Rb Amsterdam 181213 ongeval met trein op onbewaakte spoorwegovergang; ondanks kuil in de weg geen aansprakelijkheid gemeente

Rb Amsterdam 181213 ongeval met trein op onbewaakte spoorwegovergang; ondanks kuil in de weg geen aansprakelijkheid gemeente

zie voor een foto van de ongevalslocatie: gelrenieuws.nl

2 De feiten
2.1.
Op 5 september 2010 heeft omstreeks 18.20 uur een ongeval plaatsgevonden op de onbewaakte spoorwegovergang op [plaats] in de gemeente Lochem. De echtgenote van [eiser 1] en moeder van [eiser 2] en [eiser 3], [naam 1] (hierna: [naam 1]), is tijdens een poging de spoorwegovergang in haar personenauto over te steken, aangereden door een reizigerstrein. [naam 1] heeft het ongeval niet overleefd. De dochters van [eiser 1] en [naam 1], [eiser 2] en [eiser 3] (hierna: de dochters), die ten tijde van het ongeval achterin de auto zaten, zijn licht gewond geraakt.

2.2.
Op 10 september 2010 is een proces-verbaal VerkeersongevalsAnalyse Spoor opgemaakt door [naam 2] van de Dienst Spoorwegpolitie. Hierin staat, voor zover thans van belang, het volgende:
“(…)
Aangetroffen kuil in wegdek
Vanuit de rijrichting van de personenauto gezien was in het onverharde deel, grenzend aan het verharde deel van de weg een kuil aanwezig. (…)
Mogelijk effect van de kuil
Niet uitgesloten kan worden dat de bestuurster van de personenauto, vanuit stilstand voor de spoorwegovergang, eerst heeft gekeken of er een trein naderde. Het is niet uit te sluiten dat ze daarbij met een voorwiel of achterwiel in die kuil heeft gestaan. Dit kan behoorlijk belemmerend hebben gewerkt op het optrekken voor de passage van de spoorwegovergang. Dit kan er dan toe hebben geleid dat veel tijd verstreek bij dat optrekken, omdat het niet middelijk lukte op te trekken. Hierbij in acht genomen dat het wellicht kon leiden tot afslaan van de motor. Een verlies van 10 seconden of meer is denkbaar. Een eerdere waarneming dat oversteken veilig mogelijk was, kan daardoor volledig veranderen en leiden tot een botsing.
(…)”

2.3.
Van het ongeval is voorts op 4 oktober 2010 een proces-verbaal VerkeersongevalsAnalyse opgemaakt door [naam 3] van de Divisie Executieve Ondersteuning Team Verkeer Verkeersongevallen Analyse. Daarin staat, voor zover thans van belang, het volgende:
“(…)
1.2
Beknopte ongevalsbeschrijving
(…) Het betrof een verkeersongeval bij daglicht op een droog wegdek (het wegdek bestond uit meerdere materialen zoals klinkers, beton, zand en grind) en het was droog weer. (…) Direct voor de verharding (klinkers) zat een lichte verzakking (kuil) in het wegdek. (…)”

2.4.
De toedracht van het ongeval is door verschillende partijen onderzocht. [eiser 1] heeft een onderzoek laten instellen door ing. [naam 4] (hierna: [naam 4]). [naam 4] heeft zijn onderzoeksresultaten weergegeven in een gedetailleerd rapport, gedateerd 7 juli 2011. Voor zover thans van belang staat in dat rapport het volgende:
“(…)
I – INLEIDING
Op zondagavond 5 september 2010 (omstreeks 18:20 uur) vond er in de gemeente Lochem op het treinbaanvak [(...)], ter hoogte van de overweg in [plaats], een aanrijding plaats waarbij betrokken waren:
1. Een personenauto van het merk Volkswagen, type Touran, voorzien van het kenteken [(...)], bestuurd door [naam 1];
2. Een spoorvoertuig, zijnde een reizigerstrein van de vervoerder “Syntus”, (…) bestuurd door [naam 5].
(…)
IV – ONGEVALPLAATS
Op 12 november 2010 heb ik de plaats van het ongeval bezichtigd. Daarbij waren tevens aanwezig: [naam 6] en [naam 7] (van het advocatenkantoor [(...)]), de heer [eiser 1] en de heer [naam 8] (laatstgenoemde alleen gedurende bepaalde momenten om verschillende zaken aan te wijzen c.q. te verduidelijken). (…)
XIII – ANALYSE
(…)
 vermijdbaarheid
[eiser 1]
Als [naam 1] vanuit stilstand de laatste 5,0 à 5,5 meter versnellend heeft afgelegd zal zij vanuit haar nog stilstaande positie een zicht in de richting van [plaats] hebben gehad (…). Vanuit die positie heeft de trein kunnen zien naderen over een afstand van meer dan 500 meter.
Voor het laatste deel van de optrekmanoeuvre heeft zij slechts 1,5 à 2,5 seconden nodig gehad.
In dat tijdsbestek heeft de trein een afstand afgelegd van ca. 45 à 75 meter. Dit laat vaststellen dat [naam 1] op het moment dat zij ging optrekken de naderende trein goed gezien moet kunnen hebben.
Door haar optrekmanoeuvre uit te stellen zou zij in de gelegenheid zijn geweest om de trein voorrang te verlenen en zodoende de aanrijding te voorkomen.
[naam 5]
Op ca. 1,5 à 2,5 sec. vóór het botsmoment reed [naam 5] met een snelheid van ca. 108 à 112 km/u (= 30 à 31/m/s).
Het front van de trein was toen 45 à 75 meter van de botsplaats verwijderd. De stopweg (remmen en reageren) vanuit de zojuist genoemde snelheid bedraagt ca. 405 à 434 meter. Het zal meteen duidelijk zijn dat [naam 5] in de gegeven omstandigheden geen (enkele) mogelijkheid heeft gehad om de aanrijding te voorkomen (…).
Bij nadering van het voorsein 24 reed [naam 5] sneller (124 km/u en misschien nog sneller) dan is toegestaan op dat baanvak (120 km/u).
(…)
 Situatie Overgang/Toegangsweg
Tijdens de bezichtiging d.d. 12 november 2010 liet [naam 8] de plaats zien waar destijds de kuil was gesitueerd.
(…)
Als er vanuit moet worden gegaan dat de diepte van de kuil minimaal 10 cm is geweest (en vanaf het fotomateriaal lijkt dat geen verkeerde schatting, mede gezien het gegeven dat een spoorbiels ongeveer 15 cm hoog is) leidt deze waarde bij het CROW (Kennisplatform voor infrastructuur, verkeer, vervoer en openbare ruimte) naar een kwalificatie van “Ernstig” omdat de gemeten afstand van de desbetreffende oneffenheid groter dan of gelijk is aan 3 cm (...)
 Oorzaak ongeval
Tussen het passeren van voorsein 24 en de overweg in [plaats] is een afstand gelegen van ca. 490 à 495 meter. Daar zal de trein (volgens de snelheden uit de ARR [Automatische Rit Registratie, rb]) een tijd voor nodig hebben gehad van ca. 15 à 17 seconden.
Voor het optrekken vanuit stilstand over een afstand van ca. 15 à 20 meter (ruim voldoende om de spoorbaan weer vrij te maken) zal [naam 1] ongeveer 3 à 5 seconden nodig hebben gehad. Als [naam 1] de trein heeft zien naderen toen deze zich ter hoogte van het voorsein 24 bevond, zou er nog (ruim) voldoende gelegenheid zijn geweest om (zonder problemen) de spoorwegovergang over te steken.
De problemen kunnen wel ontstaan zijn als tijdens het optrekken vanaf de helling en met het linkervoorwiel in de kuil de motor is afgeslagen en [naam 1] deze opnieuw had moeten starten. Daarmee zou kostbare tijd verloren kunnen zijn gegaan. (…)”

2.5.
De verzekeraar van de Gemeente, “Onderlinge Verzekeringen Overheid u.a.” heeft aan ing. [naam 9] van Ongevallen Analyse Nederland (hierna: [naam 9]) de opdracht verstrekt een onderzoek in te stellen naar de toedracht van het ongeval. In het daartoe door [naam 9] opgestelde rapport, gedateerd 13 mei 2012, staat, voor zover thans van belang, het volgende:
“(…)
5 ANALYSE
5.1
Is de kuil überhaupt doorreden?
(…)
Naar mijn oordeel is het (…) helemaal niet zeker dat een of beide linkerwielen door de kuil zijn gereden. En daarmee staat dus ook niet vast dat de auto in de kuil is komen vast te zitten.
(…)
5.2
Welke rol kan een dergelijke kuil hebben gespeeld?
(…)
Een nadere beschouwing van de specificaties leert (…) dat een Volkswagen Touran als onderhavige (…) standaard is voorzien van ESP, EDS en ASR. (…) Met deze systemen zou het (…) niet denkbaar moeten zijn dat (…) de controle van de auto bij het optrekken werd verloren omdat deze na het verlaten van de kuil met relatief hoog toerental de overweg ‘opschoot’.(…) Van een extreem spinnend voorwiel kan in theorie (…) geen sprake zijn geweest. (…) Maar theorie is natuurlijk mooi, praktijk is belangrijker. Teneinde daar meer duidelijkheid over te krijgen, heb ik een aantal rijproeven uitgevoerd met een soortgelijke Volkswagen Touran.
(…)
Bij alle proeven vertrekt het linker voorwiel vanuit een kuil die qua afmetingen ‘vergelijkbaar’ is met onderhavige kuil. Omdat vooral het worstcase scenario van interesse is, zijn de op alle locaties van nature al aanwezige kuilen wat vergroot/uitgediept tot ongeveer 10 cm diepte.
(…)
De belangrijkste bevindingen bij deze proeven kunnen als volgt worden samengevat.
(…)
d) (…) er [kan] inderdaad/toch enige wielslip optreden. (…) de systemen reageren op wielslip en proberen die slip vervolgens zo snel mogelijk te elimineren. (…) Een scenario waarbij de auto langdurig met een spinnend wiel in de kuil heeft gestaan, ineens grip krijgt en vervolgens met een hoog toerental en slippende wielen ongecontroleerd en in één beweging de overweg opschiet, is (…) ondenkbaar.
Het hiervoor onder d) genoemde betekent echter niet dat het niet mogelijk is dat de auto van [naam 1], vanuit stilstand in de kuil, in één beweging c.q. ‘als een duveltje uit een doosje’ de 4,7 m. richting de botspositie heeft afgelegd. Naar mijn oordeel moet er in zo’n geval echter sprake zijn geweest van een bedoeling om in één beweging door te rijden. Als ze die bedoeling niet had, dan had het ook niet hoeven gebeuren. Hoe groot de eventuele problemen in de kuil ook zijn geweest, een ‘onbedoeld doorschieten’ had ze kunnen voorkomen door het gas los te laten. In dat geval zou haar auto (…) vrijwel direct zijn stilgevallen en vervolgens zeer waarschijnlijk zijn teruggerold tot in (of zelfs voorbij) de kuil. (…)
De maximale hinder die volledig aan de kuil kan worden toegeschreven, kan mijns inziens worden gedefinieerd als: de kans op een afslaande motor, gevolgd door het opnieuw stilvallen in de kuil, en het weer van voor af aan moeten beginnen.
5.3
De meest waarschijnlijke toedracht
Ten aanzien van de wijze waarop en de snelheden waarmee de auto en de trein tegen elkaar zijn gebotst, kan ik me in grote lijnen vinden in de stellingen en conclusies van de politie en de heer [naam 4]. (…)
Hiervoor heb ik toegelicht dat er, als de auto inderdaad in één beweging de overweg is opgeschoten, aan de zijde van [naam 1] dan ook sprake moet zijn geweest van een bedoeling om in één beweging door te rijden.
Op basis van het vorenstaande kan ik niet anders concluderen dan dat [naam 1], voorafgaand aan haar beslissing om door te rijden, kennelijk heeft verzuimd om (al dan niet nogmaals) naar rechts te kijken. Dit is naar mijn oordeel de feitelijke oorzaak geweest voor het ontstaan van het ongeval. (…) In het worstcase scenario is haar auto als gevolg van de kuil één of meerdere keren afgeslagen en weer in diezelfde kuil tot stilstand gekomen. Voorafgaand aan iedere nieuwe poging, had zij echter opnieuw naar rechts moeten kijken. Als zij dat had gedaan, dan had zij dit ongeval zeker kunnen voorkomen. In het voor [naam 1] ‘meest gunstige’ geval is haar aandacht voor een eventueel naderende trein gaandeweg verslapt als gevolg van de mislukte optrekpoging(en). Het veronderstelde mislukken van de optrekpoging(en) kan aan de kuil worden toegeschreven. De vraag in hoeverre dit ook geldt voor de (mogelijke) verslapping van haar aandacht, is vooral een juridische kwestie en daarover meen ik me verder niet te moeten uitlaten.
(…)”

2.6.
Bij brief van 24 mei 2012 heeft de advocaat van de Gemeente aansprakelijkheid afgewezen.

3 Het geschil
3.1.
[eiser 1] vordert – samengevat – en zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
a. een verklaring voor recht dat de Gemeente op grond van artikel 6:174 van het Burgerlijk Wetboek (BW) en/of artikel 6:162 BW jo. artikel 6:108 BW aansprakelijk is voor de schade die [eiser 1] en de dochters als gevolg van het ongeval lijden, hebben geleden en zullen lijden;
b. een verklaring voor recht dat de Gemeente op grond van artikel 6:174 BW en/of artikel 6:162 BW jo. artikel 6:107 lid 1 sub b BW aansprakelijk is voor de schade die de dochters als gevolg van het ongeval lijden, hebben geleden en zullen lijden;
c. een verklaring voor recht dat de Gemeente op grond van artikel 6:174 BW en/of artikel 6:162 BW jo. artikel 6:106 lid 1 sub b BW aansprakelijk is voor de schade die [eiser 1] als gevolg van de directe confrontatie met de gevolgen van het ongeval lijdt, heeft geleden en zal lijden;
d. veroordeling van de Gemeente tot betaling van € 435.222,00 aan door [eiser 1] geleden schade wegens gederfd levensonderhoud en € 16.809,95 aan voldane begrafeniskosten, beide posten vermeerderd met wettelijke rente vanaf 5 februari 2010 tot aan de dag der algehele voldoening;
e. veroordeling van de Gemeente tot vergoeding van de door de dochters geleden en te lijden schade wegens gederfd levensonderhoud, te weten een bedrag van € 203.983,00 respectievelijk € 223.654,00, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 5 september 2010 tot aan de dag der algehele voldoening;
f. veroordeling van de Gemeente tot betaling van de door de dochters geleden immateriële schade, te weten een bedrag van twee maal € 12.868,00 (in totaal € 25.736,00), vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 5 september 2010 tot aan de dag der algehele voldoening;
g. veroordeling van de Gemeente tot betaling van de door [eiser 1] geleden shockschade, te weten een bedrag van € 12.625,00, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 5 septmeber 2010 tot aan de dag der algehele voldoening;
h. veroordeling van de Gemeente in de door [eiser 1] gemaakte buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 13.073,21 en € 7.485,10, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der voldoening van de facturen tot aan de dag der algehele voldoening;
i. veroordeling van de Gemeente in de proceskosten, zulks met bepaling dat daarover de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis;
j. veroordeling van de Gemeente in de nakosten.

3.2.
[eiser 1] legt aan zijn vorderingen kort gezegd ten grondslag dat de Gemeente is tekortgekomen in de op haar als wegbeheerder rustende zorgplicht. In de weg die leidt naar de desbetreffende spoorwegovergang, [plaats], bevond zich vlak vóór de overweg ten tijde van het ongeval een kuil van zodanige omvang dat sprake is van een gevaarzettend gebrek in de weg. Er heeft zich vervolgens een gevaar verwezenlijkt, te weten dat [naam 1], op het moment dat zij de overweg wilde oversteken, is gehinderd door de kuil, waardoor haar aandacht is verslapt voor het gevaar dat een onbewaakte overweg kenmerkt: een naderende trein. [eiser 1] stelt dat hij en zijn dochters schade hebben geleden, waarvoor de Gemeente aansprakelijk is op grond van artikel 6:174 BW, nu [plaats] moet worden aangemerkt als een verharde weg. Daarnaast is de Gemeente jegens [eiser 1] en zijn dochters aansprakelijk voor de door hen geleden schade uit hoofde van artikel 6:162 BW. [eiser 1] doet voorts een beroep op de omkeringsregel. Hij stelt daartoe dat de Gemeente een gevaarlijke situatie in het leven heeft geroepen, welke een aanzienlijke kans op ongevallen oplevert, waarvan de gevolgen naar hun aard zeer ernstig zijn. Dat gevaar heeft zich in de onderhavige kwestie verwezenlijkt, met als gevolg dat [eiser 1] de precieze toedracht van het ongeval niet aannemelijk hoeft te maken, aldus nog steeds [eiser 1].

3.3.
De Gemeente betwist dat zij aansprakelijk is voor het ontstaan en de gevolgen van het ongeval. Zij betwist dat sprake is van een verharde weg en stelt dat reeds op die grond aansprakelijkheid uit hoofde van artikel 6:174 BW ontbreekt. De Gemeente stelt voorts dat het ongeval niet is veroorzaakt door omstandigheden die aan de wegbeheerder kunnen worden toegerekend en dat het ongeval derhalve niet binnen de reikwijdte van haar zorgplicht valt. Volgens de Gemeente heeft [naam 1] niet de oplettendheid en voorzichtigheid betracht die van haar in de gegeven omstandigheden mocht worden verwacht en is dat de oorzaak geweest van het ongeval. Het beroep op de omkeringsregel kan naar de opvatting van de Gemeente niet worden gehonoreerd, omdat geen sprake is geweest van een gedraging in strijd met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade en [eiser 1] evenmin aannemelijk heeft gemaakt dat sprake was van een verwezenlijking van een specifiek gevaar waartegen de zorgplicht van de wegbeheerder bescherming beoogde te bieden. Voor het geval de rechtbank tot het oordeel komt dat de Gemeente wel aansprakelijk is, doet de Gemeente een beroep op eigen schuld van [naam 1], nu zij niet de oplettendheid en voorzichtigheid heeft betracht die van haar in de gegeven omstandigheden mocht worden verwacht, hetgeen voor een zeer groot deel heeft bijgedragen aan het ongeval, zo stelt de Gemeente. Tot slot betwist de Gemeente de door [eiser 1] gevorderde schade.

3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4 De beoordeling
4.1.
De te beoordelen vraag is of de Gemeente jegens [eiser 1] aansprakelijk is voor de tragische gevolgen van het ongeval. [eiser 1] stelt zich op het standpunt dat op de Gemeente als wegbeheerder een risicoaansprakelijkheid rust in de zin van artikel 6:174 BW jo. artikel 16 Wegenwet, op grond waarvan aansprakelijkheid bestaat. De rechtbank zal zich eerst buigen over de vraag of [plaats] is aan te merken als opstal in de zin van artikel 6:174 BW, nu partijen daarover van mening verschillen.

Opstal in de zin van artikel 6:174 BW?
4.2.
De rechtbank stelt voorop dat onverharde wegen geen opstal vormen in de zin van artikel 6:174 BW. Voor de vraag wat onder een verharde weg wordt verstaan, wordt een geobjectiveerd subjectief criterium gehanteerd. Het komt in de praktijk aan op de indruk van de weggebruiker. Een weg maakt in ieder geval de indruk verhard te zijn als is voldaan aan drie cumulatieve eisen: (i) het wegdek bestaat uit een aangebrachte toplaag, ongeacht het materiaal waaruit deze toplaag bestaat; (ii) de toplaag heeft voldoende dragend vermogen om normaal rijverkeer mogelijk te maken; en (iii) het wegdek ziet er vlak en egaal uit.

4.3.
De rechtbank is van oordeel dat aan de hiervoor omschreven eisen is voldaan. Tussen partijen is niet in geschil dat het eerste gedeelte van [plaats] is geasfalteerd. Ook blijkt uit de stellingen van beide partijen, alsmede uit het proces-verbaal VerkeersOngevalsAnalyse van de politie (zie hiervoor rechtsoverweging 2.3) dat op het onverharde gedeelte materiaal (grind en hout, dan wel kiezels, zand en beton) is aangebracht. Anders dan de Gemeente stelt, maakt de afwezigheid van een met behulp van een kunstmatig aangebracht bindmiddel aangebrachte deklaag dat niet anders. Het materiaal van de toplaag is niet relevant bij de vraag of een toplaag is aangebracht. Aan het eerste vereiste is derhalve voldaan. Datzelfde geldt voor het tweede vereiste. De Gemeente heeft onvoldoende ingebracht tegen de stelling van [eiser 1] dat [plaats] voldoende dragend vermogen heeft om normaal rijverkeer mogelijk te maken. De omstandigheid dat [plaats] ter hoogte van de spoorwegovergang niet intensief door gemotoriseerd verkeer zou worden gebruikt, zoals is aangevoerd door de Gemeente, zegt niets over het dragend vermogen van [plaats]. Tot slot is gesteld noch gebleken dat er – afgezien van de desbetreffende kuil – nog andere gaten of onregelmatigheden in de weg zaten, zodat de rechtbank ervan uit gaat dat het wegdek van [plaats] er glad en egaal uitzag.

Gevaarzettend gebrek in de weg?
4.4.
Het voorgaande heeft tot gevolg dat de rechtbank de vraag naar het bestaan van een gebrek in [plaats] primair zal beoordelen aan de hand van de risicoaansprakelijkheid voor de bezitter van een opstal, zoals omschreven in artikel 6:174 BW. De vraag die in dit kader moet worden beantwoord, is of [plaats] voldoet aan de eisen die in de gegeven omstandigheden aan de weg gesteld kunnen worden. Daarbij gaat het om eisen die men uit het oogpunt van veiligheid aan de weg mag stellen. Op de Gemeente als wegbeheerder rust immers de verplichting ervoor te zorgen dat de toestand van de weg de veiligheid van personen of zaken niet in gevaar brengt.

4.5.
Ingevolge vaste rechtspraak (HR 17 december 2010, LJN BN6236) hangt het antwoord op de vraag of een opstal gebrekkig is af van verschillende omstandigheden, waaronder de aard van de opstal, de functie van de opstal, de fysieke toestand van de opstal ten tijde van de verwezenlijking van het gevaar en het van de opstal te verwachten gebruik door derden. Voorts moeten in aanmerking worden genomen de grootte van de kans op verwezenlijking van het aan de opstal verbonden gevaar, alsmede de mogelijkheid en bezwaarlijkheid van te nemen veiligheidsmaatregelen, waarbij ingeval van een overheidslichaam mede betekenis kan toekomen aan de hem toekomende beleidsvrijheid en ter beschikking staande financiële middelen. Aldus komt het bij het antwoord op de vraag of de opstal voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen, aan op de – naar objectieve maatstaven te beantwoorden – vraag of de opstal, gelet op het te verwachten gebruik of de bestemming daarvan, met het oog op voorkoming van gevaar voor personen en zaken deugdelijk is, waarbij ook van belang is hoe groot de kans op verwezenlijking van het gevaar is en welke onderhouds- en veiligheidsmaatregelen mogelijk en redelijkerwijs te verlangen zijn.

4.6.
Voorts geldt dat geen aansprakelijkheid bestaat als de weg in een staat van onderhoud verkeert, die niet ligt beneden het niveau dat voor een weg als waarover het gaat van het desbetreffende overheidslichaam kan worden geëist. Dit houdt niet in dat het onderhoudsniveau bij gebreke aan financiële mogelijkheden beneden een aanvaardbaar peil zal mogen dalen, of dat men bekende gevaarlijke situaties zal mogen laten voortbestaan, maar wel dat de weggebruikers bij de door hen in acht te nemen omzichtigheid er rekening mee zullen moeten houden dat wegen niet steeds in perfecte staat verkeren, bijvoorbeeld wat betreft de stroefheid of gelijkmatigheid van het wegdek, waarbij uiteraard de aard van de weg (snelweg, dorpsweggetje) een rol zal kunnen spelen (Parl. Gesch. Boek 6 BW (Inv. 3, 5 en 6), p. 1394).

4.7.
De hiervoor in r.o. 4.5 vermelde gezichtspunten begrenzen de aansprakelijkheid op grond van art. 6:174 BW. De wetgever heeft een te ruime aansprakelijkheid van de bezitter willen voorkomen door bepaalde begrenzingen die in afdeling 6.3.1 BW aan aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad worden gesteld, ook te laten gelden voor de onderhavige aansprakelijkheid. Van een op de bezitter van een zaak rustende garantienorm is dan ook geen sprake (HR 17 december 2010, LJN BN6236).

4.8.
De rechtbank neemt bij de beoordeling het volgende tot uitgangspunt. In [plaats] bevond zich vlak voor het beklinkerde talud dat leidt naar de spoorwegovergang een kuil. De afstand tussen de kuil en de spoorwegovergang was 5,0 à 5,5 meter. Partijen verschillen van mening over de omvang en diepte van de kuil. [eiser 1] stelt dat de kuil van zodanige omvang was dat deze een gevaarzettend gebrek vormde. [eiser 1] noemt een omvang (doorsnede) van 50 cm en een minimale diepte van 10 cm en een diepste punt van vermoedelijk 15 cm, in navolging van [naam 4]. De Gemeente stelt dat de kuil niet meer dan enkele centimeters diep kan zijn geweest.

4.9.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft de Gemeente de stelling van [eiser 1] dat de kuil 10 cm diep is geweest, onvoldoende betwist. De rechtbank neemt hierbij mede in aanmerking de omstandigheid dat ook [naam 9] blijkens zijn rapport is uitgegaan van een diepte van 10 cm. Dat de advocaat van de Gemeente dit ter gelegenheid van de comparitie van partijen desgevraagd heeft toegelicht met de stelling dat men bij de opdracht aan [naam 9] het rapport van [naam 4] als uitgangspunt heeft genomen, doet hieraan niet af, nu het op de weg van de Gemeente had gelegen nader onderzoek te doen naar de diepte van de kuil als zij de stelling van [eiser 1] op dit punt gemotiveerd had willen betwisten. De rechtbank ziet evenwel geen aanleiding om de stelling van [eiser 1] dat de kuil 15 cm diep is geweest te volgen, nu daarvoor onvoldoende aanknopingspunten zijn geboden.

4.10.
Het bovenstaande in aanmerking nemend, gaat de rechtbank ervan uit dat in [plaats] vlak voor het beklinkerde talud dat leidt naar de spoorwegovergang zich een kuil bevond van 10 cm diep met een doorsnede van 50 cm.

4.11.
Het gevaar dat zich hier heeft verwezenlijkt, bestaat er blijkens de stelling van [eiser 1] uit dat automobilisten, op het moment dat zij de overweg willen oversteken, worden gehinderd door de kuil, waardoor hun aandacht verslapt voor een mogelijk naderende trein.
De Gemeente stelt dat het voor automobilisten duidelijk kenbaar is dat zich op die plek een kuil bevindt en dat zij, wanneer zij in de kuil stilstaan, hun rijgedrag dienen aan te passen.

4.12.
De rechtbank stelt voorop dat de precieze toedracht van het ongeval niet meer te achterhalen is. De rechtbank acht het in elk geval voldoende aannemelijk dat [naam 1], toen zij op de spoorwegovergang afreed, is gestopt om te kijken of er een trein naderde. Dit is de gebruikelijke handelwijze bij een onbewaakte spoorwegovergang en er zijn geen redenen om aan te nemen dat [naam 1], een ervaren automobiliste, in deze situatie, met haar twee dochters op de achterbank, onnodig veel risico zou hebben genomen. De rechtbank neemt voorts in aanmerking dat de kuil zich bevond op 5,0 à 5,5 meter afstand van de spoorwegovergang. Zoals aan de orde is geweest tijdens de comparitie van partijen en ook blijkt uit de rapportages van [naam 4] en [naam 9], moeten er tussen het moment waarop [naam 1] heeft gekeken of er een trein aankwam en het moment van de botsing minstens twaalf seconden zijn verstreken. Verder is uit de rapportages af te leiden dat er een bedoeling moet zijn geweest bij [naam 1] om de overweg over te gaan en dat, indien zij nog een keer naar rechts zou hebben gekeken voor zij optrok, zij de trein had zien aankomen. Niet in geschil is dat [naam 1] niet een tweede keer naar rechts heeft gekeken voor zij optrok om de overweg over te steken. Tot slot staat vast dat [naam 1], door haar optrekmanoeuvre uit te stellen, in de gelegenheid zou zijn geweest om de trein voorrang te verlenen en zodoende de aanrijding te voorkomen (zie [naam 4], r.o. 2.4). Het is helaas anders gelopen, zodat de rechtbank met [eiser 1] aanneemt dat de aandacht van [naam 1] voor de naderende trein is verslapt. Een eerdere waarneming dat het oversteken van de overweg veilig kon geschieden, was daarmee achterhaald.

4.13.
[eiser 1] stelt dat [naam 1] op het moment dat zij de overweg wilde oversteken, is gehinderd door de kuil. Zijn stellingen kunnen aldus worden samengevat, dat [naam 1] tijdens een optrekmanoeuvre vanuit de kuil op het beklinkerde talud naar voren is geschoten. Voor zover [eiser 1] daarmee heeft bedoeld te stellen dat rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid dat het linker voorwiel van de auto is komen vast te zitten in de kuil, dat dit wiel is gaan spinnen en opeens grip heeft gekregen, waardoor de auto in één beweging onbedoeld en ongecontroleerd de spoorwegovergang is opgeschoten tot de plaats van de botsing, wordt [eiser 1] in deze stelling niet gevolgd. Uit het rapport van [naam 9] volgt dat deze gang van zaken ondenkbaar is. [naam 9] heeft aan die conclusie onder meer verschillende door hem uitgevoerde proeven ten grondslag gelegd. [naam 4] heeft in zijn (eerste) rapport weliswaar een politieagent geciteerd die deze gang van zaken voor mogelijk houdt, maar een eigen onderbouwd oordeel daarover ontbreekt in dat rapport. In zijn reactie op het rapport van [naam 9] heeft [naam 4] wel kanttekeningen geplaatst bij de door [naam 9] uitgevoerde tests en de door hem gehanteerde uitgangspunten, maar hij heeft de conclusie van [naam 9] onderschreven door te rapporteren dat “voor een ‘onbedoeld doorschieten’ geen basis [lijkt] te zijn”. De enkele mededeling van [naam 4] ter zitting dat het (toch) mogelijk is dat de auto vanuit de kuil onbedoeld is doorgeschoten naar de botsplaats, legt tegenover de bevinding van [naam 9] en het eigen eerdere standpunt van [naam 4] onvoldoende gewicht in de schaal, zodat die mogelijkheid voor de beoordeling van deze zaak moet worden uitgesloten.

4.14.
De rechtbank zal bij de verdere beoordeling voor het overige veronderstellenderwijs uitgaan van de juistheid van de lezing van [eiser 1], inhoudende dat [naam 1] op het moment dat zij de overweg wilde oversteken op enigerlei wijze gehinderd is geweest door de kuil en dat daardoor haar aandacht is verslapt met als gevolg dat zij de naderende trein niet heeft zien aankomen.

4.15.
In de kern draait dit geschil daarmee om de vraag of artikel 6:174 BW een risicoaansprakelijkheid in het leven roept voor situaties waarin de aandacht van een weggebruiker verslapt voor een naderende trein ten gevolge van de gebrekkige toestand van de weg. De rechtbank beantwoordt die vraag in algemene zin ontkennend omdat aansprakelijkheid op grond van artikel 6:174 BW alleen kan bestaan als een mens gekwetst of een zaak aangetast is ten gevolge van de gebrekkige toestand van de opstal (Parl. Gesch. Boek 6 BW (TM), p. 755). Het louter verslappen van de aandacht ten gevolge van de gebrekkige toestand van een opstal, is geen gevaar als in deze bepaling bedoeld. Maar ook als hier anders over moet worden geoordeeld, faalt de vordering die is gebaseerd op artikel 6:174 BW, hetgeen als volgt wordt toegelicht.

4.16.
De rechtbank onderschrijft niet het standpunt van [eiser 1] dat er een verhoogde onderhoudsverplichting gold voor het gedeelte van [plaats], dat vlak vóór de overweg is gelegen en acht de in r.o. 4.5 vermelde gezichtspunten leidend. De genoemde gezichtspunten wijzen in onderhavige zaak in uiteenlopende richting en bieden daardoor geen uitsluitsel. Ook wanneer juist is dat een kuil in de weg met een omvang als de onderhavige het gevaar kan opleveren dat de aandacht van een automobilist voor een naderende trein (tijdelijk) verslapt, is kenmerkend voor deze zaak dat het gevaarzettend optrekken van [naam 1] mede conditio sine qua non is geweest voor het ongeval.
De rechtbank ziet in het geheel van factoren aanleiding in dit geval overwegend gewicht toe te kennen aan de omstandigheid dat de grootte van de kans op verwezenlijking van een treinongeval ten gevolge van de kuil in de weg vrijwel nihil was. Dat de kans op een treinongeval nagenoeg afwezig was, licht de rechtbank als volgt toe. Zoals hiervoor in r.o. 4.6 is overwogen, moeten weggebruikers zoals [naam 1] er bij de door hen normaal in acht te nemen omzichtigheid rekening mee houden dat wegen niet steeds in perfecte staat verkeren. Verder is van belang dat weggebruikers een spoorwegovergang alleen mogen opgaan, als zij direct kunnen doorgaan en de overweg geheel kunnen vrijmaken, zie artikel 15a Reglement verkeersregels en verkeerstekens 1990 (RVV 1990). De door een bestuurder normaal in acht te nemen omzichtigheid brengt bij een spoorwegovergang daarom in het algemeen mee dat de bestuurder moet kijken voordat hij de spoorwegovergang opgaat. Dat geldt in het bijzonder als sprake is van een onbewaakte spoorwegovergang als de onderhavige. Bij opstalaansprakelijkheid van wegbeheerders wordt in de jurisprudentie anderzijds rekening gehouden met de omstandigheid dat niet alle verkeersdeelnemers bij het gebruik van de weg steeds de nodige voorzichtigheid en oplettendheid zullen betrachten. Dat gezichtspunt verandert de uitkomst echter niet. Het zicht op het spoor was vanaf de spoorwegovergang over een afstand van ongeveer 500 meter onbelemmerd. Uit de omstandigheid dat er tussen het moment waarop de aankomende trein vanaf de spoorwegovergang zichtbaar werd en het moment waarop de trein de spoorwegovergang bereikte ten minste twaalf seconden verstreken, volgt dat bestuurders in algemene zin ruimschoots de tijd hadden om veilig over te steken en, indien zij op enigerlei wijze waren gehinderd door de kuil, hun aandacht weer op naderend treinverkeer te richten. Bij deze stand van zaken was de kans op verwezenlijking van een treinongeval ten gevolge van de kuil in de weg zo gering, dat niet kan worden geconcludeerd dat de weg niet voldeed aan de eisen die men in de gegeven omstandigheden uit het oogpunt van veiligheid aan de desbetreffende opstal mocht stellen. Ook als de Gemeente bekend was met de kuil in de weg (wat [eiser 1] stelt maar de Gemeente betwist), kan daarom niet tot aansprakelijkheid van de Gemeente op de voet van artikel 6:174 BW worden geconcludeerd. Dat de CROW-richtlijn in andere richting wijst, doet aan deze slotsom niet af. Dat geldt eveneens voor de omstandigheden dat de kuil ná het ongeval deels is gedicht (door wie en in wiens opdracht is niet komen vast te staan) en dat de Gemeente nadien paaltjes heeft geplaatst om de overweg voor gemotoriseerd verkeer af te sluiten.

4.17.
De stelling van [eiser 1] dat de spoorwegovergang als zodanig, derhalve ook afgezien van de aanwezigheid van de kuil, een gevaarzettend gebrek vormt, vanwege het gevaar dat inherent is aan een onbewaakte overweg, het intensieve gebruik van deze overweg en de omstandigheid dat het wegdek van [plaats] ten opzichte van de spoorwegovergang in een hellingshoek ligt, onderschrijft de rechtbank evenmin. Onvoldoende is dat door de toestand waarin de opstal verkeerde, de kans op letsel of zaaksbeschadiging is verhoogd. Artikel 6:174 BW is alleen van toepassing als de toestand van de opstal gebrekkig was (Parl. Gesch. Boek 6 BW (TM), p. 755), wat niet is komen vast te staan. Op dezelfde grond faalt de stelling van [eiser 1] dat de inrichting van [plaats] tekortschoot, omdat er geen parkeergelegenheid en/of parkeerlus was bij het sportterrein aan [plaats] vóór de overweg, alsmede omdat de bebording nabij de overweg ondeugdelijk en tegenstrijdig was.

4.18.
[eiser 1] doet tevens een beroep op artikel 6:162 BW. De stellingen van [eiser 1] komen erop neer dat het de Gemeente valt aan te rekenen dat zij ter waarborging van de veiligheid geen maatregelen heeft genomen om de kuil op te vullen, de weg anderszins te repareren, te waarschuwen voor de kuil, respectievelijk de onbewaakte spoorwegovergang kort gezegd op te heffen of het voortbestaan ervan te verbieden. Betwijfeld kan worden in hoeverre er ruimte resteert voor onderzoek naar aansprakelijkheid krachtens schuld na hetgeen hiervoor is overwogen en beslist. De rechtbank zal deze grondslag niettemin onderzoeken. Daarbij zal moeten worden gelet op in hoeverre niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid door een bestuurder waarschijnlijk was, als ook de grootte van de kans dat daaruit ongevallen zouden ontstaan, de ernst die de gevolgen daarvan konden hebben en de mate van bezwaarlijkheid van de te nemen veiligheidsmaatregelen. In dit geval was niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid niet waarschijnlijk, zoals in r.o. 4.16 is toegelicht. Nu bovendien, zoals in r.o. 4.16 is overwogen, zelfs als rekening zou worden gehouden met de mogelijkheid dat de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid niet in acht zouden worden genomen, de kans op een treinongeval zeer gering was, was de veiligheid van personen en zaken voldoende gewaarborgd. In het licht van de omstandigheden van dit geval kan daarom niet worden geconcludeerd dat de Gemeente aansprakelijk is voor de gevolgen van het ongeval van [naam 1] op de voet van artikel 6:162 BW.

4.19.
Nu geen sprake is van een door de Gemeente geschonden norm, komt de rechtbank aan het beroep van [eiser 1] op de omkeringsregel niet toe. De overige stellingen van partijen behoeven geen nadere bespreking meer. ECLI:NL:RBAMS:2013:9444