zijn aan te merken als beroeps- of bedrijfsmatige activiteiten (zie hiervoor ook r.o. 3.9 en 3.10 over de feitelijke situatie bij Speelruimte [vestigingsnaam] ). Speelruimte [vestigingsnaam] zet zich in voor het openhouden en onderhouden van een speeltuin zonder winstoogmerk. De activiteiten die in dat kader worden ontplooid evenals andere activiteiten van Speelruimte [vestigingsnaam] , zoals de kerstboomactie, worden geheel door vrijwilligers georganiseerd en uitgevoerd. Speelruimte [vestigingsnaam] heeft ook geen werknemers in dienst. Verder blijkt uit de diverse getuigenverklaringen, zoals gevoegd bij eerder genoemd expertiserapport, dat er binnen Speelruimte [vestigingsnaam] geen sprake is van een gezagsverhouding zoals in de verhouding werkgever-werknemer. Zoals [bestuurslid/vrijwilliger 3] heeft verklaard, heeft bij de activiteiten niemand de leiding en worden er ook geen instructies verstrekt, ieder doet wat hij kan. De feitelijke verhouding van de bij de kerstboomactie betrokken vrijwilligers is daarom niet vergelijkbaar met die van werkgever/opdrachtgever enerzijds en werknemer anderzijds. [appellant] bevond zich niet in een met een werknemer vergelijkbare positie. Dit betekent dat Speelruimte [vestigingsnaam] niet mede op grond van dit artikel aansprakelijk kan worden gehouden voor de schade van [appellant] . Grief 14 faalt.

3.21.
Nu de aansprakelijkheid van Speelruimte [vestigingsnaam] jegens [appellant] op grond van artikel 6:162 BW vaststaat, dient het beroep op eigen schuld te worden beoordeeld. Speelruimte [vestigingsnaam] stelt in dat verband dat [appellant] zodanig onzorgvuldig/roekeloos is geweest, dat sprake is van 100% eigen schuld. Dit betekent dat hij gehouden is de schade volledig zelf te dragen. In reactie op het eigen schuldverweer, heeft [appellant] zich beroepen op de billijkheidscorrectie. Gelet op de ernst van de gevolgen is hij van mening dat Speelruimte [vestigingsnaam] 100% aansprakelijk is voor zijn geleden en nog te lijden schade.

3.22.
Het hof overweegt als volgt.

Niet alleen volgt uit de getuigenverklaringen, zoals opgenomen bij eerder genoemd expertiserapport, dat [appellant] op eigen initiatief in de boom is geklommen om het trektouw te bevestigen, [appellant] heeft dat ook erkend tijdens de comparitie bij de rechtbank. Aldaar heeft hij het volgende verklaard:
“Het was zeker mogelijk om de ladder te gaan halen, het speeltuintje bevond zich op een afstand van slechts 600 tot 700 meter lopen. Maar het begon te regenen en de boom moest toch om. Omdat het touw moest worden bevestigd in de boom, ben ik in de boom geklommen. [bestuurslid/vrijwilliger 2] en [bestuurslid/vrijwilliger 4] hebben mij een zetje gegeven. Er heeft geen overleg plaatsgevonden over wie in de boom zou klimmen ( ... )..”

Ook komt deze handelwijze van [appellant] overeen met zijn stelling dat het door de jaren heen binnen Speelruimte [vestigingsnaam] de gewoonte was geworden dat hij werkzaamheden op hoogte verrichtte tijdens de activiteiten van Speelruimte [vestigingsnaam] , waaronder de kerstboomactie. Zoals hiervoor reeds is overwogen, heeft [appellant] onweersproken gesteld dat hij bij de kerstboomactie van 2012 vanuit een hoogwerker het trektouw had aangebracht. Dit betekent dat ook [appellant] zich bewust was, althans terdege bewust had moeten zijn, van het feit dat het aanbrengen van een trektouw in een boom van circa 6 meter hoog gevaarlijk is. Speelruimte [vestigingsnaam] wijst er terecht op dat op [appellant] als vrijwilliger een eigen verantwoordelijkheid rust om bij de uitvoering van de werkzaamheden zorgvuldig te handelen. Het hof is van oordeel dat [appellant] door op eigen initiatief en zonder beschermende maatregelen in de boom te klimmen onzorgvuldig heeft gehandeld, hetgeen aan hem moet worden toegerekend. Derhalve moet op grond van art. 6:101 lid 1 BW worden beoordeeld in hoeverre de vergoedingsplicht van Speelruimte [vestigingsnaam] door deze omstandigheid wordt verminderd. Daartoe dient beoordeeld te worden in welke mate de onzorgvuldige handelwijze van [appellant] enerzijds en de schending van de zorgplicht door Speelruimte [vestigingsnaam] anderzijds aan de schade hebben bijgedragen. Het hof is van oordeel dat beide omstandigheden in gelijke mate aan de schade hebben bijgedragen. Dit betekent dat de vergoedingsplicht van Speelruimte [vestigingsnaam] met 50% moet worden verminderd.

[appellant] heeft zich evenwel beroepen op de billijkheidscorrectie van art. 6:101 lid 1 BW. Gelet op de ernstige gevolgen van het ongeval – een blijvende dwarslaesie met als gevolg rolstoelafhankelijkheid, diverse lichamelijke beperkingen en psychische klachten – is het hof van mening dat de billijkheid een andere verdeling met zich brengt, te weten dat de vergoedingsplicht van Speelruimte [vestigingsnaam] met 25% dient te worden verminderd.

3.23.
De conclusie is dat Speelruimte [vestigingsnaam] aansprakelijk is voor 75% van de door [appellant] geleden en nog te lijden schade. De zaak zal daartoe, zoals gevorderd, naar de schadestaat worden verwezen. Het debat in deze procedure heeft zich namelijk goeddeels beperkt tot de aansprakelijkheidsvraag.

3.24.
Uit het voorgaande volgt dat het hof aan bewijslevering niet toekomt.

3.25.
Dit alles leidt ertoe dat het beroepen vonnis voor zover daarbij de vorderingen jegens Speelruimte [vestigingsnaam] zijn afgewezen, moet worden vernietigd. Grief 16 slaagt gedeeltelijk. Om pragmatische redenen zal het hof het hele vonnis vernietigen. De vorderingen jegens Speelruimte [vestigingsnaam] zullen worden toegewezen en de overige vorderingen worden afgewezen.

ECLI:NL:GHSHE:2020:1701