RBGEL 221123  val over gat in berm; berm behoort niet tot weglichaam of weg, geen aansprakelijkheid obv 6:174, overigens is bewijslevering noodzakelijk

RBGEL 221123  val over gat in berm; berm behoort niet tot weglichaam of weg, geen aansprakelijkheid obv 6:174, overigens is bewijslevering noodzakelijk
- kosten begroot, niet toegewezen, op 20,4 uur x € 200,00 + 21 % = € 4936,80 (€ 200,00 geen specialistentarief

2De feiten

2.1.

Op 14 maart 2020 is [verzoeker] een verkeersongeval overkomen. Hij fietste toen om ongeveer 11 uur in de ochtend met zijn buurman, de heer [naam buurman] , op een racefiets in noordelijke richting op de [straatnaam] te [plaats] en is op het asfalt gevallen. [verzoeker] is toen naar de spoedeisende hulp van het UMC Utrecht gebracht en daar gezien door een chirurg en een kaakchirurg. Zij hebben letsel van het aangezicht, een forse scheurwond tussen neus en bovenlip en een huiddefect, gebitsletsel, een verwonding van de onderlip (ook binnenin de mond) en een scheurwond van de kin, geconstateerd. Het letsel is grotendeels genezen. Thans resteert een deels gevoelloze lip. In de toekomst zullen mogelijk tanden moeten worden vervangen door implantaten.

2.2.

Het ongeluk is gebeurd ter hoogte van het woonhuis aan de [adres 1] , dat aan de westzijde van de weg is gelegen. Het betreft een openbare weg van 5,3 meter breed. De maximumsnelheid is 60 km/u. De gemeente is de beheerder van de weg. Zij laat de bermen van de weg twee keer per jaar aanvullen met los zand en kiezels. Daarnaast laat zij zo nodig de bermen ‘schaven’, waarbij het afgeschaafde materiaal wordt teruggebracht in de berm en wordt verdicht. [verweerster sub 2] is de aansprakelijkheidsverzekeraar van de gemeente.

2.3.

Bij e-mail van 27 mei 2020 heeft [verzoeker] de gemeente aansprakelijk gesteld voor de schade die hij lijdt als gevolg van het ongeval. [verweerster sub 2] heeft namens de gemeente aansprakelijkheid van de hand gewezen.

2.4.

Op 2 juni 2020 heeft [naam getuige] schriftelijk het volgende verklaard, over wat hij vanaf het erf van de [adres 1] zag gebeuren:

Ze kwamen aanrijden 1 fietser komt met voorwiel in de kant en wordt van fiets afgeslingerd en komt met zijn hoofd/gezicht op de grond heel hard.

3Het geschil

3.1.

Het verzoek strekt ertoe dat de rechtbank op de voet van art. 1019w e.v. Rv,

- voor recht zal verklaren dat de gemeente en [verweerster sub 2] aansprakelijk zijn voor de door [verzoeker] ten gevolge van het ongeval geleden schade en voorts

- zal bepalen dat zij gehouden zijn deze schade, nader op te maken bij staat, te vergoeden,

- met begroting van de kosten van de raadsman van [verzoeker] op € 3.630,00, exclusief de kosten van de zitting en het griffierecht, en veroordeling van de gemeente en [verweerster sub 2] tot betaling van dit bedrag, althans een in goede justitie te bepalen bedrag en bovendien

- met hoofdelijke veroordeling van de gemeente en [verweerster sub 2] in de proceskosten.

3.2.

Aan aansprakelijkheid van de gemeente legt [verzoeker] zakelijk weergegeven het volgende ten grondslag. [verzoeker] is gevallen nadat hij plotseling moest uitwijken voor een passerend bestelbusje, in de berm is gereden en, bij een poging terug te sturen op het asfalt, in een met regenwater gevuld gat in de berm is gereden en met zijn fiets over de kop is gegaan. De gemeente is verantwoordelijk voor het onderhoud van de [straatnaam] , inclusief de bermen van deze weg. Het hoogteverschil tussen het gat in de berm en de verharding is meer dan 5 centimeter, een ernstig hoogteverschil volgens een richtlijn van het CROW (een kennisinstituut voor infrastructuur, openbare ruimte, verkeer en vervoer, en werk en veiligheid). De weg is in deze zin gebrekkig en gevaarlijk, welk gevaar zich bij het ongeval van [verzoeker] heeft verwezenlijkt. De gemeente is dan op de voet van art. 6:174 BW aansprakelijk. Bovendien is de gemeente toerekenbaar onzorgvuldig geweest door de berm niet in goede conditie te houden en daarom ook op de voet van art. 6:162 BW aansprakelijk, aldus [verzoeker] . De voorlopige schadestaat bij het verzoekschrift sluit op een bedrag van € 3.077,66, met als belangrijkste pro memorie-posten toekomstige kosten vanwege gebitschade en smartengeld.

3.3.

De gemeente en [verweerster sub 2] voeren verweer.

3.4.

Op de standpunten van partijen zal de rechtbank hierna verder ingaan.

4De beoordeling

Is de gemeente als wegbeheerder aansprakelijk?

4.1.

Niet in geschil is dat de gemeente ervoor moest zorgen dat de [straatnaam] in goede staat verkeerde en aansprakelijk is als deze weg destijds niet voldeed aan de eisen die daaraan in de gegeven omstandigheden gesteld mochten worden en daardoor gevaarlijk was en dit gevaar zich bovendien bij het ongeval van [verzoeker] heeft verwezenlijkt. Dit volgt uit art. 6:174 BW. In de eerste plaats is in geschil of de berm in dit geval tot de weg of het weglichaam moet worden gerekend, zoals [verzoeker] stelt en de gemeente en [verweerster sub 2] betwisten. In dat verband is het volgende van belang.

Behoort de berm tot de weg?

4.2.

Voor de toepassing van art. 6:174 BW dient onder een openbare weg mede de daarbij behorende berm te worden begrepen, indien wegdek en berm feitelijk zodanig op elkaar zijn afgestemd dat zij als één geheel behoren te worden beschouwd voor zover het gaat om de vraag of de weg niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen. Zie HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:831, r.o. 3.3.

4.3.

In lid 6 van art. 6:174 BW is bepaald dat voor de toepassing van dit artikel onder openbare weg mede het weglichaam wordt begrepen. Volgens [verzoeker] moet uit de definitie van ‘weglichaam’ van het CROW afgeleid worden dat de berm volgens het CROW zonder meer onderdeel is van het weglichaam. Daarin kan de rechtbank hem niet volgen. De wetgever schaart de berm niet tot het weglichaam. Onder ‘weglichaam’ wordt namelijk verstaan ‘het geheel aan constructieve onderdelen dat aan de weg de nodige stabiliteit verleent, waarvan de aardebaan (het lichaam van een verharde weg voor er verharding op is aangelegd, rb) een belangrijk element vormt’. Aansprakelijkheid bestaat ‘voor gebreken in de toestand in het weglichaam, die doorwerken in de toestand van de verkeersbaan’. Zie Reehuis & Slob (red.), Parl. Gesch. BW Inv. 3, 5 en 6 Boek 6 1990, p. 1392-1395. Dat een berm als een dergelijk constructief onderdeel van de weg moet worden beschouwd ligt niet voor de hand en heeft [verzoeker] ook niet toegelicht. Getoetst moet dus worden aan de in 4.2. gegeven maatstaf.

4.4.

[verzoeker] stelt op zichzelf terecht dat de gemeente de berm aanvulde. Het gaat dan om aanvulling met los zand en kiezels, zoals de gemeente ter zitting onweersproken heeft opgeworpen. Dat kan niet als een verharding van de berm gelden, zoals overigens ook volgt uit de foto’s die [verzoeker] van de berm heeft overgelegd. Daarop is een zanderige, niet met gras begroeide strook losse grond naast de weg te zien. De passage in het bestek van de uitvoerder “Uitvoeren inspectie (half)verhardingen bermen” waarop [verzoeker] ter zitting heeft gewezen, maakt dit niet anders. Het moet gaan om de feitelijke afstemming tussen wegdek en berm en niet om de kwalificatie van de berm in een bestek. Bovendien ziet de passage blijkens het opschrift op het bestek ‘Zandwegen – bermen’, zodat uit de passage ook bepaald niet zonder meer volgt dat de bermen (half)verhard zouden zijn. De rechtbank gaat er dan ook vanuit dat de berm naast de [straatnaam] niet in wezenlijke mate verhard was. Van belang is verder dat er bomen op relatief korte afstand van de berm staan, waardoor de berm als uitwijkmogelijkheid vanwege het risico daartegenaan te rijden, niet voor de hand ligt. De weg is bovendien zo breed dat personenauto’s elkaar veilig kunnen passeren, zonder uit te hoeven wijken, zoals volgt uit de door de gemeente en [verweerster sub 2] geciteerde CROW-richtlijn. Verzoeker heeft tegenover deze feiten en omstandigheden onvoldoende gemotiveerd gesteld dat wegdek en berm zodanig op elkaar zijn afgestemd dat zij als één geheel behoren te worden beschouwd bij de toetsing op gebrekkigheid. Reeds hierop stuit aansprakelijkheid op de voet van art. 6:174 BW af. Maar ook als de berm veronderstellenderwijs wel tot de openbare weg zou worden gerekend kan aansprakelijkheid op deze grondslag niet worden vastgesteld. In dat verband wordt het volgende overwogen.

Heeft het gevaar van een gebrek aan de weg zich verwezenlijkt?

4.5.

Veronderstellenderwijs aangenomen dat de weg gebrekkig was, omdat ter hoogte van een gat in de berm het hoogteverschil tussen berm en verharding gevaarlijk groot was, moet – om tot aansprakelijkheid van de gemeente te kunnen concluderen – bovendien vast staan dat dit gevaar zich heeft verwezenlijkt. Daarvoor moet vastgesteld kunnen worden dat [verzoeker] is gevallen doordat het voorwiel van zijn racefiets tegen deze rand tussen dat gat en wegdek plotseling tot stilstand is gekomen en [verzoeker] daarom over de kop is gegaan, zoals hij stelt en de gemeente en [verweerster sub 2] betwisten.

4.6.

[verzoeker] heeft ter toelichting op de door hem gestelde toedracht gewezen op twee foto’s, videobeelden, een afdruk van een stilstaand beeld uit deze video en op de schriftelijke verklaring van getuige [naam getuige] .

4.7.

De videobeelden zijn gemaakt door een video opname te maken van het afspelen op een beeldscherm van videobeelden van de bewakingscamera aan de gevel van de [adres 1] . Erop is eerst te zien dat een bestelbusje vanuit het zuiden in een vloeiende beweging voorbij komt rijden. Nadat 26 seconden zijn verstreken verschijnt ineens een beeld van twee naast elkaar fietsende personen, van wie degene die aan de bermzijde fietst voorover aan het vallen is. Dit beeld is afgedrukt, als een still, niet is te zien dat deze fietsers aan komen rijden en ook niet hoe de ene fietser verder valt en de andere fietser doorrijdt. De fietsers blijven 4 seconden statisch is beeld, waarna weer vloeiende beelden zijn te zien van een fiets die op straat ligt en een persoon die ernaast zit en naar het gezicht lijkt te grijpen. Dat [verzoeker] vanwege de rand tussen het gestelde gat en het wegdek is gevallen valt uit de beelden niet op te maken, daargelaten dat de technische onvolkomenheden vragen kunnen doen rijzen naar de authenticiteit van de video. De gebreken zijn mogelijk daaraan te wijten dat video-opnamen zijn gemaakt van het afspelen van videobeelden, maar de kwaliteit van wat er gefilmd is, is hoe dan ook dusdanig slecht dat de rechtbank niet zonder meer op deze beelden kan afgaan. Het aanzienlijke tijdsverloop tussen het passeren van het busje en het vallen van de fietser betekent bovendien dat [verzoeker] , gegeven zijn stelling dat hij plotseling voor het bestelbusje moest uitwijken en daardoor in de berm is gereden, meer dan 20 seconden lang door de berm moet hebben gereden voordat hij ten val is gekomen. Een dergelijke handelwijze ligt niet voor de hand en lijkt op het eerste gezicht ook in strijd met de schriftelijke verklaring van [naam getuige] dat hij heeft gezien dat een fietser met zijn wiel ‘in de kant’, naar de rechtbank begrijpt ‘in de berm’, komt. Van belang is verder dat [verzoeker] heeft gesteld dat hij in de berm terecht is gekomen en daar afgeremd heeft. Als hij daar inderdaad 20 seconden lang heeft gereden en heeft geremd, roept dat de vraag op hoe het kan dat hij ten tijde van het ongeval nog gelijk op reed met de heer [naam buurman] , zoals op de beelden is te zien. De rechtbank merkt hierbij op dat een verklaring van [naam buurman] ontbreekt, zodat ook daarin niet een antwoord op deze vraag kan worden gevonden.

4.8.

Op de videobeelden en het afgedrukte beeld is verder te zien dat de fietser ten val komt tegen de achtergrond van twee dikke, op korte afstand van elkaar langs de weg staande bomen (waarvan er een afgetopt lijkt), en dat er een derde boom op grotere afstand (enkele meters) noordelijker langs de weg staat. Op de eerste foto van de berm met het gat erin lijkt rechts bovenin echter te zien te zijn dat het gat zich bevindt ter hoogte van de eerste van drie bomen die alle drie op korte afstand van elkaar langs de weg staan. Hiernaar gevraagd ter zitting moest [verzoeker] het antwoord schuldig blijven en kon hij ook anderszins niet nader verklaren waarom de locatie van de val en het gat op de beelden en de foto afwijkend lijken. Dit roept de vraag op of [verzoeker] daadwerkelijk door het door hem gestelde gat is gevallen.

4.9.

Daarbij staat vast dat de foto’s geruime tijd na het ongeval zijn gemaakt. Wanneer precies heeft [verzoeker] desgevraagd niet kunnen aangeven. De vraag is dan of de foto’s wel de situatie ten tijde van het ongeval weergeven.

4.10.

Getuige [naam getuige] heeft niet verklaard dat hij heeft gezien dat [verzoeker] over de rand tussen het gestelde gat en het wegdek is gevallen, maar slechts dat hij heeft gezien dat [verzoeker] met zijn voorwiel in de kant (berm) komt en van zijn fiets wordt geslingerd. Mogelijk zou de heer [naam buurman] , die naast [verzoeker] reed ten tijde van het ongeval, uit eigen waarneming over de toedracht kunnen verklaren, zoals [verzoeker] ter zitting heeft laten weten. [verzoeker] heeft echter – zoals hiervoor reeds opgemerkt – geen schriftelijke verklaring van [naam buurman] in het geding gebracht.

4.11.

Al met al heeft [verzoeker] in het licht van de betwisting, de toedracht van het ongeval onvoldoende gemotiveerd gesteld om zonder bewijslevering uit te kunnen gaan van deze toedracht, en met name van het blijven steken in een bepaald gat aan de rand van het asfalt. De rechtbank benadrukt dat zij met het voorgaande niet wil zeggen dat zij de verklaringen van [verzoeker] ongeloofwaardig vindt, maar slechts dat zijn lezing van de toedracht zonder nadere bewijslevering niet kan worden vastgesteld.

4.12.

[verzoeker] heeft zich nog beroepen op de omkeringsregel (uit HR 19 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BG1890). Ook als veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat de gemeente, juist om te voorkomen dat bestuurders met een wiel van hun voertuig achter de rand tussen berm en wegdek blijven haken en schade lijden, de berm zonder wezenlijk hoogteverschil op het wegdek aangesloten moest houden en deze verplichting heeft verzaakt, gaat dit beroep niet op. Voor toepassing is immers ook vereist dat [verzoeker] aannemelijk maakt dat in dit concrete geval het specifieke gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt. Hij hoeft dit verband dan dus niet te bewijzen, maar slechts aannemelijk te maken. De rechtbank acht de hiervoor besproken onduidelijkheden over de door [verzoeker] gestelde toedracht echter zo zwaarwegend dat hij deze toedracht thans niet aannemelijk heeft gemaakt.

Bovendien zou toepassing van de regel hooguit ertoe kunnen leiden dat voorshands bewezen wordt geacht dat [verzoeker] achter de rand van het asfalt is blijven haken. Het gestelde causale verband wordt dan aangenomen, tenzij de gemeente en [verweerster sub 2] aannemelijk maken dat de schade ook zou zijn ontstaan als de gemeente haar verplichting niet zou hebben verzaakt. De gemeente en [verweerster sub 2] zouden in dat verband tot tegenbewijslevering moeten worden toegelaten. Ook dan is dus bewijslevering noodzakelijk. Dat de berm na het ongeval is aangevuld maakt dit niet anders. De gemeente en [verweerster sub 2] hebben onweersproken opgeworpen dat dit regulier, periodiek en op voorhand gepland onderhoud betrof, zodat niet kan worden aangenomen dat zij doelbewust bewijsmoeilijkheden hebben gecreëerd.

Is de gemeente aansprakelijk omdat zij onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig heeft gehandeld?

4.13.

[verzoeker] verwijt de gemeente in dit verband in de eerste plaats dat zij heeft gehandeld in strijd met de wettelijke plicht van art. 6:174 BW. In zoverre wordt verwezen naar hetgeen hiervoor is opgemerkt. Dat aansprakelijkheid op grond van art. 6:174 BW niet kan worden vastgesteld brengt mee dat ook handelen in strijd met die bepaling nu niet als een onrechtmatige daad is te beschouwen. [verzoeker] voert verder aan dat de gemeente in strijd heeft gehandeld met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt, door niet ervoor te zorgen dat [verzoeker] de berm kon gebruiken om uit te wijken. Voor aansprakelijkheid op deze grond is onder meer condicio sine qua non-verband vereist tussen deze gestelde normschending door de gemeente en de schade waarvan vergoeding wordt gevorderd. Zoals hiervoor is overwogen kan nu niet ervan worden uitgegaan dat [verzoeker] is blijven steken in een gat aan de rand van het asfalt en dus ook niet dat het ongeval gevolg ervan is dat de gemeente niet ervoor heeft gezorgd dat [verzoeker] de berm kon gebruiken om uit te wijken. Ook op grond van onrechtmatige daad zijn de verzoeken dus zonder (tegen)bewijslevering niet toewijsbaar.

Conclusie

4.14.

Uit het voorgaande volgt dat zonder (tegen)bewijslevering niet op de verzoeken kan worden beslist. De investering in tijd en geld die gepaard zal gaan met deze nadere instructie, hoogstwaarschijnlijk in de vorm van getuigenverhoren en mogelijk deskundigenonderzoek aan de originele videobeelden en foto’s, weegt naar het oordeel van de rechtbank niet op tegen het belang van de, thans relatief geringe vordering ten gronde en de bijdrage die een beslissing kan leveren aan de totstandkoming van een minnelijke regeling. De verzochte verklaring voor recht en veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat, zullen dan ook worden afgewezen op de voet van art. 1019z Rv.

4.15.

Wat betreft de kosten van [verzoeker] bij de behandeling van de verzoeken geldt het volgende. [verzoeker] wenst werkzaamheden van zijn advocaat begroot te zien, te weten 17 uur en 24 minuten tegen een tarief van € 200,00 per uur, exclusief 21% btw en exclusief de werkzaamheden die verband houden met de mondelinge behandeling, te vermeerderen met het griffierecht. De gemeente en [verweerster sub 2] hebben deze begroting betwist op de grond dat, met 17 uur en 24 minuten, aan het opstellen van het verzoekschrift bovenmatig veel tijd is besteed. Ook bestaat mogelijk een scheve verhouding tussen de kosten en het tot op heden geringe geldelijke belang van de zaak, aldus de gemeente en [verweerster sub 2] .

4.16.

Dat iets meer dan twee werkdagen zijn besteed aan het verzoekschrift acht de rechtbank in deze, onalledaagse aansprakelijkheidszaak zaak niet onredelijk. Zeker niet als wordt bedacht dat niet tegen een specialistentarief is gedeclareerd. De reistijd en zittingstijd, waarover [verzoeker] zich niet meer concreet heeft uitgelaten, worden conservatief begroot op 3 uur. Vermeerderd met een bedrag van € 314,00 aan griffierecht, komen de kosten dan op een bedrag van € ‭5.250,8‬0. Het enkele feit dat deze kosten hoger zijn dan de thans concreet opgevoerde schade maakt die kosten nog niet onredelijk. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad is immers voor vergoeding van de hier bedoelde kosten niet vereist dat uiteindelijk komt vast te staan dat schade is geleden. Zie HR 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590, r.o. 4.4.3 e.v. Bovendien zal de schade mogelijk hoger uitvallen, zoals de gemeente en [verweerster sub 2] op zichzelf niet betwisten. ‬‬‬‬‬

4.17.

Nu aansprakelijkheid van de gemeente niet vaststaat is veroordeling van de gemeente en [verweerster sub 2] tot betaling van de aldus begrote kosten niet aan de orde, nog daargelaten dat zij zich op eigen schuld van [verzoeker] hebben beroepen, hetgeen – indien de rechtbank hierover zou moeten oordelen, hetgeen thans niet het geval is – nog aanleiding zou kunnen zijn een deel van de kosten voor rekening van [verzoeker] te laten.

4.18.

Voor de afzonderlijk verzochte proceskostenveroordeling bestaat evenmin aanleiding. Art. 289 Rv, dat daarvoor de grondslag zou moeten zijn, is in art. 1019aa lid 3 Rv buiten toepassing verklaard. ECLI:NL:RBGEL:2023:6660