Rb Rotterdam 240217 Is werknemer gestruikeld over losliggende stenen? Vragen over toedracht ongeval. Werkgever aansprakelijk.

Rb Rotterdam 240217 Is werknemer gestruikeld over losliggende stenen? Vragen over toedracht ongeval. Werkgever aansprakelijk.

2 De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, alsmede op grond van de in zoverre niet weersproken inhoud van de producties, staat tussen partijen het volgende vast.

2.1.
Mercon is vooral actief in de olie- en gasindustrie. Zij produceert en onderhoudt allerlei technische installaties voor zowel ter land als ter zee. Een van haar activiteiten is het bouwen en onderhouden van opslagtanks. Zij verricht(te) onder andere onderhoudswerkzaamheden aan de opslagtanks van Vopak.

2.2.
Mercon heeft bij Allianz een AVB-verzekering afgesloten.

2.3.
[eiser] , geboren [geboortedatum] , heeft op 31 december 2014 werkzaamheden verricht op het bedrijventerrein van Vopak Terminal Botlek, locatie Zuid. Hij was vanaf 17 december 2014 als ZZP’er ingehuurd door Detacheringsbureau Wanted. Via dat detacheringsbureau is hij uitgeleend aan Mercon en in opdracht van Mercon heeft [eiser] onderhoudswerkzaamheden verricht aan tank T2005 van Vopak. [eiser] was bekend met het werken in dit soort tanks. Eerder is hij door Mercon ingeleend voor een vergelijkbaar project bij Shell Europoort.

2.4.
De in deze procedure relevante tank T2005 heeft twee ingangen/mangaten. Een van die mangaten wordt gebruikt voor de invoer van leidingen en kabels o.a. van het aggregaat en de compressor. De heuvel waarop de tank is geplaatst, wordt de tankterp genoemd. De tankterp bestaat uit een recht, horizontaal gedeelte en een aflopend gedeelte. Dit aflopende gedeelte wordt ook wel de terpwand genoemd. Rondom de tankterp loopt de tankdijk, ook wel de tankwal genoemd.
Op het snijpunt van de tankterp en de tankwal lagen klinkers los. Dat was bekend bij Vopak, de eigenaar van het terrein, en de reparatie daarvan was opgenomen in de onderhoudsscope van Vopak. Bedoelde bestratingswerkzaamheden zouden worden uitgevoerd na afronding van de werkzaamheden van Mercon aan tank T2005.
2.5.
Op 31 december 2014 is [eiser] omstreeks 07.00 uur met zijn werkzaamheden gestart. Nadat hij van circa 09.30 uur tot circa 10.00 uur pauze gehouden had, heeft hij het aggregaat weer opgestart voor de stroomvoorziening. Daarna heeft hij aan de andere zijde van de tank het mangat geopend. Die nooduitgang was voor de pauze afgesloten.

2.6.
Terwijl [eiser] van het ene naar het andere mangat van de tank liep, is hij op enig moment ten val gekomen. Hij heeft daarbij ernstig letsel opgelopen aan beide knieën. De quadricepspezen bleken gescheurd. Hij is na het ongeval 6 dagen opgenomen in het Ikazia ziekenhuis, waar hij is geopereerd en pennen in zijn knieschijven zijn aangebracht.

2.7.
[eiser] werkte op 31 december 2014 in een ploeg samen met de heren [getuige 3] , [getuige 4] en [getuige 5] . Geen van hen is directe ooggetuige geweest van het ongeval. [eiser] vervulde de rol van voorman en vergunninghouder van zijn ploeg. In die functie moest hij toezien op veilig werken en collega’s op eventueel onveilig gedrag aanspreken. Op de dag van het ongeval vervulde [eiser] die rol voor de tweede of derde dag. Op de andere dagen heeft een van de andere collega’s van [eiser] de rol van vergunninghouder vervuld.

2.8.
De Inspectie SZW heeft van het ongeval een boeterapport opgemaakt. De Inspectie SZW heeft de drie hiervoor genoemde direct betrokken collega’s van [eiser] niet gehoord. Wel heeft de Inspectie SZW [eiser] en de heer [getuige 1] , uitvoerder/voorman in dienst van Mercon en direct leidinggevende van [eiser] , (hierna: “ [getuige 1] ”) gehoord. In het rapport gedateerd 1 mei 2015 wordt voor zover thans van het belang onder meer het volgende gesteld:

“(…)
De heer [eiser] is tegen de klok in om de tank gelopen, hij liep daarbij naast de tankterp. Op het punt waar de tankterp en de tankwal bij elkaar kwamen is de heer [eiser] gestruikeld over losliggende stenen en ten val gekomen. Hierbij heeft hij ernstig letsel opgelopen. 
De arbeidsplaats was niet veilig toegankelijk. Het gevaar voor de veiligheid van de werknemers was niet zoveel als mogelijk voorkomen. Dit is een overtreding van artikel 3.2, 1e lid van het Arbeidsomstandighedenbesluit, zijnde een overtreding waar een bestuurlijke boete voor kan worden opgelegd volgens artikel 9.9b, 1e lid onder c van het Arbeidsomstandighedenbesluit”.
2.9.
[eiser] heeft Allianz in haar hoedanigheid van verzekeraar van Mercon bij brief van zijn advocaat d.d. 31 juli 2015 aansprakelijk gesteld voor de schade die hij lijdt als gevolg van het bedrijfsongeval. Eerder had de toenmalige gemachtigde van [eiser] Mercon al aansprakelijk gesteld bij brief van 18 februari 2015.

2.10.
Allianz heeft Cunningham & Lindsey opdracht gegeven een onderzoek in te stellen naar de toedracht van het ongeval. Genoemd onderzoeksbureau heeft op 9 juli 2015 rapport uitgebracht, waarin onder meer de volgende verklaring van [getuige 1] is opgenomen:

“(…
U vraagt mij of de route die de heer [eiser] gevolgd heeft via de tankterp de normale route was. Dat is niet het geval, In de werkafspraken staat duidelijk aangegeven dat men niet de route langs de tankwand mocht nemen. De voorgeschreven route om mangat 1 te bereiken was of over de weg via zogenaamde terptrappen of via de terpdijk”.
2.11.
Allianz en Mercon hebben de aansprakelijkheid afgewezen.

2.12.
Na het voorval op 31 december 2014 heeft Vopak het straatwerk ter hoogte van de losliggende stenen gerepareerd en de stenen met cement heeft vastgelegd, zoals de kantonrechter ook heeft vastgesteld tijdens de descente op 14 november 2016.

3 De vordering
[eiser] heeft in het oorspronkelijke verzoekschrift de rechtbank verzocht “om een beslissing te nemen met betrekking tot de aansprakelijkheid en daarin te oordelen dat verweerder Mercon aansprakelijk is voor de schade die [eiser] op 31 december 2014 opliep”.
Tevens heeft [eiser] de rechtbank verzocht “te beslissen dat Allianz de schade rechtstreeks aan [eiser] dient te voldoen, dit op basis van de directe actie (art.7:954 BW).”
Bovendien heeft [eiser] gevorderd de kosten van het deelgeschil te begroten en verweerders te veroordelen tot het betalen van deze kosten.
[eiser] heeft - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang - gesteld dat gedaagden op basis van meerdere grondslagen aansprakelijk zijn.
Allereerst heeft [eiser] gesteld dat Mercon haar zorgplicht ex artikel 7:658 BW heeft geschonden, omdat geen adequate RI&E is vervaardigd, dat indien die al gemaakt zou zijn deze niet is nageleefd omdat er immers sprake was van struikelgevaar, dat sprake is van schending van artikel 3.2 eerste lid Arbeidsomstandighedenbesluit en dat tevens sprake is van overtreding van artikel 3.14 van bedoeld Besluit. [eiser] stelt dat hij over een daartoe niet geschikte terpwal diende te lopen om van het ene mangat naar het andere mangat van de tank te komen. Uit de foto’s blijkt dat er geen sprake is van een normaal te betreden pad, er is immers helemaal geen horizontaal gedeelte; de heuvel heeft vanaf de bodem tot de tank een kromming. Bovendien loopt de heuvel niet egaal krom en is er sprake van verzakkingen. Aan de benedenkant van die wal liggen voorts stenen los.
[eiser] betwist dat hij zijn collega’s heeft verzocht hem te verplaatsen. Volgens hem is die gedachte alleen al te belachelijk om serieus te nemen. [eiser] acht het niet voorstelbaar dat iemand die zeer ernstig letsel oploopt zich ter plekke bezighoudt met de juridische consequenties. De verklaringen van de drie direct betrokken collega’s die als getuigen zijn gehoord, spreken elkaar bovendien op essentiële punten tegen, zodat aan die verklaringen, die niet ondersteund worden door andere bewijzen, geen beslissende betekenis kan worden gehecht.
Naast de schending van de zorgplicht ex artikel 7:658 BW heeft [eiser] tevens aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat gedaagden aansprakelijk zijn op basis van de artikelen 6:170, 6:174, 7:611 en 6:162 BW.
Voor zover nodig zullen de nadere stellingen van [eiser] , die als hier herhaald en ingelast worden beschouwd, worden besproken en beoordeeld in het kader van de beoordeling van het tussen partijen gerezen geschil.

4 Het verweer
Gedaagden hebben de vordering betwist en hebben daartoe - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang - het volgende aangevoerd.

Er is geen sprake van dat Mercon haar zorgplicht heeft geschonden. [eiser] is tijdens zijn werkzaamheden niet ten val gekomen als gevolg van losliggende stenen, zoals hij heeft gesteld. Nadat hij gevallen was, heeft hij om hulp geroepen, waarna zijn collega’s vanuit de auto naar hem toe zijn gekomen en hem op zijn uitdrukkelijk verzoek hebben verplaatst naar de plek waar de stenen loslagen op het snijpunt van de tankterp en de tankwal. Gedaagden verwijzen in dat verband naar de verklaringen die de getuigen [getuige 3] en [getuige 4] hebben afgelegd. Tevens benadrukken gedaagden dat genoemde getuigen niet zijn gehoord door de Inspectie SZW, omdat deze getuigen nimmer eerder tegen Mercon hebben gezegd dat zij [eiser] op zijn verzoek hebben verplaatst. Dat is, zo stellen gedaagden, pas naar voren gekomen de dag voor het voorlopig getuigenverhoor, toen ten kantore van Mercon een bespreking gehouden is ter voorbereiding van het voorlopig getuigenverhoor op 9 december 2015.
Voorts stellen gedaagden dat [eiser] wist dat hij niet over het schuine gedeelte van de tankwal en de terpwal mocht lopen. Uit de verklaringen van de getuigen [getuige 3] , [getuige 4] en [getuige 5] blijkt volgens gedaagden dat zij als eerste bij [eiser] zijn gekomen nadat hij gevallen was en niet zoals [eiser] zelf gesteld heeft dat [getuige 1] als eerste bij hem gekomen is. [eiser] heeft derhalve ook aan de Arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW een onjuiste omschrijving van de toedracht betreffende de stenen gegeven en de Inspectie SZW is er derhalve ten onrechte vanuit gegaan dat hij over losliggende stenen is gestruikeld. Volgens gedaagden is [eiser] op andere wijze ten val gekomen, mogelijk door te lopen over de schuine tankwal of de schuine tankterp. Ten aanzien daarvan kan Mercon echter geen schending van de zorgplicht worden verweten. In dat kader hebben gedaagden tevens aangevoerd dat [eiser] een ervaren en gespecialiseerde onderhoudsmedewerker was en dat hij door Mercon en door Vopak voorafgaande aan de werkzaamheden deugdelijk geïnstrueerd is. In de startwerkinstructie die daarbij aan [eiser] is verstrekt, is een duidelijk verbod opgenomen ten aanzien van de looproute die [eiser] gevolgd heeft. In die instructie zijn twee veilige looproutes toegestaan, te weten (i) over de weg via de terptrappen en (ii) via de terpdijk.
Zelfs indien de onjuiste theorie van [eiser] gevolgd zou worden dat hij gevallen is over de klinkers die loslagen op het punt waar de tankterp/terpwand en de tankwal/tankdijk bij elkaar komen, is er nog geen sprake van aansprakelijkheid aan de zijde van Mercon, want dan is duidelijk dat [eiser] op het punt stond iets te gaan doen waarvan hij wist dat het niet mocht, te weten gaan lopen over ofwel de schuine terpwand ofwel over de schuine tankwal
Onder verwijzing naar de door hen genoemde rechtspraak stellen gedaagden dat uit het eventueel niet nakomen van de arbeidsomstandighedenregelgeving niet kan worden afgeleid dat sprake is van schending van de zorgplicht door Mercon.
Gedaagden betwisten voorts het causale verband tussen de vermeende schending van de zorgplicht en de door [eiser] gestelde schade. Bovendien betwisten gedaagden gemotiveerd dat zij aansprakelijk zijn voor de door [eiser] gestelde schade op basis van een van de andere door hem gestelde grondslagen. Tevens betwisten gedaagden de door [eiser] gestelde omvang van de schade.

5 De beoordeling
5.1.
Bij de beoordeling van de vraag of Mercon op grond van artikel 7:658 BW aansprakelijk is voor de schade die [eiser] stelt te hebben geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden, geldt het volgende op de wet en de rechtspraak gebaseerde toetsingskader.
5.2.
Artikel 7:658 lid 1 BW vereist een hoog veiligheidsniveau van de betrokken werkruimte, werktuigen en gereedschappen, alsmede van de organisatie van de betrokken werkzaamheden (vgl. HR 11 april 2008, NJ 2008/465). Mercon is als inlener van [eiser] op grond van artikel 7:658 BW gehouden die maatregelen te treffen die redelijkerwijs noodzakelijk zijn om ongevallen die zich bij de uitoefening door de werknemer van zijn werkzaamheden zouden kunnen voordoen, te voorkomen. Op grond van het bepaalde in artikel 7:658 lid 4 BW is de inlenende werkgever ten opzichte van de werknemer aansprakelijk voor de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt, tenzij de werkgever aantoont dat hij aan de in artikel 7:658 lid 1 BW genoemde zorgplicht heeft voldaan of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. Artikel 7:658 BW houdt een ruime zorgplicht in. Niet snel kan worden aangenomen dat de werkgever daaraan heeft voldaan en dus niet aansprakelijk is voor door de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden geleden schade. Artikel 7:658 BW beoogt echter geen absolute waarborg te scheppen voor de bescherming van de werknemer tegen gevaar. Welke (veiligheids)maatregelen van de werkgever mogen worden verlangd en op welke wijze hij de werknemer moet instrueren, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.

5.3.
Ten aanzien van de stelplicht en bewijslast in het kader van artikel 7:658 BW wordt het volgende als uitgangspunt genomen voor de beoordeling:

i) De werknemer dient te stellen en bij betwisting te bewijzen dat hij in de uitoefening van zijn functie schade heeft geleden. In het algemeen zal daartoe voldoende zijn dat komt vast te staan dat het ongeval hem is overkomen op de werkplek, waarbij het begrip werkplek ruim mag worden genomen. Dit betekent niet zonder meer dat de werknemer ook dient te bewijzen hoe het ongeval zich heeft voltrokken en wat de oorzaak daarvan is (vgl. HR 4 mei 2011, ECLI:NL:HR:2001:AB1430 en HR 29 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2432).
ii) Indien komt vast te staan dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade heeft geleden, is de werkgever in beginsel aansprakelijk, tenzij hij aantoont dat hij niet is tekort geschoten in zijn zorgplicht als bedoeld in artikel 7:658 lid 1 BW. Slaagt de werkgever er niet in het bewijs te leveren dat hij aan zijn zorgverplichting heeft voldaan, dan is het causaal verband tussen zijn tekortkoming en het ongeval gegeven. Hij kan dan evenwel nog aan aansprakelijkheid ontkomen, indien hij stelt en bewijst dat nakoming van zijn zorgplicht het ongeval niet zou hebben voorkomen of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. Van bewust roekeloos handelen is slechts sprake indien de werknemer zich tijdens het verrichten van zijn onmiddellijk aan het ongeval voorafgaande gedraging, van het roekeloos karakter van die gedraging daadwerkelijk bewust is geweest.
5.4.
Wanneer vorenstaande uitgangspunten worden toegepast op de onderhavige kwestie, leidt dit tot de volgende overwegingen.

5.5.1.
Vaststaat dat [eiser] tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden op 
31 december 2014 een ongeval is overkomen en dientengevolge schade heeft geleden. De omvang van de schade is weliswaar door gedaagden betwist, doch gelet op het petitum van het oorspronkelijke (deelgeschil)verzoek is de omvang van de schade op dit moment geen onderwerp van de procedure.

5.5.2.
De exacte toedracht van de valpartij van [eiser] is niet komen vast te staan, hoewel verschillende getuigen zijn gehoord en enkele getuigen twee maal zijn gehoord, terwijl [eiser] zelfs drie keer als getuige is gehoord. Meer in het bijzonder staat niet vast waar en waardoor [eiser] precies ten val is gekomen. Zelf stelt hij dat hij gevallen is door de losliggende stenen op het snijvlak van de tankterp/terpwand en de tankwal/tankdijk, terwijl Mercon stelt dat [eiser] zich onmiddellijk na de val door zijn collega’s naar die plek heeft laten verplaatsen om het doen lijken alsof hij door de losliggende stenen ten val is gekomen, maar dat hij in werkelijkheid ten val is gekomen toen hij over de schuine terpwand of de schuine tankwal liep, ondanks het feit dat hij wist dat dat verboden was.

Anders dan gedaagden, is de kantonrechter van oordeel dat op basis van de getuigenverklaringen niet geconcludeerd kan worden dat [eiser] zich onmiddellijk na het ongeval door zijn collega’s heeft laten verplaatsen. Nog daargelaten dat het weinig aannemelijk lijkt dat een slachtoffer van een valpartij die het uitschreeuwt van de pijn, zoals ten aanzien van [eiser] wel vaststaat, de tegenwoordigheid van geest heeft om zijn collega’s te vragen hem te verplaatsen en hem enkele meters verderop neer te leggen, om het te doen lijken alsof hij over de losliggende stenen is gevallen en het bovendien weinig aannemelijk is dat die werknemers van dat merkwaardige en bijzondere verzoek pas bijna een jaar later melding maken bij de leiding van het bedrijf, wanneer een bijeenkomst wordt belegd om het voorlopig getuigenverhoor voor te bereiden, geldt ook overigens dat de verklaringen van de getuigen niet eenduidig en congruent zijn. In dat verband acht de kantonrechter het volgende van belang.
De getuige [getuige 3] heeft op 9 december 2015 als getuige - voor zover thans van belang - het volgende verklaard:
“(…)
Ik heb niet gezien waar en hoe [eiser] gevallen is. U moet weten dat [eiser] op 31 december 2014 de vergunninghouder was en het was zijn taak om het mangat en het aggregaat in werking te stellen. Wij zaten met zijn drieën te weten [getuige 4] , [getuige 5] en ik nog in de auto toen wij [eiser] om hulp hoorden roepen. Ik ben er als eerste naar toe gegaan en later zijn ook de andere collega’s erbij gekomen. Wij hebben geprobeerd [eiser] overeind te helpen, maar dat lukte niet, omdat hij niet op zijn benen kon staan. Hij schreeuwde het uit van de pijn. Wij hebben hem vervolgens in het gras gelegd en we hebben een jas over hem heen gelegd om te voorkomen dat hij kou zou vatten. Vervolgens heeft [eiser] zelf gevraagd of wij hem over een afstand van circa vier meter wilden verplaatsen naar een plek waar een paar stenen loslagen in de buurt van de trap. De Turkse collega heeft op verzoek van [eiser] een paar stenen die al loslagen uit de grond gehaald om het erger te laten lijken en om de indruk te wekken dat [eiser] door die losliggende stenen gestruikeld was. Ik had het idee dat het allemaal op een film moest lijken”.
Met de Turkse collega waarover [getuige 3] in zijn verklaring spreekt bedoelt hij kennelijk 
F. [getuige 5] , die op 27 januari 2016 door de kantonrechter als getuige is gehoord. Hij heeft, eveneens voor zover thans van belang, het volgende verklaard:
“(…)
U houdt mij de foto voor waarvan u zegt dat deze als laatste bijlage is overgelegd bij de verklaring van de getuige [getuige 1] . U vraagt mij op de laatste foto aan te wijzen waar ik [eiser] heb aangetroffen, nadat hij gevallen was. Daarop kan ik zeggen dat wij hem hebben aangetroffen op de plek die op de tekening met een rode stip is gemarkeerd. Wij hebben hem op die plek laten liggen en wij hebben hem niet verplaatst naar een andere locatie. Op de plek gemarkeerd met de rode stip hebben wij gewacht op de komst van de ambulance. 
[eiser] heeft niets gezegd en ook niet gevraagd of wij hem wilden verplaatsen.
(…) 
U houdt mij voor dat de getuige [getuige 3] de vorige keer tegenover u verklaard heeft dat de Turkse collega, waarmee hij mij kennelijk bedoeld heeft, losliggende stenen uit de grond heeft gehaald om het allemaal erger te doen lijken. Die verklaring klopt absoluut niet. Ik heb geen stenen uit de grond gehaald.
De getuige [getuige 4] heeft verklaard:
“(…)
Wij hebben hem toen aan de zijkant bij de terp neergelegd waar de terp en de dijk bij elkaar komen op het schuine gedeelte. U toont mij de tekening waarvan u zegt dat deze door [getuige 1] is overgelegd. De plek waar wij [eiser] hebben aangetroffen is op de tekening met een rode stip gemarkeerd en wij hebben hem vervolgens twee à drie meter verder neergelegd op het schuine gedeelte iets verder dan de plaats waar een paar klinkers los lagen. 
[eiser] heeft zelf verklaard om hem neer te leggen bij de plaats waar de klinkers los lagen. Ik neem aan dat [eiser] daarom gevraagd heeft, want wij zouden hem niet uit eigen beweging verplaatsen omdat hij te kennen gaf dat hij veel pijn had. Ik weet niet wat de Turkse collega nog gedaan heeft. Ik ben naar de auto gegaan en ik ben vervolgens met de auto gaan rijden in de richting van het kantoor om hulp te halen.
De verklaringen van alle drie de hiervoor genoemde getuigen zijn niet te rijmen met de getuigenverklaringen die [eiser] zelf tegenover de kantonrechter heeft afgelegd en met de verklaring die hij heeft afgelegd tegenover de Inspectie SZW. [eiser] heeft daarbij immers steeds verklaard dat hij, nadat hij gevallen was, via de portofoon de hulp van [getuige 1] heeft ingeroepen en dat [getuige 1] ook als eerste bij [eiser] gekomen is na de valpartij.
Die verklaring van [eiser] vindt steun in de getuigenverklaring van [getuige 1] . Hij heeft immers onder ede op 9 december 2015 het volgende verklaard:
“U vraagt mij naar de toedracht van het ongeval dat [eiser] op 31 december 2014 is overkomen. Het antwoord op die vraag moet ik u schuldig blijven, want ik heb niet gezien hoe [eiser] gevallen is. Ik ben er als eerste bijgekomen nadat hij ten val was gekomen. Ik heb hem liggend op de grond aangetroffen, half liggend tegen de terp. Hij vertelde mij dat hij door de losse stenen gevallen was. Ik heb gezien dat er stenen los lagen op de plek waar [eiser] gevallen is. Ik wist dat daar stenen los lagen. Die situatie bestond al langer en misschien was dat al gedurende een periode van een jaar. Ik heb er geen actie op ondernomen, omdat k in die losliggende stenen geen gevaar zag.
(….)
Op vragen van mr. Kruitwagen antwoord ik dat ik steeds in de veronderstelling ben geweest dat ik als eerste bij [eiser] gekomen ben nadat hij gevallen was. Vorige week heb ik echter met zijn directe collega’s namelijk [getuige 4] en [getuige 3] gesproken en zij hebben mij verteld dat zij als eerste [eiser] gevonden en hem ook hebben verlegd en hem hebben verschoven. Toen ik bij [eiser] aankwam was hij alleen. [getuige 4] en [getuige 3] waren toen niet bij hem. Ik veronderstel dat zij samen met de derde collega, een Turkse medewerker, in het busje zaten dat aan de zijkant van de tank stond. Genoemde twee collega’s hebben tegenover mij verklaard dat zij [eiser] gevonden hebben op de plek die met groen gemarkeerd is op de tekening die ik hierbij overleg en waarvan u zegt dat u die aan dit proces-verbaal zult hechten. Ik heb [eiser] echter gevonden op de plek die met een rode stip op de tekening gemarkeerd is. De beide collega’s hebben tegen mij verteld dat zij [eiser] op zijn verzoek verplaatst hebben naar de plek waar de stenen los lagen.
[getuige 4] en [getuige 3] hebben mij pas vorige week verteld dat zij [eiser] verplaatst hebben na het ongeval. U moet weten dat wij vorige week een overleg georganiseerd hebben waarbij aanwezig waren [getuige 4] , [getuige 3] , de hier aanwezige HSE-manager [B.] , de directeur [G.] , de advocaat en ondergetekende”.
Tevens heeft [eiser] steeds verklaard dat de verklaring van zijn drie collega’s dat zij hem om hulp hebben horen roepen en dat zij op dat hulpgeroep zijn afgekomen, niet kan kloppen. De drie collega’s zijn immers vanwege veiligheidsredenen in de bus blijven wachten en de bus stond op behoorlijke afstand van de tank geparkeerd. Tevens heeft [eiser] verklaard dat zij hem niet om hulp hebben kunnen horen roepen, omdat zijn geschreeuw overstemd werd door het lawaai van het aggregaat en de compressor die beide in bedrijf waren en onmiddellijk voor de tank stonden, waardoor het zicht op de tank belemmerd werd.
Tijdens de descente is mede op basis van de verklaringen van [getuige 3] en [getuige 4] komen vast te staan dat [eiser] als enige uitgestapt is uit de bus en dat zij om veiligheidsredenen in de bus zijn blijven wachten totdat [eiser] als het ware ‘het sein veilig’ gegeven had. Tevens heeft de kantonrechter vastgesteld dat de bus met daarin de drie collega’s van [eiser] op een behoorlijke afstand van de tank geparkeerd stond, zodat aannemelijk lijkt dat zij het hulp geroep van [eiser] in de bus, met gesloten ramen en radio aan zoals [eiser] heeft gesteld, niet hebben kunnen horen door het lawaai van de compressor en het aggregaat. In dit verband is de verklaring van de getuige [getuige 3] na afloop van de descente opvallend waar hij stelt:
“Nadat ik [eiser] om hulp had horen roepen, ben ik uitgestapt en ben ik te voet naar hem toegelopen. Omdat ik hem niet alleen kon optillen ben ik teruggelopen naar de bus om hulp te halen van [getuige 4] en de Turkse man. Ik moest terug lopen om hulp te halen omdat ik geen zin had mijn collega’s te roepen. Zij zouden mij toch niet horen in verband met het lawaai dat de compressor maakt. Ik heb [eiser] wel om hulp horen roepen ondanks het lawaai van de compressor omdat [eiser] keihard om hulp schreeuwde.”
Die verklaring roept de vraag op waarom [getuige 3] dan ook niet ‘keihard’ om hulp heeft geroepen om zo zijn beide collega’s te waarschuwen en hij zo snel mogelijk hulp kon bieden aan [eiser] , die het immers uitschreeuwde van de pijn.
De verklaring van de getuige [getuige 3] roept ook in ander verband vragen op, nu de verklaring die hij heeft afgelegd na de descente op 14 november 2016 totaal nieuwe elementen bevat die hij niet heeft genoemd bij zijn eerdere getuigenverhoor ongeveer een jaar eerder, op 
9 december 2015. De kantonrechter heeft daarbij in het bijzonder het oog op de volgende passage uit de verklaring van 14 november 2016

“Ik heb u zojuist ter plekke bij de tank al gezegd dat wij [eiser] , nadat hij gevallen was, geprobeerd hebben overeind te helpen. Dat is echter niet gelukt, want hij kon niet meer op zijn benen staan. Wij hebben hem niet zien vallen. Wij zijn op zijn hulpgeroep afgekomen.
We hebben hem aangetroffen, liggend op het grasveld naast de tank in de buurt van het uitstekende pijpje in de bestrating. [eiser] heeft ons gevraagd hem twee meter te verplaatsen in de richting van het straatwerk dat u zojuist gezien heeft en waarvan duidelijk te zien was dat dat straatwerk aangeheeld is. We hebben [eiser] aangetroffen, liggend met zijn hoofd in de richting van het aangeheelde straatwerk. [eiser] heeft ons gezegd dat het erop moest lijken dat hij een ongeluk had gehad en hij heeft ons gevraagd om een steen bij zijn voet neer te zetten zodat het leek alsof hij over die steen gestruikeld was. De steen die ik bij de voeten van [eiser] heb neergezet, heb ik opgeraapt in de buurt van de trap bij de tank.
Deze (tweede) verklaring van de getuige [getuige 3] strookt derhalve niet met zijn eerste verklaring, waar hij nog stelt dat zijn Turkse collega stenen van de grond heeft opgeraapt en neergezet heeft op de ongevalsplek om het zodoende ‘een film te doen lijken’.
Voorts valt op dat de tweede verklaring van [getuige 3] niet ondersteund wordt door de nadere verklaring die de getuige [getuige 4] na afloop van de descente op 14 november 2016 heeft afgelegd. Hij verklaart daarin immers het volgende:
“Ik weet niet of één van ons drieën nog stenen verplaatst heeft. U houdt mij voor dat [getuige 3] zojuist verklaard heeft dat hij een steen bij de voeten van [eiser] heeft neergezet om het te doen lijken alsof [eiser] daarover gestruikeld is, maar ik heb niet gezien dat [getuige 3] dat gedaan heeft. Nadat ik teruggegaan ben naar de bus om hulp te halen, zijn [getuige 3] en de Turkse collega achter gebleven bij [eiser] en misschien heeft [getuige 3] toen die steen daar neergezet”.
Bij de beoordeling van de geloofwaardigheid van de verklaringen van de getuigen [getuige 3] en [getuige 4] is tevens van belang dat de beide verklaringen die zij ieder hebben afgelegd, zowel op 9 december 2015 alsook na afloop van de descente op 14 november 2016 niet met elkaar overeenstemmen, wanner het gaat om de locatie waar zij [eiser] in eerste instantie gevonden hebben.
Bovendien heeft [eiser] terecht gesteld dat het weinig aannemelijk is dat [getuige 3] en [getuige 4] , nadat zij hem gevonden hebben na de ongelukkige valpartij en hem - zoals zij zelf stellen - hebben verplaatst, hem alleen laten en niet bij hem blijven in afwachting van de komst van de uitvoerder [getuige 1] . Een en ander klemt temeer nu [getuige 3] verklaard heeft dat [eiser] het uitschreeuwde van de pijn en ook [getuige 4] verklaard heeft dat [eiser] veel pijn had.
Op basis van vorenstaande overwegingen acht de kantonrechter de verklaringen van de getuigen [getuige 3] en [getuige 4] onvoldoende ongeloofwaardig om op basis daarvan te concluderen dat [eiser] hen gevraagd heeft hem na de val te verplaatsen en hem neer te leggen bij de losliggende stenen om het te doen lijken alsof hij over die losliggende stenen gevallen is. De toedracht van de valpartij zoals die door gedaagden gesteld is, is dan ook naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende vast komen te staan.

5.5.3.
Vervolgens rijst de vraag wat dan wel de exacte toedracht (en oorzaak) van de valpartij is geweest. Geconstateerd moet worden dat die toedracht niet valt vast te stellen. Daarvan kan [eiser] echter geen verwijt worden gemaakt en die omstandigheid kan zeker geen grond vormen voor afwijzing van zijn vordering, aangezien vaste rechtspraak is dat van de werknemer niet verlangd kan worden dat hij de toedracht van het bedrijfsongeval stelt en zo nodig bewijst.

5.5.4.
Gelijk hiervoor ook al overwogen staat vast dat [eiser] tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden een ongeval is overkomen en dat hij daardoor schade heeft geleden en nog lijdt. Daarmee heeft [eiser] aan zijn stelplicht in het kader van artikel 7:658 BW voldaan.

Vervolgens is het aan Mercon om te stellen en zo nodig te bewijzen dat zij aan haar zorgplicht heeft voldaan. Naar het oordeel van de kantonrechter is niet komen vast te staan dat Mercon aan haar zorgplicht voor een veilige werkomgeving heeft voldaan. Vaststaat immers dat ten tijde van het ongeval stenen loslagen op het snijpunt van de tankterp en de tankwal. Zoals de Inspectie SZW ook al heeft vastgesteld, was de arbeidsplaats daardoor niet veilig toegankelijk en was het gevaar voor de veiligheid van de werknemers niet zoveel mogelijk voorkomen, hetgeen een overtreding oplevert van artikel 3.2. eerste lid van het Arbeidsomstandighedenbesluit. Daarbij is tevens van belang dat de eigenaar, althans de gebruiker van het bedrijventerrein, te weten Vopak, op de hoogte was van de losliggende stenen en zij besloten heeft om de reparatie daarvan uit te stellen tot het moment dat de schoonmaakwerkzaamheden aan de tank door Mercon waren afgerond. Weliswaar had Mercon zelf noch over de reparatie, noch over het moment van reparatie van het straatwerk zeggenschap, doch de wetenschap van de losliggende stenen bij Vopak wordt als het ware aan Mercon toegerekend en Mercon dient als inlener in te staan voor een veilige arbeidsplaats. Bovendien blijkt uit de hiervoor geciteerde getuigenverklaring van de uitvoerder [getuige 1] , in dienst van Mercon, dat hij op de hoogte was van de losliggende stenen, dat hij er geen gevaar in zag en daarom niet heeft aangedrongen op eerdere reparatie van het straatwerk.

5.5.5.
Mercon heeft tevens gesteld dat aan [eiser] voorafgaande aan de onderhavige werkzaamheden een startwerkinstructie is verstrekt, inclusief veiligheidsinstructies en het veiligheidsreglement, waarbij hem ook is geïnstrueerd “gebruik altijd de terptrappen, loop niet langs de terpwanden”.

[eiser] heeft die startwerkinstructie ondertekend en in het verzoekschrift heeft hij erkend dat hij van die instructie op de hoogte is. Daarmee alleen heeft Mercon echter niet aan haar zorgplicht voldaan. Dat betekent dan ook niet zonder meer dat de gevolgen van de losliggende stenen haar niet kunnen worden aangerekend. Immers, vaste rechtspraak is ook dat de werkgever rekening dient te houden met het algemene ervaringsfeit dat de dagelijkse uitoefening van de werkzaamheden de werknemer er gemakkelijk toe kan brengen om niet alle voorzichtigheid in acht te nemen die ter voorkoming van ongevallen geraden is. Toegespitst op de onderhavige kwestie betekent een en ander dat Mercon er rekening mee had moeten houden dat [eiser] een niet alle opzichten logische route zou volgen om van het ene mangat naar het andere te gaan, om zodoende mogelijk zijn weg te verkorten en daarbij gebruik zou maken van het snijvlak van de tankterp en de tankwal.

5.6.
Op grond van vorenstaande overwegingen concludeert de kantonrechter dat Mercon op grond van artikel 7:658 BW aansprakelijk is voor de gevolgen van het onderhavige bedrijfsongeval. De kantonrechter verstaat het oorspronkelijke verzoek van [eiser] aldus dat hij een verklaring voor recht vordert dat Mercon aansprakelijk is voor de gevolgen van het bedrijfsongeval dat hem op 31 december 2014 overkomen is en in zoverre is die vordering in na te melden vorm toewijsbaar.
De overige grondslagen van de vordering van [eiser] behoeven derhalve geen verdere beoordeling meer.

5.7.
Gelijk hiervoor ook al overwogen heeft [eiser] in het oorspronkelijke verzoek tevens verzocht te beslissen dat Allianz de schade rechtstreeks aan [eiser] dient te voldoen, dit op basis van de directe actie (art.7:954 BW).
Allianz heeft tegen het oorspronkelijke verzoek verweer gevoerd en daarbij onder meer gesteld dat het gaat om een geldvordering uit een verzekeringsovereenkomst en dat een en ander betekent dat de directe actie beperkt is tot het bedrag dat de verzekerde (in casu Mercon) van de verzekeraar (in casu Allianz) te vorderen heeft alsmede dat daardoor degene die aanspraak maakt op de directe actie, alle dekkingsverweren die de verzekeraar heeft tegen de verzekerde tegen zich heeft te laten gelden inclusief het eigen risico dat op de vordering in mindering gebracht dient te worden.
Uit de nadere stellingen van partijen blijkt niet of - en zo ja in welke mate - een eigen risico geldt voor Mercon in haar relatie tot de verzekeraar Allianz. Mercon heeft het gelijk aan haar zijde wanneer zij stelt dat de directe actie betekent dat [eiser] alle dekkingsverweren van Allianz tegen Mercon tegen zich heeft moet laten gelden. In die zin is de vordering van [eiser] jegens Allianz toewijsbaar.

5.8.
[eiser] heeft in het oorspronkelijke verzoek tevens verzocht de kosten van het deelgeschil te begroten. Nu alle drie de partijen ermee hebben ingestemd dat de deelgeschilprocedure wordt omgezet in een dagvaardingsprocedure, mist de regeling van artikel 1019aa Rv ten aanzien van de kosten van de deelgeschilprocedure toepassing. 
De kantonrechter zal Mercon en Allianz als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding veroordelen, waarbij die kosten worden begroot op basis van het liquidatietarief. Bij het bepalen van het aantal punten in het kader van het liquidatietarief zal de kantonrechter tevens rekening gehouden met de uitgebreide en langdurige zittingen in het kader van het voorlopig getuigenverhoor.

5.9.
Vorenstaande overwegingen leiden tot de volgende beslissing. ECLI:NL:RBROT:2017:1924