GHSHE 141123 fietser valt over biggenruggen, Hof wenst zich met partijen te verstaan, o.m. over evt. desk. onderzoek t.z.v. kans op ongeval

GHSHE 141123 fietser valt over biggenruggen, Hof wenst zich met partijen te verstaan, o.m. over evt. desk. onderzoek t.z.v. kans op ongeval

- verklaring bij SEH en verklaring partner steunbewijs bij partijverklaring

in vervolg op:
RBZWB 011220 Gemeente voor 2/3 deel aansprakelijk voor val fietser over biggenruggen
- kosten begroot en toegewezen, conform verzoek: 11 x € 245,- + 21% = € 3.260,95, geen korting vanwege 1/3 deel eigen schuld

Locatie ongeval: goo.gl/maps

3De beoordeling

De feiten

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende door de rechtbank in haar beschikking onder 3.1 vastgestelde en in hoger beroep niet betwiste feiten, aangevuld met enkele andere door het hof vastgestelde feiten.

3.2.1.

In de [adres 1] is, op een afstand van ongeveer negen meter gemeten vanaf de kruising met de [straatnaam] , aan de rechterkant van de rijbaan het begin van een fietspad. Dat is aan de linkerzijde ervan gemarkeerd met een verkeersbord G11, dat een verplicht fietspad aanduidt. Op de paal waaraan het bord is bevestigd is, onder het bord, een zwart-wit gestreepte verkeerszuil geplaatst. Daarachter is het fietspad met zogenaamde biggenruggen gescheiden van de rijbaan. Aan weerszijden van de biggenruggen is een doorgetrokken witte belijning aangebracht. De biggenruggen hadden op het moment van het ongeval waarover deze zaak gaat de kleur van het asfalt, gelijk aan die van de rijbaan; het fietspad is rood. Ter hoogte van het begin van het fietspad staat aan de overzijde van de straat een straatlantaarn.

3.2.2.

[geïntimeerde] fietste in de nacht van 12 op 13 januari 2019 met haar echtgenoot vanuit de [adres 2] naar [woonplaats] . [geïntimeerde] en haar echtgenoot zijn vanuit de [straatnaam] links afgeslagen, de [adres 1] in. Zij zijn daarbij het kruispunt schuin overgestoken en hebben, fietsend op de rijbaan, de verkeerszuil met daarboven het G11-bord aan de linkerkant gepasseerd. Na het passeren van de verkeerszuil is [geïntimeerde] ter hoogte van een biggenrug ten val gekomen.

3.2.3.

[geïntimeerde] is na de val naar huis gegaan. Zij is in de ochtend van 13 januari 2019 naar de Spoedeisende Hulp gegaan. Daar is vastgesteld dat er sprake was van letsel bestaande uit drie fracturen van de hand, waaraan [geïntimeerde] twee keer is geopereerd, een fractuur van de schouder, een afgebroken tand, bont en blauw gezicht, een snee in de kin, kneuzingen van ribben, oogkas en kaak en diverse bloeduitstortingen.

3.2.4.

[geïntimeerde] heeft bij brief van 5 februari 2019 de gemeente aansprakelijk gesteld voor de schade als gevolg van het ongeval. Bij brief van 5 maart 2019 heeft [Y] , als aansprakelijkheidsverzekeraar van de gemeente, aansprakelijkheid van de hand gewezen. Tussen partijen heeft nadien nog meerdere malen correspondentie over de aansprakelijkheid van de gemeente plaatsgevonden. Dit heeft niet geleid tot wijziging van de standpunten van partijen.

3.2.5.

Op 18 maart 2021 heeft [Y] aan de advocaat van [geïntimeerde] een bedrag van € 3.252,48 betaald. Op 17 juni 2021 heeft [Y] als voorschot en zonder erkenning van aansprakelijkheid aan [geïntimeerde] een bedrag van € 9.500,00 betaald.

Het verzoek in de deelgeschilprocedure

3.3.1.

In de deelgeschilprocedure heeft [geïntimeerde] de rechtbank verzocht om te beslissen (het hof begrijpt dat met de rechtbank als “te verklaren voor recht”) dat de gemeente aansprakelijk is voor de schade die [geïntimeerde] heeft geleden, thans lijdt en in de toekomst nog zal lijden ten gevolge van het ongeval dat haar op 13 januari 2019 is overkomen en om de deelgeschilkosten te begroten en de gemeente c.s. te veroordelen tot betaling daarvan.

De grondslag van het verzoek

3.3.2.

Aan haar verzoek heeft [geïntimeerde] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. [geïntimeerde] fietste in de nacht van 12 op 13 januari 2019 van [plaats] naar [woonplaats] . Het was toen donker en het regende. Toen zij vanuit de rijbaan van de [adres 1] het fietspad op wilde gaan, is zij hard ten val gekomen over biggenruggen. De biggenruggen waren niet goed zichtbaar. [geïntimeerde] heeft bij het ongeval lichamelijk letsel opgelopen. De gemeente is op grond van artikel 6:174 Burgerlijk Wetboek (BW), althans op grond van artikel 6:162 BW, als beheerder van de openbare weg aansprakelijk voor de schade, omdat de tot de openbare weg behorende biggenruggen niet voldeden aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mocht stellen en daardoor gevaar voor personen of zaken opleverden, welk gevaar zich heeft verwezenlijkt.

Het verweer

3.3.3.

De gemeente c.s. heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

De deelgeschilbeschikking

3.3.4.

In de beschikking heeft de rechtbank voor recht verklaard dat de gemeente aansprakelijk is voor het 2/3 deel van de schade die [geïntimeerde] heeft geleden, thans lijdt en in de toekomst nog zal lijden ten gevolge van het ongeval dat haar op 13 januari 2019 is overkomen. De rechtbank heeft de deelgeschilkosten begroot op € 2.695,00 aan honorarium te vermeerderen met 21% btw en het griffierecht van € 297,00 en heeft de gemeente c.s. veroordeeld tot betaling van die kosten.

De vordering in eerste aanleg en in hoger beroep

3.4.1

De gemeente c.s. heeft bij dagvaarding in eerste aanleg bij de kantonrechter te Breda gevorderd dat de rechtbank voor recht verklaart dat de gemeente niet aansprakelijk is voor de door [geïntimeerde] geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade als gevolg van het ongeval dat haar is overkomen op 13 januari 2019 en te bepalen dat de door [Y] bij wijze van voorschot aan [geïntimeerde] en aan de advocaat van [geïntimeerde] betaalde vergoedingen van € 9.500,00 en € 3.252,48, vermeerderd met de wettelijke rente, door [geïntimeerde] dienen te worden terugbetaald, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.

3.4.2.

Bij vonnis van 9 maart 2022 heeft de kantonrechter de zaak verwezen naar de kantonrechter, locatie [plaats] . Bij vonnis van 16 maart 2022 heeft de kantonrechter te [plaats] hoger beroep toegestaan van de op 1 december 2020 gegeven beschikking in de tussen partijen gevoerde deelgeschilprocedure.

3.4.3.

Bij dagvaarding in hoger beroep heeft de gemeente c.s. gepersisteerd bij haar vorderingen in eerste aanleg, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties. Zij heeft 11 grieven aangevoerd.

Grief I en II

3.5.1.

Het hof zal eerst de grieven I en II gezamenlijk behandelen. Door middel van deze grieven betoogt de gemeente c.s. dat de rechtbank ten onrechte heeft beslist dat de door [geïntimeerde] gestelde toedracht dat zij ten gevolge van een biggenrug ten val is gekomen, is komen vast te staan. Daartoe overwoog de rechtbank dat [geïntimeerde] haar stellingen met de in het geding gebrachte verklaring van haar echtgenoot en de notitie van de arts van de Eerste Hulp voldoende heeft onderbouwd en dat het op de weg van de gemeente c.s. had gelegen om haar betwisting van deze toedracht nader te specificeren, bijvoorbeeld door feiten te stellen waaruit volgt dat de door [geïntimeerde] gestelde oorzaak niet aannemelijk is of door onderbouwd een andere oorzaak te stellen.

3.5.2.

De gemeente c.s. heeft haar grieven toegelicht door aan te voeren dat de verklaring van de arts niet tot bewijs kan dienen omdat die alleen weergeeft wat de arts van [geïntimeerde] zelf over de toedracht van het ongeval heeft vernomen. Uit de verklaring van de echtgenoot blijkt volgens de gemeente c.s. dat die het ongeval niet heeft gezien, maar alleen een klap heeft gehoord. Aan die verklaring kan bovendien slechts beperkte bewijskracht worden toegekend, nu de echtgenoot, aldus nog steeds de gemeente c.s., “uiteraard niet als onpartijdig kan worden aangemerkt” en hij een financieel belang bij de uitkomst van de procedure heeft. Volgens de gemeente kan vanwege zijn relatie tot het slachtoffer aan zijn verklaring onvoldoende bewijskracht worden ontleend als steunbewijs voor de op zichzelf staande partijgetuigenverklaring van [geïntimeerde] .

3.5.3.

Het hof oordeelt als volgt. De gemeente c.s. heeft in haar memorie van grieven in randnummer 9 voorts het volgende gesteld: “Vast is komen te staan dat [geïntimeerde] de kruising schuin is overgestoken. Zij is na het oversteken van de kruising nog een stuk over de rijbaan bedoeld voor gemotoriseerd verkeer gefietst. Vanaf de rijbaan heeft [geïntimeerde] geprobeerd (of de bedoeling gehad) over de dubbele (aan weerszijden van de biggenruggen) doorgetrokken witte strepen, het fietspad op te fietsen.” Met hetgeen de gemeente c.s. aldus heeft aangevoerd, erkent de gemeente c.s. de stelling van [geïntimeerde] in randnummer 3 van het inleidend verzoekschrift, hiervoor samengevat in rov. 3.3.2., dat zij heeft geprobeerd om vanaf de rijbaan voor gemotoriseerd verkeer het fietspad op te fietsen. Dat staat daarmee vast. [geïntimeerde] heeft gesteld dat zij daardoor ten val is gekomen over biggenruggen. De gemeente c.s. heeft dat betwist. Nu vaststaat dat [geïntimeerde] heeft geprobeerd om vanaf de rijbaan het fietspad op te fietsen en tussen partijen niet in geschil is dat de rijbaan en het fietspad worden gescheiden door dubbele doorgetrokken witte strepen en dat zich tussen die strepen biggenruggen bevinden, had het op de weg van de gemeente c.s. gelegen om haar betwisting van de stelling dat [geïntimeerde] als gevolg van het in aanraking komen met een biggenrug is gevallen, nader te onderbouwen. Dat heeft zij ook in hoger beroep niet gedaan. Met de rechtbank oordeelt het hof dan ook dat de door [geïntimeerde] gestelde toedracht van het ongeval is komen vast te staan.

3.5.4.

In aanvulling hierop overweegt het hof als volgt.

De betwisting van het door [geïntimeerde] bijgebrachte bewijs (als samengevat vermeld in rov. 3.5.2) kan in het licht van de - rijkelijk van literatuur- en rechtspraakverwijzingen voorziene – conclusie van [partijnaam]1, randnummer 2.3 e.v., geen stand houden. Vooropgesteld dient te worden dat de waardering van schriftelijk bewijs - zoals in dezen aan de orde –volgens de hoofdregel van artikel 152 lid 2 Rv overgelaten is aan het oordeel van de rechter. Dat de anamnese op de SEH (productie 15) en de verklaring van haar echtgenoot [echtgenoot] (productie 18) niets toevoegen aan het bewijs aangaande de toedracht is een miskenning van het bewijsrecht; een de audituverklaring (de anamnese, deel uitmakend van de huisartsenbrief, productie 15) is gebaseerd op eigen waarneming van de getuige (artikel 163 Rv) en bovendien is de conclusie in die brief mede gebaseerd op de eigen bevindingen van de rapporteur namens de SEH. Die conclusie bevat de bevinding “Val van fiets waarbij patiente op het rechter aangezicht, de rechterschouder (…) terecht kwam”, hetgeen past bij de door [geïntimeerde] geschetste ongevalstoedracht (rov. 3.3.2). De verklaring van [echtgenoot] , die kennelijk met [geïntimeerde] opreed en uit eigen waarneming verklaart, is gedetailleerd met betrekking tot relevante omstandigheden, zoals moment (tijdstip, donker, harde regen), rijgedrag en rijrichting van [geïntimeerde] , weginrichting en de plek waar [geïntimeerde] volgens [echtgenoot] ten val is gekomen. [echtgenoot] verklaart: “(…) Ik reed op dat moment aan de linkerkant en mijn vrouw aan de rechterkant, toen ik ineens een harde knal hoorde. Ik begreep onmiddellijk dat mijn vrouw ergens tegenaan gebotst was en ik zag dat zij van haar fiets was gevallen. Zij lag doodstil op straat met haar hoofd zo’n 10 centimeter van het trottoir af. Ik zag dat haar fiets aan de linkerkant van een betonnen balk lag (ik kende de term biggenrug toen helemaal nog niet) en dat zij aan de andere kant hiervan lag. Zij was daar met volle vaart tegenaan geknald.”

Aldus heeft [geïntimeerde] aanvullende bewijzen geleverd die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij haar stellingen en partijgetuigenverklaring (bijvoorbeeld in het proces-verbaal van de zitting op 6 oktober 2020) voldoende geloofwaardig maken. Het bewijs dat [geïntimeerde] “hard ten val (is) gekomen over biggenruggen” is niet uitsluitend gebaseerd op de partijverklaring, als bedoeld in HR 31 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU7933). De in rov. 3.5.2. weergegeven diskwalificerende stellingen van de gemeente c.s. doen daaraan in dit geval niet af; het is de taak van de rechter om bij de waardering van een getuigenverklaring met de positie van een getuige ten opzichte van de betrokken partij rekening te houden.

3.5.5.

De grieven I en II falen.

Grief III-VIII

3.6.1.

Het hof zal de grieven III tot en met VIII gezamenlijk behandelen. Zij richten zich tegen overwegingen van de rechtbank in rov. 3.10. van de beschikking. Daarin oordeelt de rechtbank, kort samengevat, dat de biggenruggen onvoldoende zichtbaar zijn, dat zij een obstakel vormen en dat wanneer een fietser tegen de biggenruggen aanrijdt er een aanzienlijk risico is om ten val te komen met letsel tot gevolg en voorts dat de gemeente in zoverre een verkeersgevaarlijke situatie in het leven heeft geroepen. De zwart-witte zuil met verkeersbord G11 is naar het oordeel van de rechtbank geen dan wel onvoldoende waarschuwing voor de aanwezigheid van gevaarlijke obstakels achter de zuil en ook de belijning naast de biggenruggen is niet een voldoende waarschuwing. De gemeente had, oordeelt de rechtbank, aanvullende maatregelen moeten treffen, zoals het verven van de biggenruggen in een andere kleur, het aanbrengen van reflectoren op de biggenruggen en/of het plaatsen van waarschuwingsborden aan het begin van het fietspad.

3.6.2.

Met haar grieven betoogt de gemeente c.s. dat uit de in het geding gebrachte foto’s en video blijkt dat de biggenruggen wel degelijk goed zichtbaar zijn. In elk geval is dat het geval voor fietsers die op het verplichte fietspad rijden. Het gaat volgens de gemeente c.s. veel te ver om te vergen dat de weginrichting moet worden aangepast op fietsers die vanaf de rijbaan voor gemotoriseerd verkeer over de dubbele doorgetrokken witte streep proberen het fietspad op te fietsen. De biggenruggen zouden, als ook zij wit zouden zijn, minder opvallen. Bij duisternis zorgen de straatlantaarn en de verlichte etalage van het hoekpand voor voldoende zichtbaarheid van de biggenruggen, aldus de gemeente c.s.

3.6.3.

In de rijrichting van weggebruikers vormen de biggenruggen volgens de gemeente c.s. geen obstakels, maar een afscheiding tussen het fietspad en de rijbaan, te vergelijken met een trottoirband. Bovendien vormt niet ieder obstakel, zoals lantaarnpalen, verkeersborden, verkeerszuilen en ander wegmeubilair, een gevaar, laat staan dat dergelijke obstakels altijd in een andere kleur moeten worden geverfd of van waarschuwingsborden moeten worden voorzien. Biggenruggen beschermen fietsers tegen auto’s op het fietspad en dat belang van verkeersveiligheid weegt zwaarder dan het potentiële gevaar ervan. De zwart-witte verkeerszuil en de dubbele belijning zijn een voldoende waarschuwing. Aanvullende maatregelen konden niet van de gemeente worden gevergd.

3.6.4.

Het hof oordeelt als volgt. De gemeente c.s. heeft geen grieven gericht tegen rov. 3.5. en 3.6. van de beschikking, waarin de rechtbank oordeelt dat de vraag of de gemeente aansprakelijk is moet worden beantwoord aan de hand van artikel 6:174 BW en met inachtneming van het arrest van de Hoge Raad van 7 oktober 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2283, Nijmeegse markt) en de daarin aangehaalde eerdere uitspraken. Ook het hof zal die maatstaf hanteren.

3.6.5.

Op de wegbeheerder rust de plicht ervoor te zorgen dat de toestand van de weg de veiligheid van personen en zaken niet in gevaar brengt (vgl. onder meer het nog onder het oude recht gewezen HR 20 maart 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0549 (Bussluis)). Deze verplichting is in artikel 6:174 leden 1 en 2 BW verwoord als een risicoaansprakelijkheid. Deze aansprakelijkheid dient te worden beoordeeld aan de hand van de maatstaven die zijn ontwikkeld in HR 17 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN6236, (Wilnis), rov. 4.4.3 (vgl. HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:831 (Reaal/Deventer)).

3.6.6.

Bij het antwoord op de vraag of de weg voldoet aan de eisen die daaraan in de gegeven omstandigheden mogen worden gesteld, en dus niet gebrekkig is, komt het derhalve aan op de - naar objectieve maatstaven te beantwoorden - vraag of deze, gelet op het te verwachten gebruik of de bestemming daarvan, met het oog op voorkoming van gevaar voor personen en zaken deugdelijk is, waarbij ook van belang is hoe groot de kans op verwezenlijking van het gevaar is en welke onderhouds- en veiligheidsmaatregelen mogelijk en redelijkerwijs te vergen zijn (het arrest Wilnis, rov. 4.4.4). Deze maatstaven komen overeen met de ‘kelderluikcriteria’ (HR 5 november 1965, ECLI:NL:HR:1965:AB7079 (Kelderluik) en HR 28 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:47). Tevens is van belang dat het enkele feit dat de weg ter plaatse gevaar oplevert, onvoldoende is voor het oordeel dat de weg niet voldoet aan de eisen die daaraan in de gegeven omstandigheden mogen worden gesteld.

3.6.7.

Het hof overweegt als volgt. Volgens de hiervoor in rov. 3.6.6. genoemde ‘kelderluikcriteria’ is bij het antwoord op de vraag of de weg voldoet aan de eisen die daaraan in de gegeven omstandigheden mogen worden gesteld mede van belang hoe groot de kans op verwezenlijking van het gevaar is. Dat is een factor die het hof in samenhang met andere factoren moet bezien, waarbij het gaat om een afweging tussen enerzijds de aard en de omvang van het risico op schade en anderzijds de te nemen voorzorgsmaatregelen. Het achterwege laten van voorzorgsmaatregelen of de aanwezigheid van een veiliger alternatief kan wijzen op gebrekkigheid van de opstal. Is echter sprake van een zeer kleine kans op verwezenlijking van het risico, dan kan dit reden zijn dat de opstal niet gebrekkig is (vgl. conclusie A-G Rank-Berenschot 7 juli 2023, ECLI:NL:PHR:2023:670).

3.6.8.

[geïntimeerde] heeft gesteld dat binnen de gemeente meerdere ongevallen (naar het hof begrijpt: van fietsers die in aanraking met een biggenrug zijn gekomen) bekend zijn en dat een fietser die in aanraking komt met een biggenrug simpelweg kansloos is (memorie van antwoord randnummer 26 en 27). In randnummer 12 en 24 van het inleidende verzoekschrift heeft zij gesteld dat de kans op ongevallen groot resp. erg groot is. De gemeente c.s. heeft dat betwist en harerzijds aangevoerd dat de biggenruggen in deze specifieke situatie geen obstakel vormen en ook geen gevaar opleveren (memorie van grieven randnummer 26). Volgens de gemeente c.s. zijn er geen meldingen van ongevallen of gevaarlijke situaties als gevolg van de weginrichting aan de [adres 1] (verweerschrift in eerste aanleg randnummer 14). In het verweerschrift in eerste aanleg in randnummer 22 betitelt zij de kans op ongevallen als zeer klein.

3.6.9.

Het hof acht zich ten aanzien van de vraag hoe groot de kans op verwezenlijking van het gevaar is dat een fietser in een situatie als destijds aanwezig in de [adres 1] in aanraking komt met een biggenrug en daardoor ten val komt, in het licht van hetgeen partijen daarover hebben aangevoerd, nog onvoldoende voorgelicht. Het hof overweegt met betrekking tot deze punten een deskundigenbericht in te winnen en wenst zich daarover te verstaan met partijen. Ook aan de vraag waarom de gemeente daar biggenruggen heeft geplaatst (en geen andere weginrichting heeft gekozen) dient naar het oordeel van het hof nadere aandacht te worden besteed. Het hof zal daartoe een mondelinge behandeling gelasten. Het draagt de gemeente c.s. op om voorafgaand aan de mondelinge behandeling het onderliggende (verkeers-) besluit en/of andere op de weginrichting betrekking hebbende stukken in het geding te brengen.

3.6.10.

Het hof zal tijdens de mondelinge behandeling ook met partijen spreken over de mogelijkheid van een minnelijke schikking. Met het oog daarop dient [geïntimeerde] voorafgaand aan de mondelinge behandeling een (voorlopige) schadestaat met bewijsstukken in het geding te brengen.

3.6.11.

Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden. ECLI:NL:GHSHE:2023:3785