Hof 's-Hertogenbosch 171213 val fietser door gat in wegdek; val bewezen met getuigenverklaringen; eigenaar weg aansprakelijk

Hof 's-Hertogenbosch 171213 val fietser door gat in wegdek; val bewezen met getuigenverklaringen; eigenaar weg aansprakelijk; 
- materiele schade aannemelijk; smartengeld vereist schriftelijk bewijsstuk mbt blijvende beperkingen schouder

7 De verdere beoordeling
7.1.
Bij het tussenarrest van 5 februari 2013 is [appellant] toegelaten te bewijzen dat hij op 6 mei 2009 omstreeks 23.30 uur ten val is gekomen op het aan BL Industrie Services in eigendom toebehorende deel van de [weg] te [vestigingsplaats], als gevolg van het feit dat hij met het voorwiel van zijn fiets terecht kwam in een groot gat in de weg, welk gat niet was waar te nemen doordat het als gevolg van regenval vol water stond en dat hij als gevolg daarvan schade heeft geleden. Gelezen in samenhang met r.o. 4.9.3 van het tussenarrest diende [appellant] meer in het bijzonder te bewijzen dat hij is gevallen ten gevolge van het gat als te zien op de foto’s die door hem bij akte van 2 oktober 2012 in het geding zijn gebracht.

7.2.
BL Industrie Services heeft bij memorie van antwoord als productie 1 overgelegd een kopie van een kaart waarop de weg, ook wel genaamd de “[weg]”, zichtbaar is waarvan [appellant] stelt dat het ongeval zich daarop heeft voorgedaan. Ten aanzien van het geel gearceerde deel van de weg (hierna ook: de weg) is tussen partijen niet betwist dat BL Industrie Services hiervan de eigenaar is. Volgens artikel 6:174 lid 5 BW wordt de eigenaar vermoed bezitter te zijn. Het hof heeft in zijn tussenarrest geoordeeld dat - wanneer komt vast te staan dat het door [appellant] gestelde gevaar zich heeft verwezenlijkt - BL Industrie Services als bezitter van de weg op de voet van artikel 6:174 lid 1 BW daarvoor in beginsel aansprakelijk is (r.o. 4.8.2).

7.3.
In enquête zijn vier getuigen gehoord, te weten [appellant], de heer [getuige 2.], de heer [getuige 3.] en de heer [getuige 4.]. In contra-enquête is gehoord de heer [directeur van BL Industrie Services], directeur van BL Industrie Services.

7.4.1.
Uit de getuigenverklaringen van [appellant], [getuige 2.] en [getuige 4.] volgt dat zij destijds alle drie werkzaam waren bij Poriso in [vestigingsplaats]. Hun verklaringen houden in dat [appellant] op een avond, toen hij na diensttijd naar huis fietste, met zijn fiets is gevallen op het deel van de weg dat in eigendom aan BL Industrie Services toebehoort. [appellant], [getuige 2.] en [getuige 4.] hebben op de tijdens het verhoor aan hen getoonde plattegrond ieder op dezelfde plek een kruisje gezet waar volgens hen het ongeval van [appellant] op de weg heeft plaatsgevonden.

7.4.2.
[appellant] heeft onder meer verklaard:

“Het was ’s avonds rond half 12, het was nat, miezerig weer en het had de hele dag geregend. Ik had slecht zicht op het wegdek, de verlichting was slecht en er lag allemaal water op het wegdek. Ik reed op een gewone stadsfiets, mijn verlichting werkte. Ik reed elke dag op die weg en ik wist dat het een slechte weg was met veel gaten, maar ik wist niet precies waar de gaten zaten. Ik heb het gat waarin ik ben gevallen die avond niet gezien.”
7.4.3.
[getuige 4.] heeft verklaard dat hij het ongeval heeft zien gebeuren. Zijn verklaring houdt op dit punt het volgende in:
“(..) we waren tegelijk klaar met werk. We gingen ongeveer tegelijkertijd naar huis. Ik was met de auto, voor mij reed [appellant] op de fiets. Ik schat dat ik ongeveer 15 meter achter hem reed. Ik zag hem vallen en ik moest remmen om niet over hem heen te rijden. Ik ben gestopt. Ik zag dat hij viel door een gat in de weg. Het weer was regenachtig, de gaten in de weg stonden vol water. Je kon die gaten daardoor niet goed zien, ook al was de verlichting redelijk. Ik heb niet gemeten hoe diep het gat was waarin [appellant] gevallen is. Ik heb het wel naderhand bekeken, want ik ben er nog eens naar gaan kijken samen met mensen van de directie van Poriso. (..) Toen de weg droog was kon ik zien dat het gat dieper was dan een vuist.”
7.4.4.
[getuige 2.] heeft verklaard dat hij die bewuste avond ook naar huis ging en dat hij een eindje achter [appellant] aan reed met de auto. Hij heeft onder meer verklaard:

“Ik trof [appellant] aan op de grond. Hij had hevige pijn en zijn fiets was ontzet. Ik vroeg hem wat er was gebeurd. Hij zei dat hij in een gat was gefietst dat vol water stond. Ik heb het gat bekeken, het was een diep gat en er stond inderdaad water in, waardoor je het niet goed kon zien.”
Dat [getuige 2.] niet heeft verklaard dat hij, zoals door [getuige 4.] nog is verklaard, door [getuige 4.] is gebeld en vervolgens meteen naar [appellant] is toegereden, maakt niet dat aan zijn verklaring of aan die van [getuige 4.] geen bewijswaarde kan worden toegekend. [getuige 2.] heeft immers niet verklaard dat hij [appellant] zelf heeft zien vallen. Het hof ziet dan ook geen aanleiding om te twijfelen aan de betrouwbaarheid van zijn verklaring omtrent hetgeen hij, nadat hij bij [appellant] was gearriveerd, heeft waargenomen. [getuige 2.] heeft voorts verklaard dat hij [appellant] die avond naar het ziekenhuis heeft gebracht. Dit wordt bevestigd door de verklaringen van [appellant] en [getuige 4.].
7.4.5.
Getuige [getuige 3.], destijds ook werkzaam bij Poriso, heeft verklaard dat hij de bewuste avond eerder weg was van het bedrijf dan [appellant], dat hij dus niet zelf heeft gezien dat [appellant] is gevallen en dat hij de dag erna ervan heeft gehoord. [getuige 3.] heeft verder verklaard dat het de bewuste dag een regenachtige dag was, dat de staat van de weg slecht was, dat er best wel grote gaten in de weg zaten (8 tot 10 cm diep) en dat de gaten slecht waren waar te nemen omdat ze bij regen vol liepen (“dan is het één zwarte oppervlakte”). [getuige 3.] heeft voorts verklaard dat hem de plaats waar [appellant] is gevallen de dag na de val is aangewezen. Hij heeft op dezelfde plek als [appellant], [getuige 2.] en [getuige 4.] een kruisje op de plattegrond gezet waar volgens hem de val heeft plaatsgevonden. De van de zijde van BL Industrie Services in contra-enquête gehoorde getuige, de heer [directeur van BL Industrie Services], heeft met betrekking tot de staat van de weg voorts verklaard dat de weg “niet al te florissant” is, dat de weg “niet erg goed” is en dat er “her en der gaten [zijn] gevuld”. Voorts heeft hij verklaard dat de foto’s die [appellant] bij de akte van 2 oktober 2012 heeft overgelegd op de bewuste weg zijn gemaakt. De verklaringen van [getuige 3.] en [directeur van BL Industrie Services] bevestigen naar het oordeel van het hof de verklaringen van [appellant], [getuige 2.] en [getuige 4.] met betrekking tot de staat van de weg en de aanwezigheid van (grote) gaten daarin. De verklaring van [getuige 3.] bevestigt voorts dat het de bewuste dag heeft geregend.

7.4.6.
Met betrekking tot het gat waarin [appellant] met zijn fiets is terechtgekomen, stelt het hof vast dat de foto’s die door [appellant] bij akte van 2 oktober 2012 in het geding zijn gebracht, verschillende gaten tonen, en dat het hier gaat om een inmiddels dichtgemaakt gat, welk dichtgemaakte gat te zien is op één van deze foto’s. [getuige 4.] heeft op dit punt verklaard:
“U toont mij foto’s die zijn overgelegd bij akte van 2 oktober 2012. De foto waarop de vrachtauto staat, toont het gat waarin [appellant] destijds is gevallen. Het is het gat dat inmiddels is dichtgemaakt, naast het putdeksel. Ik weet niet meer precies wanneer het gat is dichtgemaakt, in elk geval een hele poos na het ongeval.”
[appellant] heeft in zijn memorie na enquête gesteld dat het gaat om het gat dat inmiddels is dichtgemaakt en op de bewuste foto (naast het putdeksel) te zien is. Voorts heeft hij in zijn memorie na enquête gesteld dat de (andere) op de foto’s afgebeelde gaten soortgelijke gaten waren als het gat waarin hij is gevallen. Dit is niet betwist door BL Industrie Services en wordt voorts ondersteund door hetgeen [getuige 2.] hierover heeft verklaard, te weten dat het gat waarin [appellant] is gevallen er net zo uitzag als de andere gaten die zijn te zien op de bij akte van 2 oktober 2012 overgelegde foto’s.
Het op de eerste twee foto’s afgebeelde gat is naar het oordeel van het hof, zoals overwogen in r.o. 4.9.3 van het tussenarrest, zodanig groot en diep dat het blijk geeft van een gebrek aan de weg dat gevaar voor fietsers oplevert, met name als het gat in duisternis als gevolg van water onzichtbaar is. Nu het inmiddels dichtgemaakte gat, zoals volgt uit de verklaring van [getuige 4.] (vermeld hiervoor in 7.4.3), dieper was dan een vuist, en, zoals volgt uit de verklaring van [getuige 2.], er net zo uitzag als de andere gaten op bedoelde foto’s, kan naar het oordeel van het hof ervan worden uitgegaan dat ook het gat waardoor [appellant] is gevallen, blijk gaf van een gebrek aan de weg dat eenzelfde gevaar voor fietsers opleverde.
7.4.7.
De namens [appellant] gehoorde getuigen hebben geen verklaring afgelegd over de precieze datum van het ongeval. De verklaringen van [getuige 2.] en [getuige 4.] houden in dat het ongeval in 2009 heeft plaatsgevonden. De namens BL Industrie Services gehoorde getuige [directeur van BL Industrie Services] heeft de precieze datum van het ongeval gemotiveerd betwist met de overlegging van weerberichten van, onder meer, 5 en 6 mei 2009. Uit de weerberichten volgt dat het niet op 6 mei maar wel op 5 mei 2009 heeft geregend. Voorts volgt uit de door [appellant] bij memorie na enquête overgelegde medische gegevens dat hij op 5 mei 2009 de eerste hulp heeft bezocht. De juistheid van deze medische gegevens is niet door BL Industrie Services betwist. Het hof gaat op basis van de door partijen overgelegde gegevens ervan uit dat het ongeval niet, zoals [appellant] kennelijk abusievelijk heeft gesteld, op 6 mei maar op 5 mei 2009 heeft plaatsgevonden.

7.5.
Het hof is op grond van het vorenoverwogene van oordeel dat [appellant] is geslaagd in de aan hem verstrekte bewijsopdracht. Daarmee staat vast dat BL Industrie Services onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld.

Causaal verband
7.6.
BL Industrie Services heeft in eerste aanleg betwist dat de gestelde schade in causaal verband staat met de valpartij (cva nr 21) maar heeft dit verweer op geen enkele wijze geconcretiseerd. Ook in hoger beroep heeft BL Industrie Services dit nagelaten (behoudens ten aanzien van de operatie op 12 augustus 2009, waarover hierna r.o. 7.11), zodat dit verweer als onvoldoende onderbouwd wordt gepasseerd. Daarmee staat vast dat aan alle vereisten voor aansprakelijkheid is voldaan. Het hof komt thans toe aan de beoordeling van de omvang van de schade.
Omvang aansprakelijkheid
Eigen schuld
7.7.
BL Services heeft zich in eerste aanleg beroepen op eigen schuld van [appellant]. Het hof heeft in het tussenarrest in rechtsoverweging 4.9.3 geoordeeld dat geen sprake is van eigen schuld van [appellant]. Het hof persisteert bij dit oordeel zodat vaststaat dat BL Industrie Services volledig aansprakelijk is voor de schade die [appellant] als gevolg van het ongeval heeft geleden.

Begroting van de schade
7.8.
[appellant] heeft zijn vordering tot vergoeding van schade op te maken bij staat in hoger beroep gewijzigd in een vordering tot vergoeding van een bedrag van € 596,25 ter zake van materiële schade, een bedrag van € 768,33 ter zake van buitengerechtelijke kosten en een bedrag van € 5.000,-- ter zake van smartengeld, de gevorderde bedragen te vermeerderen met wettelijke rente. [appellant] vordert niet langer vergoeding van beweerdelijk door hem geleden verlies van verdienvermogen. BL Industrie Services heeft zich niet tegen de eiswijziging verzet. Hierna wordt van de gewijzigde vordering uitgegaan.

7.9.
Het hof leidt uit de eiswijziging niet af dat de in eerste aanleg gevorderde verklaring voor recht thans geen deel meer uitmaakt van de vordering van [appellant]. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat deze vordering kan worden toegewezen.

7.10.
Met betrekking tot de door [appellant] in hoger beroep gevorderde bedragen ter zake van materiële schade heeft BL Industrie Services zich erop beroepen dat [appellant] deze bedragen niet heeft aangetoond nu de onderliggende stukken ontbreken. Met betrekking tot de gevorderde immateriële schade heeft BL Industrie Services aangevoerd dat, samengevat, geen medische gegevens zijn overgelegd waaruit blijkt van de door [appellant] gestelde (blijvende) lichamelijke klachten aan zijn linkerarm- en schouder. BL Industrie Services heeft voorts nog aangevoerd dat niet is gesteld of gebleken dat de operatie die, zoals blijkt uit de door [appellant] overgelegde medische gegevens, op 12 augustus 2009 heeft plaatsgevonden, een gevolg is van het ongeval.

7.11.
In de door [appellant] overgelegde medische gegevens is met betrekking tot zijn bezoek aan de eerste hulp op 5 mei 2009 onder meer genoteerd dat hij is gevallen met de fiets en op zijn linkerschouder is beland, en staat als diagnose vermeld “AC-luxatie Tossy III links”. Voorts staat vermeld “nu geen OK indicatie”. Met betrekking tot de operatie op 12 augustus 2009 staat vermeld dat patiënt werd opgenomen “met Tossy III AC luxatie schouder links” en dat “gezien forse diastase en persisterende klachten werd besloten tot operatieve correctie”. Het hof acht op basis van deze gegevens voldoende aannemelijk dat de bewuste operatie heeft plaatsgevonden naar aanleiding van lichamelijke klachten die zijn veroorzaakt door het ongeval. Hierop stuit af het verweer van BL Industrie Services dat niet is gesteld of gebleken dat de operatie op 12 augustus 2009 een gevolg is van het ongeval.

7.12.
De gestelde materiële schade is niet gemotiveerd door BL Industrie Services bestreden. Het hof acht de schade aan zijn kleding en fiets zodanig aannemelijk dat [appellant] daarvan geen nader bewijs behoeft te overleggen. Zo neemt het hof met betrekking tot de schade aan de fiets in aanmerking dat getuige [getuige 2.] heeft verklaard dat de fiets was ontzet (vgl. weergave hiervoor in 7.4.4). Ook de door [appellant] gevorderde reiskosten – kennelijk in verband met bezoeken aan het ziekenhuis - ad € 12,20, de schade aan zijn horloge van € 110,-- en de kosten van fysiotherapie van € 83,60, komen het hof aannemelijk voor. De schadeposten staan in zodanig verband met het ongeval dat zij aan BL Industrie Services kunnen worden toegerekend en dus voor vergoeding in aanmerking komen.
7.13.
Uit de beschikbare medische gegevens blijkt dat [appellant] als gevolg van het ongeval letsel heeft opgelopen aan zijn linkerschouder. Met betrekking tot de door [appellant] in verband daarmee gevorderde immateriële schade onderschrijft het hof het verweer van BL Industrie Services dat er geen gegevens zijn overgelegd waaruit volgt dat [appellant] als gevolg van dit letsel, zoals hij stelt, blijvend functionele beperkingen aan zijn linkerschouder/arm heeft, in welke mate en bij welke activiteiten hij belemmerd is, en wat de prognose is. Het hof zal [appellant] in de gelegenheid stellen om dit door middel van de overlegging van een schriftelijk bewijsstuk, zoals de verklaring van een medisch deskundige (bijvoorbeeld de huisarts), te bewijzen. Denkbaar is ook dat daartoe een verklaring wordt overgelegd van de bedrijfsarts van Poriso, waar [appellant] destijds werkzaam was.
7.14.
Het hof zal [appellant] in de gelegenheid stellen om bij akte over te leggen een schriftelijke bewijsstuk, zoals een verklaring van een medisch deskundige, met betrekking tot de aard en de ernst van het door het ongeval bij hem veroorzaakte letsel aan zijn linkerarm/schouder en de daaruit voortvloeiende (blijvende) functionele beperkingen.
Het hof zal de zaak daartoe naar de rol verwijzen op de wijze als vermeld hierna onder 8.
7.15.
Voor het overige houdt het hof iedere beslissing aan. ECLI:NL:GHSHE:2013:6060