Hof Den Haag 120608 RSI, verjaring; werknemer was reeds bekend met ziektebeeld en aanspr. partij

Hof Den Haag 120608 RSI, verjaring; werknemer was reeds ver voor 2000 bekend met ziektebeeld en aanspr. partij
10.  Op 5 december 2001 rapporteerde dr. J.W.Stenvers, neuroloog, onder meer het volgende aan de huisarts van [Werknemer]:

"Op 3-12-2001 onderzocht ik op uw verzoek uw patient de 41-jarige heer [Werknemer].
Patiënt is gescheiden: hij heeft 2 kinderen van 16 en 14 jaar oud. Hij woont nu alleen. Hij werd tijdens het consult vergezeld door zijn vriendin. Hij was werkzaam als hoofd financiën bij [Werkgever].
Hij vertelde dat hij 12 à 14 jaar geleden al merkte dat bij het stoeien met de kinderen de rechter arm pijn deed. Ook op het werk had hij geregeld een zere rechter arm. Hij deed toen het zelfde werk, namelijk financiële administratie. Het was werk onder druk, waarbij hij vaak lange dagen moest maken en waarbij hij ook verschillende automatiseringsprojecten heeft begeleid. In 1994 kwam hij voor het eerst bij de fysiotherapeut en manueel therapeut in verband met wisselende pijn in de rechter arm. Na behandeling werd het iets minder en als de behandeling dan gestopt werd kwam de pijn weer terug. Hij is zo jaren doorgegaan. In 1998 was patiënt links gaan muizen en in 1999 kreeg hij ook in de linker arm last. Eind 1999 moest een softwareprogramma klaar voor de millenniumwisseling en begin 2000 kreeg patiënt een sterke toename van de pijn, waarbij hij ook in beide schouders en in de nek last kreeg. De pijn was nu continu aanwezig en hij werd er 's nachts wakker van. In februari 2000 heeft hij zich voor 50 % ziek gemeld. Hij heeft een training gevolgd met onder meer medische fitness, waarbij de kracht wel verbeterde, maar subjectief bleven de klachten ongewijzigd. Eind 2000 werd hij door de werkgever via de arbodienst naar het OCA gestuurd, waar hij drie keer per week 1½ uurintensief moest trainen. Hij is daardoor achteruitgegaan. In december 2000 vond een WAO keuring plaats waarbij patiënt 100 % arbeidsgeschikt geacht werd voor zijn eigen functie met aanpassingen van de werkplek. In februari 2001 is hij voor 100 % aan de slag gegaan, maar het ging niet en in maart waren de klachten zo erg dat hij opnieuw in behandeling is gegaan bij het Rug Advies Centrum en bovendien heeft hij zich sinds 15 maart weer voor 100 % ziek gemeld. Hij heeft nog continu last van de handen, armen, nek en schouders, rechts meer dan links. (…)

Neurologisch onderzoek: gegeneraliseerde drukpijn op de trapezius, maar ook op de epicondylus medialis en lateralis en de carpale tunnel en extensor digitorum longuspees beiderzijds. Normale beweeglijkheid van de vervicale en lumbale wervelkolom. Lichte hypertonie van de trapezii. Tensie 140/90 mmHg. Motoriek intact. Patient geeft een dysaesthesie aan beiderzijds in het medianusgebied en verder is er een verkorte vibratiezin aan de rechter hand. Voor het overige is de sensibiliteit intact. Armreflexen symmetrisch normaal opwekbaar, evenals buikhuidreflexen, KPR en APR.

Conclusie: de anamnese past bij repetitive strain injury, maar gezien de mogelijk sensibele stoornis aan de handen zal aanvullend nog een EMG vervaardigd worden. Mochten daarbij geen afwijkingen gevonden worden, dan kan niet meer gesteld worden dan dat de klachten passen bij de aspecifieke vorm van repetitive strain injury. (…)"

11.  Op 21 december 2001 schreef Stenvers voornoemd het volgende aan de arbo-arts:

"Naar aanleiding van uw verzoek om inlichtingen betreffende de heer [Werknemer] stuur ik u hierbij een kopie van mijn brief gericht aan de huisarts (…). Aanvullend is nog een EMG vervaardigd, waarbij geen afwijkingen gevonden werden. Ik heb deze bevindingen bij controle op 17 december j.l. met patient besproken en tevens heb ik hem nog enige aanvullende informatie gegeven (…) Mijns inziens zijn de reïntegratiemogelijkheden momenteel gering."

12.  Bij brief van 9 september 2002 heeft BVLF de Centrale Organisatie voor Werk en Inkomen (CWI) verzocht om toestemming [Werknemer] te ontslaan wegens reeds twee jaar durende arbeidsongeschiktheid. [Werknemer] heeft zich tegen het voorgenomen ontslag verweerd. Op 27 oktober 2003 heeft de CWI de gevraagde vergunning verleend, overwegende dat BVLF geen passende werkzaamheden voor [Werknemer] voorhanden heeft. Hierna heeft BVLF het dienstverband opgezegd tegen 1 februari 2004.

13.  Bij brief van 6 februari 2004 schreef M.D.A. van Eijsden-Besseling, revalidatiearts, onder meer het volgende aan de gemachtigde van [Werknemer]:

"Bovengenoemde patient zag ik op uw verzoek in het kader van een expertsie op 28 11-2003 op mijn spreekuur
Conclusie (…)
Reëel overkomende, magere man van middelbare leeeftijd met beeld duidelijk passend bij de chronische fase van het aspecifieke RSI-syndroom. Dit zowel op grond van fysieke en psychosociale arbeidsgebonden risicofactoren (zie speciële anamnese), alsook op basis van persoonsgebonden risicofactoren (hoge mate van perfectionisme). Daarnaast is er mogelijk sprake van specifieke RSI ter hoogte van schouders (…)"

14.  Bij brieven van 26 oktober 2005 en 13 april 2006 heeft de advocaat van [Werknemer] BVLF aansprakelijk gesteld voor de schade ten gevolge van zijn RSI aandoening.

15.  Op 26 oktober 2006 heeft [Werknemer] BVLF gedagvaard en – kort gezegd – een verklaring voor recht gevorderd dat BVLF aansprakelijk is voor de schade van [Werknemer] als gevolg van de beroepsziekte RSI, althans in de uitoefening van de werkzaamheden bij [Werknemer] ontstane gezondheidsklachten, met veroordeling van BVLF tot betaling van schadevergoeding, op te maken bij staat, en tot betaling van € 40.000,-- terzake van voorschot op de materiele en immateriële schade, alsmede veroordeling in de proceskosten.

16.  In het bestreden vonnis heeft de rechtbank het door BVLF gedane beroep op verjaring van de vordering en samenloop verworpen en de zaak voor de behandeling van de overige geschillen verwezen naar de rolzitting voor uitlating partijen over de voortzetting van de procedure dan wel een conclusie van repliek. De rechtbank overwoog in rechtsoverweging 4 van haar vonnis:

“Nu (het hof leest: Nu in) de onderhavige procedure eindbeslissingen worden gegeven in twee deelgeschillen en in de tussen partijen bij het Gerechtshof aanhangige procedure ex art. 7:681 BW nog geen arrest is gewezen, zal aan partijen de mogelijkheid van hoger beroep tegen dit vonnis worden opengelaten, zulks ter vermijding van mogelijke misverstanden en ter voorkoming van de mogelijkheid van tegenstrijdige uitspraken.”

17.  De grieven II tot en met IV zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de vordering van [Werknemer] niet verjaard is. Zij lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

18.  Het hof stelt voorop dat het bestreden vonnis aan te merken is als een tussenvonnis als bedoeld in artikel 337 lid 2 Rv, waartegen slechts hoger beroep kan worden ingesteld tegelijk met dat van het eindvonnis, tenzij de rechter anders heeft bepaald. Het hof houdt het ervoor dat de rechtbank in haar hiervoor geciteerde overweging beoogd heeft aldus te bepalen, temeer nu ook partijen daarvan kennelijk uitgaan: BVLF stelt in alinea 3 van de memorie van grieven:“met instemming van partijen heeft de kantonrechter een voor hoger beroep vatbaar (deel)vonnis gewezen” en [Werknemer] heeft dat niet bestreden. BVLF kan dan ook in haar hoger beroep worden ontvangen.

19.  Ingevolge artikel 3:310 BW verjaart een rechtsvordering tot vergoeding van schade door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag waarop de benadeelde zowel met de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Door de hiervoor onder 14 genoemde brief van 26 oktober 2005 van [Werknemer] aan BVLF is de verjaring gestuit (artikel 3:317 BW) en is een nieuwe verjaringstermijn gaan lopen, binnen welke [Werknemer] de vordering aanhangig heeft gemaakt. Tussen partijen is evenwel in geschil of de vordering op het moment van de stuitingshandeling reeds verjaard was en wel doordat [Werknemer] reeds op of voor 26 oktober 2000 bekend was, althans redelijkerwijs bekend kon worden geacht te zijn met de schade waarvoor BVLF als werkgever jegens hem aansprakelijk is krachtens artikel 7:658 BW. De rechtbank heeft aangenomen dat dat niet het geval was. BVLF heeft de juistheid van dat oordeel bestreden en het hof volgt haar daarin. Daartoe wordt het volgende overwogen.

20.  De korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW begint te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen (HR 4-4-2008, NJ 2008, 203). In een geval als hier aan de orde, is daarvan sprake als de werknemer voldoende zekerheid heeft, die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn, dat het letsel (mede) is veroorzaakt door tekortschieten van de werkgever in zijn uit hoofde van artikel 7:658 BW voortvloeiende verplichtingen.

21.  In het in rechtsoverweging 5 bedoelde verslag over de behandeling van [Werknemer] in de periode 1996-2000 wordt onder meer het volgende vermeld:

“(…) Patiënt gaf aan tijdens de werkzaamheden een behoorlijke belasting te ervaren en deze belasting eigenlijk niet meer aan te kunnen. Afgesproken is dat gegradueerd belast zou worden, m.a.w. een afwisseling van rust en belasting en dat overlegd zou worden met de werkgever of een andere muis tot de mogelijkheden zou behoren. In eerste instantie heeft dit goed geholpen en in sept. 1997 gaf patiënt 40 % verbetering aan.
In 1999 zag ik patiënt opnieuw met nagenoeg dezelfde klachten in cervicale wervelkolom en nu met name in de elleboog rechts.”

De daaropvolgende behandelingen bleken niet tot resultaat te leiden, waarop is besloten de therapie te staken. Het resumé van het verslag luidt:

“Patiënt met chronische nek-, schouder- en polsklachten arbeidsgerlateerd. De klachten zijn moeilijk te objectiveren en moeilijk te veranderen. Er spelen diverse factoren een rol waarbij de arbeidssatisfactie en stress o.a. in de thuissituatie van belang zijn.”

22.  Hieruit kan worden afgeleid dat op het moment van verwijzing bij de huisarts en therapeut voor [Werknemer] wellicht nog geen (voldoende mate van) zekerheid bestond over de oorzaak van de klachten, maar dat tijdens de behandelperiode gaandeweg duidelijk is geworden, en ook [Werknemer] duidelijk had kunnen en moeten zijn, dat die klachten in elk geval mede arbeidsgerelateerd en van chronische aard waren, temeer waar het verband met de arbeidssituatie ook al door zijn huisarts en door de Arbo groep was gelegd. In de hiervoor onder 6 bedoelde brief van de Arbogroep, waarin verslag wordt gedaan van het uitgevoerde werkplekonderzoek in 1997 worden immers aanbevelingen gedaan met betrekking tot de (kennelijk voor [Werknemer] niet gunstig geachte) arbeidsomstandigheden, die door BVLF vervolgens ook, uiteindelijk tevergeefs, zijn geïmplementeerd.

23.  [Werknemer] uit al vanaf circa 1992 klachten en heeft daarom diverse behandelingen ondergaan waarbij het accent telkenmale lag op het aanpassen van de werkomstandigheden dan wel het aanleren van een andere werkhouding en gewoontes, die niet tot blijvend resultaat hebben geleid. Uit het voorgaande volgt dat hij reeds voor 26 oktober 2000 over de voor de vestiging van de aansprakelijkheid relevante oorzaak – de oorzaak van zijn klachten en het chronische karakter daarvan - voldoende zekerheid had, zodat het ervoor moet worden gehouden dat hij toen reeds bekend was met de schade (te weten de schade wegens verlies van arbeidsvermogen en immateriële schade) en de daarvoor aansprakelijke persoon (te weten zijn werkgever). Daarvoor maakt het niet uit of mogelijk nog onzekerheid bestond of die klachten – medisch gesproken – al dan niet vallen onder het begrip RSI (Repetitive Strain Injury). Evenmin is in dit geval relevant dat de verwijzende huisarts, de bedrijfsarts en de manueel therapeut geen medische specialisten zijn. Het hof ziet geen aanleiding om aan hun deskundigheid op dit specifieke terrein te twijfelen, temeer niet nu [Werknemer] geen feiten of omstandigheden heeft gesteld waaruit volgt dat, en zo ja, waarom, hij (destijds) nog twijfel kon hebben over de juistheid van hun – eensluidende – diagnose. Tot slot doet evenmin terzake dat op dat moment de hoogte van zijn schade nog niet bekend was.

24.  Uit het voorgaande volgt dat het beroep van BVLF op verjaring slaagt en dat de grieven in zoverre terecht zijn voorgesteld. Op de overige grieven behoeft niet meer te worden ingegaan. Het vonnis van de kantonrechter zal worden vernietigd. Nu verjaring aan de toewijzing van de vordering in de weg staat, zal het hof de zaak zelf afdoen en de vordering van [Werknemer] afwijzen. [Werknemer] zal als de in het ongelijk gestelde partij in beide instanties in de kosten worden veroordeeld. LJN BD8380