Rb Rotterdam 041017 overgangsregeling kent geen terugwerkende kracht aan nieuwe bepaling toe; geen anticipatie

Rb Rotterdam 041017 dodelijk fietsongeval dochter/zus; niet voldaan aan confrontatievereiste; geen affectieschade;
- overgangsregeling kent geen terugwerkende kracht aan nieuwe bepaling toe; geen anticipatie

2. De feiten 

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast: 

2.1. Op 17 februari 2015 is D (hierna D) aangereden door een vuilniswagen van V. D fietste op de 1e Pijnackerstraat te Rotterdam en was even tevoren langs de toen nog stilstaande vuilniswagen gereden. Toen zij ter hoogte van de rechter zijspiegel van de vuilniswagen fietste, trok de vuilniswagen op om vanuit de 1e Pijnackerstraat rechts afslaand de Zwart Janstraat op te rijden. De wagen is op het kruisingsvlak van beide straten met de voorkant tegen het achterwiel van de fiets van D aangereden. D is gevallen en onder de vuilniswagen terecht gekomen. Zij is ter plaatse overleden. 

2.2 De chauffeur van de vuilniswagen wordt strafrechtelijk vervolgd. 

2.3 D was op 17 februari 2015 20 jaar oud, Frans staatsburgeres en gedurende enige maanden in Nederland als au pair werkzaam voor het echtpaar E. Eisers sub 1 en 2 zijn haar ouders en eiser sub 3 is haar meerderjarige broer. 

2.4 ABN AMRO is de WAM-verzekeraar van V. Zij heeft namens V aansprakelijkheid erkend en de uitvaartkosten vergoed. 

2.5 Y c.s. hebben D geïdentificeerd in het mortuarium. 

3. Het geschil 

3.1. Y c.s. vorderen - samengevat - voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
I een verklaring voor recht dat ten aanzien van Y c.s. is voldaan aan het confrontatievereiste op grond waarvan zij, als sprake is van als gevolg van de confrontatie veroorzaakt geestelijk letsel, in aanmerking komen voor een vergoeding wegens shockschade; 
II ABN AMRO c.s, hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 17.500,00 aan elk van hen als vergoeding van affectieschade;
III hoofdelijke veroordeling van ABN AMRO c.s. in de kosten, met nakosten en rente. 

3.2. ABN Arnro c.s. voeren gemotiveerd verweer en concluderen lot afwijzing van de vorderingen met veroordeling van eisers in de kosten van het geding. 

3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling 

4.1. De aanvankelijk tegen de gemeente Rotterdam ingestelde vordering is voor de zitting ingetrokken en behoeft dus geen bespreking. 

4.2 Shockschade 

4.2.1 
Y c.s. wensen vergoeding van shockschade en hebben er, uit praktische overwegingen, voor gekozen om thans (nog) niet over te gaan tot het nader onderbouwen van het geestelijk letsel. ABN AMRO c.s. verweren zich tegen de vordering en stellen dat Y c.s. in elk geval niet kunnen volstaan met het op een later moment geven van nadere duidelijkheid over hun geestelijk letsel. Nu Y c.s. in B wonen en de daar gehanteerde medische verklaringen afwijken van die in Nederland én het verkrijgen van een adequate verklaring van, bijvoorbeeld, een psychiater belastend is, hebben Y c.s. van het opvragen van die verklaring(en) in dit stadium afgezien; dat verklaart de onder I genoemde vordering. De rechtbank acht die keuze op zichzelf, tegen deze achtergrond, toelaatbaar en niet in strijd met de goede procesorde, omdat ABN AMRO c.s. daardoor niet in hun verdediging worden geschaad. In voorkomend geval zal immers later alsnog processueel debat over het geestelijk letsel gevoerd kunnen worden. De rechtbank zal dus in het navolgende veronderstellenderwijs uitgaan van het bestaan van geestelijk letsel. Dat neemt echter niet weg dat op Y c.s. wel de volle verplichting rust om onderbouwd te stellen dat aan de andere vereisten voor een toewijsbare vordering wegens shockschade is voldaan. 

ABN AMRO c.s. stellen dat aan die verplichting niet is voldaan. 

4.2.2 
De grondslag van de vordering tot vergoeding van shockschade is dat Y c.s. door de aanrijding zelf schade hebben geleden, en wel als gevolg van de confrontatie met het stoffelijk overschot van D. Het uitgangspunt wordt hier gevormd door art. 6:106 BW. In het Taxibus-arrest (ECLI:NL:HR:2002:AD5356. NJ 2002/240) heeft de Hoge Raad overwogen: 
Indien iemand door overtreding van een veiligheids- of verkeersnorm een ernstig ongeval veroorzaakt handelt hij in een geval als hier bedoeld niet alleen onrechtmatig jegens degene die deintengevolge is gedood of gekwetst, maar ook jegens degene bij wie door het waarnemen van het ongeval of door de directe confrontatie met de ernstige gevolgen ervan, een hevige emotionele schok wordt teweeggebracht, waaruit geestelijk letsel voortvloeit, hetgeen met zich met name zal kunnen voordoen indien iemand tot de aldus getroffene in een nauwe affectieve relatie staat, bij het ongeval is gedood of gewond. De daardoor ontstane immateriële schade komt op grond van het bepaalde in art. 6:106 lid 1, aanhef en onder b. BW voor vergoeding in aanmerking. 
In een recent arrest heelt de HR diezelfde criteria bevestigd (HR 27-09-2016, ECLI:NL:HR:2016:2201, NJ 2017, 88). Dat is weliswaar gewezen in een strafzaak, maar de relevante overweging ziet op de vordering van de benadeelde partij, die naar de gewone civiele aansprakelijkheidsrechtelijke regels moet worden beoordeeld. De rechtbank neemt dan ook deze criteria als uitgangspunt. 

4.2.3 
Dat Y c.s. het ongeval zelf niet ter plaatse hebben waargenomen staat vast. Zij hebben wel, enige tijd later, een filmpje (afkomstig van een ter plaatse in het kader van de bewaking van de openbare orde opgestelde camera) gezien van het (begin van het) ongeval. Foto's - stilstaande beelden - van het filmpje behoren tot de gedingstukken. Daarop is te zien dat D langs de vuilniswagen fietst en dat de vuilniswagen gaat rijden en de fiets van D raakt. Dat D daadwerkelijk door de vuilniswagen wordt geraakt en onder de wielen terechtkomt is niet te zien. Evenmin zijn het hoofd en/of lichaam van D en haar verwondingen vlak na het ongeval te zien. Naar het oordeel van de rechtbank is het waarnemen van dat filmpje daarom niet te beschouwen als het waarnemen van het ongeval en evenmin als een confrontatie als hiervoor bedoeld. Y c.s. hebben ook niet onderbouwd dat door dit filmpje een hevige emotionele schok te weeg is gebracht; in de verklaringen van de ouders die ter terechtzitting in het geding zijn gebracht en in de reeds eerder overgelegde verklaring van Y c.s. wordt het filmpje niet genoemd. 

4.2.4 
Evenzeer staat vast dat Y c.s. het stoffelijk overschot van D niet kort na het ongeval op straat hebben gezien. Y c.s. hebben wel later het stoffelijk overschot van D moeten identificeren in het mortuarium. In het algemeen is dan, zoals ABN AMRO c.s, stellen en Y c.s. niet betwisten, sprake van een gewassen en opgebaard lichaam, maar concrete stellingen van Y c.s. op dat punt ontbreken. In het algemeen geldt dat een dergelijke identificatie van een stoffelijk overschot met name dient om vast te stellen of de veronderstellingen van de autoriteiten omtrent de identiteit van de overledene juist zijn. De vaststelling dat het getoonde stoffelijk overschot inderdaad dat van D was is met name een bevestiging van het feit dat zij is gestorven. 

4.2.5 
De rechtbank twijfelt er geen moment aan dat die vaststelling voor Y c.s. uitermate moeilijk en heel erg verdrietig is geweest en dat het geheel een zeer diepe indruk heeft gemaakt, zeker nu D nog zo jong was. Het verkrijgen van die zekerheid omtrent de dood is evenwel niet de confrontatie zoals deze is bedoeld in de aangehaalde jurisprudentie. Het gaat daar met name om de schok die teweeggebracht wordt door de directe confrontatie met de directe gevolgen van het ongeval, zoals het zien liggen van het slachtoffer meteen na het ongeval met alle zichtbare en tastbare gevolgen daarvan. Voorts geldt dat door Y c.s. geen specifieke of concrete stellingen zijn betrokken aangaande die identificatie en de emotionele gevolgen die zij daarvan eventueel hebben ondervonden. In de verklaringen van de vader en de broer van D wordt de identificatie niet genoemd. De moeder van D heeft in haar verklaring geschreven "je kind in het lijkenhuis te zien en het levenslange trauma dat dit met zich meebrengt' en in de slachtofferverklaring in de strafzaak "mijn dochter, vlees van mijn vlees, zag ik levenloos liggen". Beide uitingen zien slechts op voormelde bevestiging van de dood en hoe erg het was om dat feit bevestigd te zien. 

4.3 
Per saldo is ter onderbouwing van de vordering op dit punt volstaan met de stelling dat Y c.s. door de identificatie diep getroffen zijn. Dat nabestaanden diep getroffen zijn door de dood van hun naaste is meer dan begrijpelijk, maar volstaat in dit verband niet. Dat betekent dat aan het confrontatievereiste niet is voldaan en de vordering onder I wordt afgewezen. 

Affectieschade 
4.4 
In het reeds aangehaalde Taxibus-arrest overwoog de Hoge Raad onder algemene gezichtspunten onder meer als volgt: 

In het onderhavige geval is sprake van een tragische gebeurtenis die de moeder emstig heeft getroffen. De toewijzing van een vordering tot vergoeding van immateriële schade kan slechts in (zeer) beperkte mate haar leed verzachten, doch kan wel in zekere mate een erkenning van het ondervonden leed betekenen. Deze erkenning kan echter niet de grond voor toewijzing zijn. Daartoe dient een rechtsgrond te worden aangewezen die leidt tot aansprakelijkheid voor schade als de onderhavige. Ten overvloede wordt daarbij aangetekend dat in vele gevallen sprake is van leed dat wordt ondervonden als gevolg van een verkeersongeval zonder dat iemand voor dit leed in rechte verantwoordelijk kan worden gehouden. In een aantal gevallen zal de dood of het letsel van een bij een verkeersongeval betrokken persoon leiden rol aanzienlijk (financieel) nadeel bij derden. Ook ten aanzien van hen geldt dat het recht beperkingen stelt aan de mogelijkheid van vergoeding van dit nadeel, omdat te ruim getrokken grenzen van aansprakelijkheid in maatschappelijk opzicht tot onaanvaardbare gevolgen zouden kunnen leiden. Andere vormen van compensatie en erkenning van leed dan toekenning van een bedrog aan smartengeld zijn denkbaar. De rechter kan daarover niet een allesomvattend oordeel geven, doch mag slechts beoordelen welke vergoeding binnen het stelsel van de wet voor toewijzing in aanmerking komt. 

Het stelsel van de wet brengt mee dat nabestaanden ingeval iemand met wie zij een nauwe en/of effectieve hand hadden, overlijdt ten gevolge van een gebeurtenis waarvoor een ander jegens hem aansprakelijk is, geen vordering geldend kunnen maken tot vergoeding van nadeel wegens het verdriet dat zij ondervinden als gevolg van dit overlijden. 

4.5 
Y c.s. betogen dat de maatschappelijke ontwikkelingen meebrengen dat deze overwegingen inmiddels achterhaald zijn. Er is, anders dan in 2002, geen sprake van breed gedragen opvattingen omtrent de onwenselijkheid van het in geld vergoeden van affectieschade. In Frankrijk, waar D en Y c.s. vandaan komen, is er allang een mogelijkheid om affectieschade vergoed te krijgen. In Nederland is op 9 mei 2017 door de Tweede Kamer een wetsvoorstel aangenomen dat voor de toekomst een dergelijke vergoeding ook mogelijk maakt. De toevallige omstandigheid dat niet voorzien is in terugwerkende kracht of een overgangsregeling die soelaas biedt, doet niet af aan de mogelijkheid om te anticiperen op die wettelijke regeling. Nu de vordering daarop is toegesneden en Y c.s. ook te rekenen zijn tot de kring van de gerechtigden leidt dat tot toewijsbaarheid van de vordering, aldus Y c.s. 

ABN AMRO c.s. wijzen erop, dat de broer niet behoort tot de kring van personen als in het wetsvoorstel bedoeld. D woonde immers niet meer bij haar ouders thuis en zowel D als haar broer waren/zijn volwassenen. Ook los daarvan is de vordering echter niet toewijsbaar in de visie van ABN AMRO c.s. De wetgever heeft bewust afgezien van het toekennen van enigerlei vorm van terugwerkende kracht aan de nieuwe bepalingen en/of het treffen van een overgangsregeling waarop Y c.s., als de wet in werking is getreden, een beroep zouden kunnen doen. De rechtszekerheid staat in de weg aan anticipatie. Verkeersdeelnemers en hun verzekeraars hebben geen rekening gehouden en hoeven houden met een verplichting tot het vergoeden van dit type schade. 

4.6 
Dat de ten tijde van het ongeval toepasselijke wet en jurisprudentie geen basis bieden voor toekenning van affectieschade staat niet ter discussie. De rechtbank is van oordeel dat in dit geval ook geen ruimte bestaat voor anticipatie op het thans in het parlement in behandeling zijnde wetsvoorstel, op grond van het volgende. 

4.6.1 
Het vorige wetsvoorstel aangaande vergoeding van affectieschade (28 781, uit 2003) is uiteindelijk in het parlement niet aangenomen. Het huidige, thans bij de Eerste Kamer in behandeling zijnde, voorstel heeft enige tijd op zich laten wachten. Het is na uitvoerige consultatie van allerlei maatschappelijke organisaties bij de Tweede Kamer ingediend in juli 2015 en op 9 mei 2017 door de Tweede Kamer aangenomen. Dit wetsvoorstel (34 257) luidt voor zover van belang: 

In artikel 108 (van boek 6 van het Burgerlijk Wetboek, opm. rb) worden, onder vernummering van het derde tot vijfde lid, een nieuw derde, vierde en zesde lid ingevoegd, luidende: 
3. Voorts is de aansprakelijke verplicht tot vergoeding van een hij of krachtens algemene maatregel van bestuur vast te stellen bedrag of bedragen voor nadeel dat niet in vermogensschade bestaat geleden door de in lid 4 genoemde naasten als gevolg van het overlijden. 
4. De naasten, bedoeld in lid 3, zijn: 
(. . .) 
c. degene die ten tijde van de gebeurtenis ouder van de overledene is: 
(. . .) 
e. degene die ten tijde van de gebeurtenis duurzaam in gezinsverband de zorg voor de overledene heeft: 
f degene voor wie de overledene ten tijde van de gebeurtenis duurzaam in gezinsverband de zorg heeft; 
g. een andere persoon die ten tijde van de gebeurtenis in een zodanige nauwe persoonlijke relatie tot de overledene staat, dat uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeit dat hij voor de toepassing van lid 3 als naaste wordt aangemerkt. 

De regering heeft voorts laten weten dat het voornemen bestaat om de bij AMvB vast te stellen bedragen in het geval van ouders op € 17.500,00 vast te stellen. 

De Memorie van Toelichting luidt, voor zover van belang: 
Een ongeval - laat staan een strafbaar feit - is niet slechts een aangrijpende gebeurtenis in het leven van betrokkene. Het wijzig: ook, in de gevallen waarop dit voorstel ziet voor altijd, het leven van diens naasten. Ernstig en blijvend letsel of het overlijden van een naaste wordt ook door de verwanten als een groot verlies ervaren. Verlies waarvoor die naasten eerst en vooral erkenning willen. Ook hun is iets overkomen: ook hun is iets aangedaan. Die behoefte aan erkenning vertaalt zich bijvoorbeeld in de pogingen die tot op de dag van vandaag worden gedaan om vergoeding van deze schade te vorderen. zo recent nog niet een beroep op (schending van) artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM, Rb. Midden-Nederland 5 februari 2014. ECLI:NL:RBMNE:2014:418, alsmede: Rb. Den Haag 7 april 2015. ECLl.NL:RBDHA:2015:393) De behoefte wordt ook bevestigd in onderzoek (zie hierna nader par. 4). Andere landen in Europa hebben het recht op affectieschade reeds erkend, evenals hef Europese Hof voor de Rechten van de Mens in zaken waarin Staten aansprakelijk waren voor het overlijden van een naaste (idem). Erkenning van het leed van naasten en de maatschappelijk gevoelde behoefte om ook naasten enige vorm van genoegdoening te verschaffen, gaan evenwel de rechtsvormende taak van de rechter te boven. aldus de Hoge Raad in inmiddels een reeks van arresten. Van een regering die verbetering van de positie van slachtoffers tot een van de doelstellingen van het kabinetsbeleid heeft gemaakt, mag dan handelen worden verwacht. 
(. . .) 
8. Overgangsrecht 
Het is niet nodig in het voorstel een zelfstandige bepaling van overgangsrecht op te nemen. Krachtens artikel 68a van de Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek, gelezen in verband met artikel 69, onder d, van die wet, zal het recht op vergoeding van affectieschade niet door het enkele in werking treden van het voorstel ontstaan, indien alle feiten die de wet daarvoor vereist, reeds voordien waren voltooid. Dit zal voor gevallen van letsel in de praktijk betekenen dat het voorstel slechts gevolgen zal meebrengen ten aanzien van schadeveroorzakende gebeurtenissen die plaatsvinden na inwerkingtreding van het voorstel.

Ten aanzien van de vergoeding van affectieschade voor het overlijden van een naaste kan zich het geval voordoen dat de schadeveroorzakende gebeurtenis heeft plaatsgevonden vóór de inwerkingtreding van het voorstel, terwijl het overlijden pas daarna plaatsvindt. In dat geval zijn pas door het overlijden alle feiten voltooid die de wet voor het ontstaan van het vorderingsrecht vereist. Artikel 173, tweede lid, tweede volzin, van de Overgangswet bepaalt echter dat de aansprakelijkheid wegens iemands overlijden na het tijdstip van het in werking treden van de wet als gevolg van letsel dat vóór dat tijdstip is ontstaan, ook met betrekking tot haar omvang, naar het tevoren geldende recht wordt beoordeeld. Ook voor gevallen waarin het slachtoffer overlijdt, zal het voorstel dus slechts gevolgen meebrengen ten aanzien van gebeurtenissen die plaatsvinden na inwerkingtreding.

4.6.2 
Op een wijziging van het voorstel (als het gaat om een voeging van een benadeelde partij in een strafprocedure) is, bij de nota van wijziging ingediend op 16 februari 2016, van de zijde van de regering de volgende toelichting gegeven: 

Artikel IVA bevat een bepaling van overgangsrecht. (...) Op grond van het in deze nota voorgestelde overgangsrecht is dit mogelijk indien het letsel na inwerkingtreding van deze wet is toegebracht. Hiermee wordt aansluiting gezocht bij het overgangsrecht dat geldt voor civiele vorderingen ter zake van affectieschade, die naasten op grond van dit wetsvoorstel krijgen. Ook die vorderingen kunnen pas ontstaan indien het letsel na inwerkingtreding van deze wet is toegebracht. 

4.6.3 
In de nota naar aanleiding van het verslag van diezelfde datum staat: 
In het Duitse rechtssysteem is tot op heden geen ruimte voor affectieschade. Evenals naar Nederlands recht beperkt het huidige schadevergoedingsrecht zich in uitgangspunt tot de gekwetste zelf. Derden, onder wie de naasten van gekwetsten, hebben geen recht op schadevergoeding. Voor naasten bestaat hierop vooralsnog slechts een uitzondering voor zover het betreft de begrafeniskosten en de kosten van gederfd levensonderhoud. (...) De landen in Europa kennen elk hun eigen wijze voor het vergoeden van affectieschade, ingebed in de verschillende nationale rechtsstelsels. In Engeland gaat men bijvoorbeeld uit van een vaste groep gerechtigden, die aanspraak kan maken op een vast bedrag (10.000 pond). Affectieschade kan alleen worden vergoed indien de naaste is overleden. In Frankrijk zijn de gerechtigden niet wettelijk vastgelegd: de affectieve band in het individuele geval is bepalend. Affectieschade komt zowel bij overlijden als verwonding van de naaste voor vergoeding in aanmerking. De hoogte van de vergoeding is afhankelijk van de relatie en varieert tussen de € 9.000 en de € 20.000. In België bestaat er recht op vergoeding van affectieschade indien de naaste is overleden of er sprake is van ernstig -en veelal blijvend- letsel van de naaste. De gerechtigden en de bedragen zijn niet wettelijk vastgesteld. 
(...) 
7. Overgangsrecht 
(...) 
Het wetsvoorstel maakt het in het geval van overlijden ten slotte mogelijk dat nabestaanden aanspraak kunnen maken op de vergoeding van affectieschade. Artikel 69d Overgangsrecht nieuw BW bepaalt dat wanneer een nieuwe wet van toepassing wordt, dit niet tot gevolg heeft dat er een vorderingsrecht ontstaat, indien alle feiten die de wet daarvoor vereist reeds voordien waren voltooid. Deze zogenoemde eerbiedigende werking is in het belang van de rechtszekerheid: na het voltooien van een voorval kunnen geen nieuwe rechtsvorderingen opkomen. Heeft het overlijden plaatsgevonden voordat dit wetsvoorstel tot wet zou zijn verheven, dan bestaat er deswege geen recht op de vergoeding van affectieschade. 
(...) De leden van de CDA-fractie verzoeken commentaar op de opmerking van de Rvdr betreffende het overgangsrecht. (..) De vordering tot vergoeding van affectieschade is nieuw in het BW. Wanneer dit wetsvoorstel wet wordt, ontstaat deze vordering niet indien de feiten die de nieuwe wet daarvoor vereist, reeds vóór de inwerkingtreding van deze wet waren voltooid (zie artikel 69, onderdeel d, Overgangswet nieuw BW). Deze bepaling dient de rechtszekerheid: de schadeveroorzaker wordt niet met nieuwe vorderingen geconfronteerd. Lopende procedures van schadeafhandeling hoeven niet te worden herzien. ASP pleit voor een regeling van overgangsrecht die voorziet in een vergoeding van affectieschade bij schadeveroorzakende gebeurtenissen die plaats hebben gevonden vóór de inwerkingtreding van de nieuwe wet, mits aan de aansprakelijke partij nog geen finale kwijting is verleend. ASP stelt dat dit de rechtsongelijkheid wegneemt die zal ontstaan doordat naasten al naar gelang het moment waarop het letsel is ontstaan wel of geen recht hebben op vergoeding van affectieschade. De rechtsongelijkheid waar de ASP op duidt is inherent aan de introductie van een nieuwe vordering in ons recht. Het voorstel van ASP neemt die rechtsongelijkheid niet weg. Het leidt ertoe dat rechtsongelijkheid ontstaat tussen naasten van wie de schade voor de inwerkingtreding van de nieuwe wet reeds was afgehandeld en naasten bij wie dat nog niet het geval was. Het zou er bovendien toe leiden dat bestaande procedures van schadeafhandeling opnieuw moeten worden bezien. Dit kan leiden tot grote onzekerheid voor alle betrokken partijen.

4.7 
Uit het wetsvoorstel, de toelichting en de behandeling in het parlement blijkt, dat de wetgever zich heeft gerealiseerd dat er elders in Europa diverse systemen bestaan die, in de meeste landen, voorzien in een vorm van vergoeding voor affectieschade. Duidelijk is ook, dat de regering na consultatie van het maatschappelijk veld thans van mening is dat in Nederland bij wet een mogelijkheid tot het vergoeden van affectieschade als in het wetsvoorstel voorzien moet worden gecreëerd en dat de Tweede Kamer daarmee instemt. Uit die wetsgeschiedenis blijkt echter ook, dat nagedacht is over het overgangsrecht en dat de huidige keuze weloverwogen is gemaakt. Het gaat hier om een keuze die meebrengt dat geen sprake kan zijn van toepassing van de nieuwe bepaling van art. 6:108 BW op gevallen als het onderhavige, waar het ongeval en de dood van D zich hebben voorgedaan voor het inwerkingtreden van de wet. 

De rechtbank stelt voorop dat, waar het wetgevingsproces nog gaande is (en thans niet kan worden uitgesloten dat de Eerste Kamer de wet - in deze vorm - niet zal aannemen) zeer terughoudend moet worden omgegaan met de mogelijkheid van anticipatie. In dit geval zou anticipatie bovendien verder moeten gaan dan het nu reeds toepassen van een wet, die nog niet in werking is getreden. Immers, ook als het wetsvoorstel ongewijzigd in werking treedt zal het louter gelden voor gevallen waarin het overlijden zich voordoet na die inwerkingtreding. De wetgever heeft de problematiek van het overgangsrecht, naar blijkt uit de hiervoor geciteerde passages uit de wetsgeschiedenis, inclusief alle aspecten die in deze zaak zijn genoemd onder ogen gezien en (tot dusver) weloverwogen en op goede gronden gekozen voor een overgangsregeling die geen terugwerkende kracht toekent aan de nieuwe bepaling. Dat betekent, dat in beginsel de scheiding der machten meebrengt dat de rechter dient af te zien van anticipatie als hier gevorderd. 

4.8 
Een specifieke, voor dit bijzondere geval geldende, reden waarom toch geanticipeerd dient te worden, ontbreekt. Deze ligt niet in het ongeval zelf. Het betreft hier een, weliswaar heel tragisch, dodelijk verkeersongeval, maar naar het zich laat aanzien geen opzettelijk begaan misdrijf; dat stellen Y c.s. ook niet. Deze specifieke reden ligt ook niet in enige relevante bijzonderheid van Y c.s. en/of D. Dat Y c.s. zeer verdrietig zijn, dat hun leven voorgoed veranderd is en dat zij grote behoefte hebben aan erkenning is begrijpelijk en volledig invoelbaar, maar niet anders dan in andere gevallen waarin een dodelijk verkeersslachtoffer te betreuren valt. De toevallige omstandigheid dat Y c.s., net als D, afkomstig zijn uit een land waar de wet wel voorziet in een regeling voor affectieschade is ook niet een dergelijke reden. Op dit ongeval is Nederlands recht van toepassing, dat niet voorziet in een (Europeesrechtelijk overigens niet toelaatbaar) onderscheid naar de nationaliteit of gewone woon- of verblijfplaats van het slachtoffer en haar nabestaanden. 

4.9 
Anders dan Y c.s. stellen volgt uit de Europese jurisprudentie ook geen verplichting om te voorzien in vergoeding van affectieschade in een geval als dit. 

4.9.1 
De Principles of European Tort Law, en de Draft Common Frame of Reference bieden de mogelijkheid om smartengeld aan nabestaanden toe te kennen, doch de status van deze teksten brengt mee, dat daaraan niet meer gezag toekomt dan aan een wetenschappelijke publicatie. Het Hof van Justitie van de Europese Unie past deze niet toe in de aan hem voorgelegde zaken. 

4.9.2 
Ook uit de rechtspraak van het Europese Hof van de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) volgt niet dat het in dit geval niet toekennen van affectieschade een schending van de artikelen 2, 8 en/of 13 van het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: EVRM) oplevert. (EHRM 7 juli 2009, ECHR 2010, 115). In het bijzonder is daarbij van belang dat de verplichtingen die voor de Staat voortvloeien uit die artikelen van het EVRM niet doorwerken in de verhouding tussen private partijen zoals hier aan de orde. Anders dan Y c.s. menen is er een wezenlijk verschil tussen deze horizontale verhouding en de verticale verhouding tussen een Staat en zijn onderdanen en de personen op zijn grondgebied. De Staat heeft, vanuit zijn positie als wetgever en bestuurder, het recht en de mogelijkheid om bindende voorschriften uit te vaardigen die gelden voor zijn onderdanen en, tot op zekere hoogte, ook voor anderen die zich op zijn grondgebied bevinden; voorts kan de Staat, met openbare middelen, een ieder regarderende juridische en praktische maatregelen treffen. Die positie heeft als keerzijde dat hij jegens die personen ook vergaande verplichtingen heeft. Het EVRM, waarbij de Nederlandse Staat partij is, bevat in artikelen 2, 8 en 13 een aantal van die verplichtingen. Onder (bijzondere) omstandigheden kan daarom de Staat verweten worden dat hij, als iemand om het leven is gekomen en de Staat daarvoor aansprakelijk is, het recht op leven onvoldoende heeft gewaarborgd en door voorts niet te voorzien in vergoeding van affectieschade (als effective remedy in de zin van art. 13 EVRM), zijn verdragsverplichtingen schendt. Ook de rechter wordt, in die context, beschouwd als een onderdeel van de Staat.

4.9.3 
V is, daarentegen, een private partij die aansprakelijk is voor een verkeersfout met zeer ernstige gevolgen en ABN AMRO is haar verzekeraar. Geen van beide verkeert in de positie om maatregelen als onder 4.9.2 bedoeld te nemen; op hen rusten geen andere verplichtingen jegens verkeersdeelnerners als D dan de algemene verplichtingen uit de wet, in dit geval met name art. 6: 162 BW en de regels bij of krachtens de Wegenverkeerswet gesteld. Het ongeval houdt op geen enkele wijze verband met aan de Staat te maken verwijten. Dat betekent dat, zelfs als met Y c.s. wordt aangenomen dat het EVRM zou meebrengen dat hun affectieschade voor vergoeding in aanmerking zou komen als de Staat aansprakelijk was voor D's dood, dat irrelevant is voor de in deze zaak te nemen beslissing. Y c.s. stellen dat het in strijd is met het gelijkheidsbeginsel dat de toevallige omstandigheid dat niet de Staat (of de gemeente), maar V aansprakelijk is tot gevolg zou moeten hebben dat zij geen schadevergoeding krijgen, terwijl zij die bij aansprakelijkheid van de Staat wel zouden krijgen. Van een niet te rechtvaardigen inbreuk op het gelijkheidsbeginsel is geen sprake, nu uit hetgeen hiervoor is overwogen blijkt dat geen sprake is van gelijke gevallen. Dat zowel de overheid als private partijen als V vuilniswagens gebruiken is daartoe niet voldoende. 

4.10 
De vorderingen worden gelet op het voorgaande integraal afgewezen. Y c.s. worden veroordeeld in de kosten. 

Met dank aan mr. J.F. Roth, SAP Letselschade Advocaten, voor het inzenden van deze uitspraak. Citeerwijze: www.letselschademagazine.nl/2017/rb-rotterdam-041017
ECLI:NL:RBROT:2017:8894