Rb Oost-Brabant 130214 val Poolse uitzendkracht van pluklorrie

Rb Oost-Brabant 130214 val Poolse uitzendkracht van pluklorrie; ondanks uitbesteding wzh is kwekerij in beginsel aansprakelijk;
- geen persoonlijke aansprakelijkheid bestuurder vennootschap vanwege niet melden ongeval bij arbeidsinspectie

2 De verdere beoordeling
in het incident
2.1.
Op de proceskosten in het incident zal in dit vonnis worden beslist. Onafhankelijk van de beslissing in de hoofdzaak en de beslissing in de vrijwaringszaak, kunnen de proceskosten die worden gemaakt in en ten behoeve van de vrijwaringszaak conform NJ 2012/213 (Hoge Raad 28 oktober 2011) niet meer worden doorgeschoven naar de in de hoofdzaak in het ongelijk gestelde partij. De beslissing over de proceskosten in het incident kan daarom worden genomen voordat in de hoofdzaak en in de vrijwaringszaak inhoudelijk is beslist. De proceskosten in het incident zullen, rekening houdend met de referte door [werkneemster] in het incident, worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

in de hoofdzaak
2.2.
Omdat in de vrijwaringszaak de dagvaarding in vrijwaring nog niet had plaatsgevonden, heeft de kantonrechter bij rolbeslissing van 7 november 2013 vanwege de sinds het tussenvonnis van 16 mei 2013 verstreken tijd beslist om in de hoofdzaak de behandeling van de zaak voort te zetten. Vervolgens bleek tijdens de zitting dat nog niet bekend is of de dagvaarding in vrijwaring alsnog binnenkort zal plaatsvinden.

2.3.
In de hoofdzaak wordt van de volgende vaststaande feiten uitgegaan:
Nesco houdt zich (onder andere) bezig met het kweken, oogsten en het in- en verkopen van paddenstoelen, groenten en fruit en exploiteert onder andere een champignon-kwekerij;
[de heer x] is één van bestuurders van Nesco;
[werkneemster] heeft vanaf 13 juli 2011 werkzaamheden (het plukken van champignons) verricht in de champignonkwekerij van Nesco in Boekel; het was de bedoeling dat deze werkzaamheden zouden voortduren tot 21 september 2011;
[werkneemster] had geen arbeidsovereenkomst met Nesco, maar met het Poolse uitzendbureau Superchamp Sp. z o.o. (hierna: Superchamp);
Nesco sloot (als opdrachtgever) met Superchamp (als opdrachtnemer) een als aannemingsovereenkomst betitelde overeenkomst met, onder andere, de volgende tekst (dagvaarding, productie 12):
“Artikel 1
De opdrachtgever besteedt aan de aannemer uit, gelijk de opdrachtgever aanvaardt, het werk bestaande uit het handmatig plukken van champignons zulks in de ruimste zin van het woord in de hoeveelheid van 260000 kg.
(…)
Artikel 4
1. De werknemers van de aannemer zijn gehouden de werkzaamheden onder toezicht en onder leiding van de aannemer te verrichten. Zij dienen daarbij de aanwijzingen van de aannemer op te volgen. De opdrachtgever is niet gerechtigd over genoemde werknemers enig gezag, leiding of toezicht uit te oefenen. De werknemers dienen gebruik te maken van de door de aannemer ter beschikking gestelde materialen.
2. Het is de opdrachtgever ten allen tijd toegestaan aan de werknemers van de aannemer instructies te geven die noodzakelijk zijn voor het naleven van de verplichtingen inzake (brand)veiligheid op de werkplek en eisen over hygiëne en andere wettelijke bepalingen.”
(…)
de te plukken champignons bevonden zich op zogenaamde champignonbedden die met een tussenruimte van 60 centimeter boven elkaar waren geplaatst, vijf champignonbedden boven elkaar (dagvaarding, productie 4);
op 19 augustus 2011 heeft [werkneemster] bij het handmatig verwijderen van zieke champignons uit de champignonbedden in de champignonkwekerij van Nesco een arbeidsongeval gehad;
bij het arbeidsongeval viel [werkneemster], terwijl zij op een zogenaamde pluklorrie stond, op de grond; de pluklorrie bestaat uit een frame dat geplaatst is tussen rails (aan de bovenzijde hangt het frame in een rail en aan de onderzijde rijdt het frame op een rail) en waarin door middel van haken op de gewenste hoogte een los plateau kan worden geplaatst; het plateau is (circa) 65 centimeter breed en (circa) 1.80 meter lang en is niet voorzien van beveiligingselementen (zoals een blokkade/vergrendeling van de haken);
ten tijde van het ongeval werkte [werkneemster] ter hoogte van het hoogste (vijfde) champignonbed en stond zij op het plateau;
[werkneemster] liep bij het arbeidsongeval letsel op, bestaande uit (onder meer) een wervelbreuk, een enkelbreuk en een hersenschudding;
het pand waarin de champignonkwekerij zich bevindt is – inclusief de inrichting daarvan, waaronder de pluklorries – gehuurd door Nesco;
[werkneemster] heeft Nesco en [de heer x] op 13 juli 2012 aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden schade;
Nesco heeft een aansprakelijkheidsverzekering bij Achmea; Achmea heeft laten weten geen aansprakelijkheid te erkennen;
[werkneemster] woont in Polen, samen met haar echtgenoot en vier van haar acht kinderen.

vorderingen tegen [de heer x]
2.4.
Volgens [werkneemster] is [de heer x] op grond van artikel 6:162 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) persoonlijk aansprakelijk voor de door haar geleden schade omdat hij als bestuurder van Nesco op onacceptabele wijze met het arbeidsongeval is omgegaan. [de heer x] zou van het arbeidsongeval geen melding hebben gemaakt terwijl hij daartoe op grond van de Arbeidsomstandighedenwet verplicht is en hij zou na het ongeval niet naar [werkneemster] hebben omgekeken. Daardoor heeft hij volgens [werkneemster] niet gehandeld als een redelijk handelend bestuurder.

2.5.
[de heer x] verweert zich door aan te voeren dat van aansprakelijkheid als bestuurder pas sprake kan zijn als zijn handelen of nalaten zo onzorgvuldig is dat hem daarvan een persoonlijk en ernstig verwijt kan worden gemaakt. Daartoe heeft [werkneemster], volgens [de heer x], geen enkel aanknopingspunt aangevoerd. [de heer x] heeft het ongeval bij de aansprakelijkheidsverzekeraar gemeld. Ten aanzien van de beweerdelijk geschonden norm inzake het verplicht melden van een ongeval ingevolge de Arbeidsomstandighedenwet voert [de heer x] aan dat hij niet de werkgever van [werkneemster] was en dat die norm er niet toe dient om een ongeval te voorkomen. Ook is [de heer x] op de dag van het ongeval met [werkneemster] meegegaan naar het ziekenhuis en is daar pas vertrokken toen de onderzoeken waren afgerond.

2.6.
De kantonrechter is met [de heer x] van oordeel dat [werkneemster] onvoldoende heeft aangevoerd om te kunnen oordelen dat [de heer x] op grond van artikel 6:162 BW aansprakelijk zou zijn voor haar schade omdat hij zich niet heeft gedragen zoals een redelijk handelend bestuurder in de gegeven omstandigheden had behoren te doen. Dat [de heer x] niet naar [werkneemster] zou hebben omgekeken heeft hij tijdens de zitting voldoende gemotiveerd weersproken. De kantonrechter volgt [de heer x] daarnaast in zijn standpunt dat het niet melden van het ongeval bij de Arbeidsinspectie niet betekent dat hij persoonlijk op grond van onrechtmatig handelen aansprakelijk is voor het ongeval en de daaruit voortvloeiende schade.

2.7.
De gevorderde verklaring voor recht dat [de heer x] uit hoofde van artikel 6:162 BW aansprakelijk is, zal daarom niet worden uitgesproken. Ook de daaruit voortvloeiende vordering tot veroordeling van [de heer x] tot vergoeding van schade zal worden afgewezen.

2.8.
[werkneemster] zal als de in de zaak tegen [de heer x] in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure. Die kosten worden vastgesteld op nihil omdat door de gemachtigde ten behoeve van het verweer van [de heer x] geen afzonderlijke proceshandelingen zijn verricht die een bijdrage in het salaris van de gemachtigde rechtvaardigen.

vorderingen tegen Nesco
2.9.
Nesco is volgens [werkneemster] aansprakelijk voor haar schade op grond van artikel 7:658 lid 4 BW en/of artikel 7:611 BW omdat Nesco de op haar rustende zorgplicht heeft geschonden, althans niet heeft gezorgd voor een adequate verzekering van de schade.

2.10.
Nesco verweert zich door aan te voeren dat weliswaar een bedrijfsongeval heeft plaatsgevonden waarbij [werkneemster] op de grond is aangetroffen, maar dat de toedracht van de val onbekend is. Van een gebrekkige lift (hierna: pluklorrie) zou geen sprake zijn.
Ook zou Nesco geen zorgplicht jegens [werkneemster] hebben omdat Nesco niet kan worden aangemerkt als werkgever of inlener in de zin van artikel 7:658 BW. Nesco sloot immers een overeenkomst tot aanneming van werk met Superchamp op basis waarvan Superchamp verantwoordelijk was voor het plukken van 260.000 kilogram champignons, ongeacht het aantal mensen dat Superchamp daarbij zou inschakelen. Aansprakelijkheid op grond van artikel 7:611 BW zou ontbreken omdat Nesco niet de werkgever van [werkneemster] is, omdat de aansprakelijkheid op grond van goed werkgeverschap niet is uitgebreid tot mogelijke materiële werkgevers en omdat de reikwijdte van artikel 7:611 BW is beperkt tot arbeidsgerelateerde verkeersongevallen. Nesco heeft verder tijdens de zitting aangegeven dat zij een aansprakelijkheidsverzekering heeft afgesloten bij Achmea met een dekking van ongeveer € 2.500.000,00.

2.11.
De kantonrechter overweegt dat tussen partijen niet in geschil is dat [werkneemster] in de uitoefening van haar werkzaamheden een arbeidsongeval is overkomen waardoor zij schade lijdt. Dat de exacte toedracht en oorzaak van het ongeval vooralsnog niet vaststaan, doet daaraan niet af. Nesco erkent immers dat [werkneemster] liggend op de grond werd aangetroffen en weerspreekt niet dat [werkneemster] kort daarvoor haar werkzaamheden verrichtte terwijl zij op de pluklorrie stond. Ook is niet in geschil dat tussen Nesco en [werkneemster] geen arbeidsovereenkomst of een andere overeenkomst is gesloten. In plaats daarvan verrichtte [werkneemster] de werkzaamheden op grond van haar arbeidsovereenkomst met Superchamp.

2.12.
Het geschil spitst zich toe op de vraag of Nesco, hoewel tussen [werkneemster] en Nesco geen (arbeids)overeenkomst is gesloten, aansprakelijk is voor de schade die [werkneemster] als gevolg van het ongeval lijdt. In dat kader moet worden beoordeeld of het door [werkneemster] aangehaalde artikel 7:685 lid 4 BW van toepassing is in deze situatie. Nesco heeft weersproken dat dit artikellid zich uitstrekt tot de verhouding tussen Nesco en [werkneemster]. Artikel 7:658 lid 4 BW bepaalt: “Hij die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft, is overeenkomstig de leden 1 tot en met 3 aansprakelijk voor de schade die deze persoon in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt.” De wetgever heeft bij de invoering van deze bepaling vooral het oog gehad op situaties waarin een werknemer door zijn werkgever bij een derde is tewerkgesteld. Met lid 4 is beoogd een grondslag voor aansprakelijkheid te bieden indien die derde, met wie geen arbeidsovereenkomst bestaat, tekortschiet in het treffen van veiligheidsmaatregelen en degene die de arbeid verricht daardoor schade lijdt. Aanneming van werk is door de wetgever benoemd als een van de voorbeelden van tewerkstelling bij derden waarbij tussen de werknemer en de derde geen arbeidsovereenkomst bestaat.

2.13.
Over de toepasselijkheid van artikel 7:658 lid 4 BW op de verhouding tussen Nesco en [werkneemster] oordeelt de kantonrechter als volgt. Anders dan Nesco aanvoert, oordeelt de kantonrechter dat het plukken van champignons in de champignonkwekerij van Nesco een werkzaamheid is in de uitoefening van het bedrijf van Nesco. Nesco exploiteert een champignonkwekerij en houdt zich, ook volgens haar eigen stellingen, onder andere bezig met het oogsten van paddenstoelen. Dat Nesco het plukken van de champignons (door middel van een overeenkomst tot aanneming van werk) heeft uitbesteed aan Superchamp, maakt niet dat deze plukwerkzaamheden geen onderdeel meer zouden uitmaken van de bedrijfsuitoefening van Nesco. Datzelfde geldt voor het feit dat Nesco ten tijde van het ongeval geen eigen werknemers in dienst had, waardoor de plukwerkzaamheden niet door eigen werknemers hadden kunnen worden verricht. De beschermingsgedachte van artikel 7:658 lid 4 BW brengt met zich mee dat de vrijheid van degene die een bedrijf uitoefent om te kiezen voor het laten verrichten van het werk door werknemers of door anderen, niet van invloed hoort te zijn op de rechtspositie van degene die het werk verricht en betrokken raakt bij een arbeidsongeval.

2.14.
Nesco voert nog aan dat geen sprake was van een gezagsverhouding tussen haar en [werkneemster] doordat Nesco (op basis van haar overeenkomst met Superchamp) niet gerechtigd was om over de werknemers van Superchamp enig gezag, leiding of toezicht uit te oefenen. Daarom zou Nesco geen inlener zijn in de zin van artikel 7:658 lid 4 BW. De werknemers werkten, zoals Nesco heeft aangevoerd en [werkneemster] niet heeft weersproken, onder leiding en toezicht van de altijd aanwezige ploegleidster van Superchamp.

2.15.
Naar het oordeel van de kantonrechter miskent Nesco met haar stelling dat artikel 7:658 lid 4 BW zich voor toepassing leent als [werkneemster], als de persoon die buiten dienstbetrekking met Nesco werkzaamheden verricht, voor de zorg voor haar veiligheid (mede) afhankelijk is van degene voor wie zij die werkzaamheden verricht. Of dit het geval is, zal aan de hand van de omstandigheden van het geval bepaald moeten worden, waaronder de mate waarin de ‘werkgever’, al dan niet door middel van hulppersonen, invloed heeft op de werkomstandigheden van degene die de werkzaamheden verrichten en op de daarmee verband houdende veiligheidsrisico’s.

2.16.
Bij de beoordeling betrekt de kantonrechter dat tijdens de zitting is gebleken dat Nesco de champignonkwekerij waarin de plukwerkzaamheden moesten worden verricht als volledig ingerichte kwekerij, inclusief bijvoorbeeld de koelcellen en de pluklorries, huurt van een derde. Nesco zorgde voor het inzaaien van de champignonbedden, waarna de werknemers van Superchamp de champignons kwamen plukken. Vervolgens zorgde Nesco voor de verkoop van de champignons. Superchamp verstrekte aan haar werknemers de benodigde materialen zoals mesjes, handschoenen en weegschalen. [werkneemster] verrichte de werkzaamheden op basis van haar overeenkomst met Superchamp in opdracht van Superchamp, maar voor en ten behoeve van de bedrijfsuitoefening van Nesco. Daarbij was zij naar het oordeel van de kantonrechter voor haar veiligheid in belangrijke mate afhankelijk van Nesco. De werkzaamheden vonden immers plaats in de champignon-kwekerij van Nesco, waarbij Nesco verantwoordelijk was voor de inrichting van de kwekerij, waaronder de pluklorries waarvan de werknemers gebruik moesten maken. Dat de feitelijke werkinstructies over bijvoorbeeld welk champignonbed aan de beurt was om geplukt te worden, werden verstrekt door de Poolse ploegleidster van Superchamp, doet niet af aan de verantwoordelijkheid van Nesco voor de veiligheid van degenen die ten behoeve van haar bedrijfsuitoefening in haar bedrijfspand arbeid verrichten.

2.17.
Ten overvloede overweegt de kantonrechter dat, zoals [werkneemster] aanvoert, in de overeenkomst tussen Superchamp en Nesco is opgenomen dat het Nesco altijd is toegestaan om aan de werknemers van Superchamp instructies te geven die noodzakelijk zijn voor het naleven van de verplichtingen inzake (brand)veiligheid op de werkplek, eisen over hygiëne en andere wettelijke bepalingen. Dat Nesco geen enkele instructiebevoegdheid zou hebben, is de kantonrechter daarom niet gebleken, terwijl de vraag of Nesco daadwerkelijk gebruik maakte van die bevoegdheid, niet afdoet aan haar verantwoordelijkheden.

2.18.
Op basis van wat hiervoor is overwogen, oordeelt de kantonrechter dat artikel 7:658 lid 4 BW zich uitstrekt tot de verhouding tussen Nesco en [werkneemster]. Nu al is komen vast te staan dat [werkneemster] bij de uitoefening van haar werkzaamheden een bedrijfsongeval overkwam waarbij zij schade heeft geleden, betekent dit in beginsel dat Nesco aansprakelijk is voor deze schade. Dat is, gezien het tweede deel van artikel 7:658 lid 2 BW, niet het geval als komt vast te staan dat Nesco haar zorgplicht jegens [werkneemster] is nagekomen of als vast komt te staan dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van [werkneemster]. Nesco heeft in dat kader aangevoerd dat [werkneemster] mogelijk de haken van het plateau niet goed heeft bevestigd en dat er niets mis zou zijn met de pluklorrie. Ook heeft zij aangevoerd dat de ploegleidster van Superchamp toezicht hield en instructies gaf. Omdat Nesco bewijs van haar stellingen heeft aangeboden, zal zij in de gelegenheid worden gesteld om feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit blijkt dat zij heeft voldaan aan haar zorgplicht, dan wel waaruit blijkt dat sprake is van de hiervoor genoemde opzet of bewuste roekeloosheid. Nesco mag zich tot de onder de beslissing genoemde rolzitting uitlaten over de manier waarop zij dit bewijs wil leveren.

2.19.
De kantonrechter zal, anders dan Nesco tijdens de zitting heeft verzocht, niet de mogelijkheid bieden om tegen dit vonnis tussentijds hoger beroep in te stellen.

2.20.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. ECLI:NL:RBOBR:2014:611