Rb R'dam 200208 gat in de weg; bewijslast op voetganger; activiteit van mollen voor rekening wegbeh.

Rb R'dam 200208 gat in de weg; bewijslast op voetganger; activiteit van mollen voor rekening wegbeheerder.
eiseres] grondt haar vordering op artikel 6:174 Burgerlijk Wetboek (BW). [eiseres] stelt dat zij ten val is gekomen doordat zij met het linkerbeen in een diep gat in het wegdek is gestapt. In de visie van [eiseres] was sprake van een gebrekkige toestand van de openbare weg waarvoor de gemeente aansprakelijk is. [eiseres] stelt dat zij door de val de schade heeft geleden waarvan zij in deze procedure vergoeding vordert. Omtrent de precieze toedracht van het ongeval heeft [eiseres] ter comparitie van partijen het volgende gesteld:
"De bij brief van 17 januari 2008 overgelegde foto's geven de situatie weer zoals die ook ten tijde van het ongeval was. Foto 1 is genomen op de dag na het ongeval. De foto toont de plaats van het ongeval. Het gebrek aan het fietspad op die plek was op die dag reeds hersteld. De overige foto's zijn weliswaar in maart 2005 genomen, maar inmiddels was de situatie ter plaatse weer geworden zoals die ook was ten tijde van het ongeval.

Op de dag van het ongeval liet ik mijn hond uit. Ik ken de plaatselijke situatie goed. Ik woon al meer dan 10 jaar in de Wagnerlaan. Op de Jan Damenweg kwam ik tot het ongeval een paar keer in de week. Bij mooi weer liet ik daar regelmatig de hond uit. De Jan Damenweg wordt druk gebruikt door voetgangers. Veel mensen laten daar de hond uit. De Jan Damenweg was altijd een weg met hoogteverschillen en oneffenheden. Veel mensen hebben daar destijds over met de gemeente gebeld. Ik kwam er vaak, maar volgens mij werden er maar weinig werkzaamheden aan de Jan Damenweg verricht.

Op de ongevalsdatum kwam ik van de Langeweg. Ik was afgeslagen de Jan Damenweg op. Ik was op weg naar huis. Via de Offenbachstraat zou ik naar de Wagnerlaan lopen. De plaats van het ongeval is aangegeven op de laatste productie die is gevoegd bij de brief van 17 januari 2008. Op de plaats van het ongeval staat een kruisje.

Ik liep met de hond aan de linkerzijde van het fietspad. Mijn zus liep een paar meter achter mij. Om een mevrouw die mij met een hond tegemoet kwam ruimte te geven, deed ik een stapje achteruit. Daarbij stapte ik met mijn voet in een gat. Ik verloor mijn evenwicht en ben gevallen, terwijl mijn voet klem zat tussen de stenen. Mijn voet bleef dus staan, terwijl mijn lichaam viel. Daardoor ontstond het letsel."

De gemeente betwist de toedracht van het ongeval zoals door [eiseres] gesteld. De gemeente betwist in het bijzonder dat de val is veroorzaakt door een gebrek in de zin van artikel 6:174 BW. De gemeente wijst er in dit verband op dat de Jan Damenweg een klinkerfietspad was en dat een weggebruiker er niet op mag rekenen dat de openbare weg steeds in perfecte staat verkeert. Van gebreken aan de Jan Damenweg was volgens de gemeente geen sprake. Het in redelijkheid van de gemeente te verwachten onderhoud werd, zo stelt de gemeente, steeds door de gemeente gepleegd. Eventuele gebreken werden tijdig hersteld. De gemeente beroept zich subsidiair op "eigen schuld" van [eiseres] en zij betwist de omvang van de gestelde schade.
De rechtbank overweegt hieromtrent als volgt. Indien het [eiseres] overkomen ongeval voortvloeide uit een gebrekkige toestand van de Jan Damenweg, dan is de gemeente als wegbeheerder in beginsel aansprakelijk voor de door [eiseres] als gevolg van het ongeval geleden schade. Weliswaar mag een weggebruiker er niet op rekenen dat de openbare weg steeds in perfecte staat verkeert, maar indien de Jan Damenweg ten tijde van het ongeval verkeerde in een staat zoals te zien is op productie 8 bij de brief van 17 januari 2008, dan was sprake van een gebrek in de zin van artikel 6:174 BW.
In verband met het vorenstaande is van belang dat de gemeente ter comparitie van partijen heeft erkend dat gebreken zoals deze zichtbaar zijn op productie 8 bij de brief van 17 januari 2008 in een weg als de Jan Damenweg niet acceptabel zijn. De gemeente heeft voorts erkend dat het bij haar bekend was dat de Jan Damenweg ter plaatse gebruikt werd door voetgangers en dat zij daarmee rekening hield voor wat betreft de aan de kwaliteit van het wegdek van de Jan Damenweg te stellen eisen.
De rechtbank verwerpt het verweer van de gemeente dat haar een beroep toekomt op de "tenzij-clausule" van artikel 174 BW. De gemeente merkt het gebrek aan het wegdek dat zichtbaar is op productie 8 bij de brief van 17 januari 2008 aan als een "mollengang". Een dergelijk gebrek kan in de visie van de gemeente vrij plotseling ontstaan. De rechtbank is echter van oordeel dat de tenzij-clausule van artikel 174 BW aansprakelijkheid slechts beoogt te voorkomen in gevallen waarin gebrek en schade een ononderbroken of nauwelijks onderbroken gebeurtenis vormen die veroorzaakt wordt door een van buiten komende oorzaak. Het enkele feit dat de wegbeheerder het gebrek niet kende noch kon kennen, is onvoldoende voor een geslaagd beroep op deze clausule. Indien gebreken aan een klinkerweg worden veroorzaakt doordat in de directe omgeving daarvan mollen actief zijn, dan vallen dergelijke gebreken in de risicosfeer van de wegbeheerder.
De stelling van [eiseres] dat zij op 3 augustus 2003 ten val is gekomen door een gebrek aan de Jan Damenweg, welk gebrek vergelijkbaar was met de gebreken zoals deze te zien zijn op productie 8 bij de brief van 17 januari 2008, is door de gemeente betwist. Daarom zal [eiseres], die zich beroept op de rechtsgevolgen van haar stelling, worden opgedragen die stelling te bewijzen.
De rechtbank verwerpt het in het kader van een beroep op eigen schuld van [eiseres] gevoerde verweer dat [eiseres] als voetganger ter plaatse van het ongeval geen gebruik had mogen maken van het fietspad. Op de overgelegde Google-afbeelding is met een kruisje aangegeven waar het ongeval volgens [eiseres] heeft plaatsgevonden (laatste productie bij brief van 17 januari 2008). De gemeente heeft niet betwist dat het ongeval op die plaats heeft plaatsgevonden. Ter plaatse loopt parallel aan het fietspad geen voetpad. De Jan Damenweg sluit aan op de Langeweg die op die plek slechts via de Jan Damenweg rechtstreeks te bereiken is. Dit betekent dat [eiseres] niet in strijd met artikel 4 Reglement Verkeersregels en Verkeerstekens 1990 (RVV) heeft gehandeld door als voetganger gebruik te maken van het fietspad. Immers, ingevolge lid 2 van dat artikel mogen voetgangers het fietspad gebruiken indien trottoir en voetpad ontbreken.
Ook het verwijt van de gemeente, in het kader van haar beroep op eigen schuld van [eiseres], dat [eiseres] aan de linkerzijde van het fietspad in plaats van aan de rechterzijde liep, acht de rechtbank niet terecht. Indien een voetganger bij gebreke van een trottoir en voetpad gebruik dient te maken van het fietspad, is het in het algemeen niet onverstandig aan de linkerzijde van het fietspad te gaan lopen. Op die wijze wordt men niet verrast door van achteren naderend sneller verkeer.
De vraag welke oplettendheid voor de kwaliteit van het wegdek van [eiseres] mocht worden verlangd, is mede afhankelijk van de toenmalige algehele toestand van de Jan Damenweg en de bekendheid van [eiseres] daarmee. [eiseres] heeft aangevoerd dat zij ter plaatse goed bekend was en dat zij de Jan Damenweg kende als een weg met hoogteverschillen en oneffenheden. Bij de wijze waarop zij van de weg gebruikmaakte, diende [eiseres] daarmee derhalve rekening te houden. Dat betekent echter niet dat [eiseres] ook rekening diende te houden met de aanwezigheid van gebreken van een ernst als door haar gesteld. Kennelijk - de rechtbank leidt dat mede af uit de overgelegde foto's - was de Jan Damenweg toen het nog een klinkerweg was geen bijzonder vlakke weg, maar ook geen weg met (veel) ernstige gebreken. De gemeente heeft ter comparitie van partijen immers medegedeeld dat zij ruim een maand na het ongeval de gehele weg heeft bekeken en geen enkele plek heeft kunnen vinden die acute reparatie nodig maakte.
De gemeente heeft er in het kader van een beroep op eventuele "eigen schuld" van [eiseres] terecht op gewezen dat [eiseres], gelet op de gestelde toedracht van het ongeval, over het eventuele gebrek aan de weg heen moet zijn gestapt, voordat zij daar achteruit instapte. Dat neemt echter niet weg dat denkbaar is dat [eiseres] het betreffende gebrek niet heeft opgemerkt voordat zij daar instapte, dan wel dat zij zich op dat moment van dit gebrek niet meer bewust was. In dit verband is van belang dat de wegbeheerder er jegens weggebruikers geen aanspraak op kan maken dat zij voortdurend alert zijn op een eventuele van het normale beeld afwijkende ernstig gebrekkige toestand van de openbare weg.
De verdere beoordeling van de vraag of aan de zijde van [eiseres] sprake is geweest van "eigen schuld" in de zin van artikel 6:101 BW zal de rechtbank aanhouden tot na de bewijsvoering. (...)
De rechtbank,
alvorens verder te beslissen,
draagt [eiseres] op te bewijzen dat zij op 3 augustus 2003 ten val is gekomen door een gebrek aan de Jan Damenweg te Spijkenisse, welk gebrek vergelijkbaar was met de gebreken zoals deze te zien zijn op productie 8 bij de brief van 17 januari 2008; LJN BC6632