PHR 121121 AG Drijber; DJ valt van podium; arbitraal vonnis USA niet ism openbare orde wegens smartengeld v USD 5.500.000,-

PHR 121121 AG Drijber; DJ valt van podium; arbitraal vonnis USA niet ism openbare orde wegens smartengeld v USD 5.500.000,-

Onderdeel 2 – Erkenning immateriële schadevergoeding in strijd met de openbare orde

4.33
Onderdeel 2 richt zich tegen rov. 3.5 van de beschikking:

“3.5
Alda heeft voorts aangevoerd dat de aan [verweerder 1] toegekende immateriële schade voor een bedrag van USD 5.500.000,- in strijd is met de openbare orde omdat die schadevergoeding feitelijk neerkomt op vergoeding van ‘punitive damages’ althans naar Nederlandse maatstaven excessief is. Alda heeft daarbij gesteld dat naar Nederlands recht nimmer meer dan € 250.000,- aan immateriële schadevergoeding is toegekend. Het hof stelt voorop dat, zoals in r.o. 3.4 reeds is overwogen, het begrip openbare orde in de zin van artikel 1076 lid 1 B Rv restrictief dient te worden uitgelegd. De arbiter heeft in het arbitraal vonnis uitdrukkelijk overwogen dat het voor hem, gelet op de toepasselijke regelgeving, niet mogelijk is om vergoeding van ‘punitive damages’ toe te kennen, en dat het door hem toegekende bedrag ook geen vergoeding van ‘punitive damages’ betreft. Alda heeft dit oordeel in feite niet anders bestreden dan door te stellen dat naar Nederlandse maatstaven een bedrag aan immateriële schade van USD 5.500.000,- excessief is. Naar het oordeel van het hof is daarmee niet komen vast te staan dat dit bedrag in werkelijkheid een vergoeding van ‘punitive damages’ is, dat wil zeggen een bedrag dat geheel los staat van de hoogte van de in werkelijkheid geleden (immateriële) schade. Het mag weliswaar zo zijn dat een dergelijk bedrag aan immateriële schadevergoeding naar Nederlandse maatstaven (zeer) hoog is, maar dat betekent niet dat de erkenning en tenuitvoerlegging in Nederland van een door een buitenlandse arbiter toegekend dergelijk bedrag uitsluitend wegens de hoogte ervan in strijd is met de openbare orde in de zin van artikel 1076 lid 1 B Rv, gelet op het restrictief karakter van dat begrip openbare orde. Het betoog van Alda faalt.”

4.34
Het onderdeel betoogt, in de kern, dat de toekenning van USD 5.500.000,- wegens de immateriële schade in strijd is met de openbare orde. De toegekende schadevergoeding is zo hoog dat zij niet valt te onderscheiden van een punitieve schadevergoeding, die in Nederland niet kan worden erkend. Ook indien de schadevergoeding niet punitief is, is zij dermate hoog dat erkenning in strijd komt met de openbare orde (art. 1076 lid 1 B Rv).30

4.35
Subonderdeel 2A bevat een rechtsklacht. Het betoogt dat het hof heeft miskend dat een immateriële schadevergoeding die niet punitief is, wel dusdanig hoog kan zijn dat zij moet worden gezien als vorm van overcompensatie. Het in Nederland en andere Europese landen vigerende uitgangspunt bij schadevergoedingen is compensatie voor daadwerkelijk geleden schade. Overcompensatie is verboden. Daarmee kan erkenning van het arbitrale vonnis in strijd komen met de openbare orde (art. 1076 lid 1 B Rv).31

4.36
Ik begin weer met een korte schets van het juridisch kader.

4.37
In zijn (meest) recente arrest in de zaak Yukos32 heeft uw Raad zijn vaste rechtspraak over de maatstaf voor toetsing aan de openbare orde als grond voor vernietiging van een arbitraal vonnis als volgt samengevat:

“5.4.9
Ingevolge art. 1065 lid 1, onder e, (oud) Rv kan vernietiging van een arbitraal vonnis onder meer plaatsvinden op de grond dat het vonnis, of de wijze waarop dit tot stand kwam, in strijd is met de openbare orde. Naar vaste rechtspraak is vernietiging van een arbitraal vonnis op deze grond slechts mogelijk indien de inhoud of uitvoering van het vonnis strijd oplevert met dwingend recht van een zo fundamenteel karakter dat de naleving ervan niet door beperkingen van procesrechtelijke aard mag worden verhinderd.33

Bij de beoordeling van de vernietigingsvordering dient de rechter – behoudens voor zover deze vordering erop is gebaseerd dat een geldige overeenkomst van arbitrage ontbreekt of dat in strijd met hoor en wederhoor is gehandeld – terughoudendheid te betrachten. Een vernietigingsprocedure mag niet worden gebruikt als een verkapt hoger beroep. Het algemeen belang bij een effectief functionerende arbitrale rechtspleging brengt immers mee dat de burgerlijke rechter slechts in sprekende gevallen dient in te grijpen in arbitrale beslissingen.”34

4.38
Deze rechtspraak over de vraag welke maatstaf moet worden aangelegd om te bepalen of een Nederlands arbitraal vonnis in strijd is met de openbare orde, is evenzeer relevant voor toetsing aan de openbare orde-exceptie genoemd in art. 1076 lid 1 B Rv voor de erkenning van in den vreemde gewezen arbitrale beslissingen.35 Juist omdat het in art. 1076 Rv gaat om buitenlandse arbitrale vonnissen dient de toetsing ten minste zo terughoudend te zijn als in vernietigingsprocedures. Ik verwijs naar wat H.J. Snijders hierover heeft opgemerkt:

“De openbare orde als weigeringsgrond van art. 1076 Rv moet (…) nog enger worden geïnterpreteerd dan de openbare orde bij de toepassing van ( ... ) art. 1065 (de openbare orde als toetsingscriterium voor een vordering tot vernietiging van een Nederlands arbitraal vonnis). Veeleer lijkt het begrip openbare orde in art. 1076 Rv te identificeren met het eveneens beperkte begrip ‘public policy’ in art. V lid 2 Verdrag van New York. Weliswaar heeft de Nederlandse wetgever niet in art. 1076 het begrip ‘internationale openbare orde’ willen introduceren (anders dan de Franse wetgever in art. 1514 CPC, die spreekt van de ‘ordre public international’), maar veelzeggender dan deze beslissing is haar motivering: afgezien van de vaagheid van het begrip wijst de Memorie van Toelichting op de omstandigheid dat volgens vaste jurisprudentie van de Nederlandse rechter internationale aspecten in de oordeelvorming rond het begrip openbare orde worden verdisconteerd. ( ... ) Ergo, in art. 1076 Rv gaat het wel degelijk om de internationale openbare orde, ook al zal die door de Nederlandse rechter met een eigen uitleg worden gehanteerd.”36

4.39
Het is aan de rechter overgelaten om te beoordelen of en in hoeverre internationale (buitenlandse) regels of rechtsgewoonten mede bepalend zijn voor de vraag of erkenning moet plaatsvinden. Wat in strijd is met de interne openbare orde behoeft dus nog niet in strijd te zijn met de internationale openbare orde.37 Zo kan een vonnis dat afkomstig is van een even aantal arbiters in Nederland worden erkend omdat geen strijd met internationale openbare orde bestaat, ook al is een even aantal wel in strijd met de Nederlandse openbare orde.38

4.40
Veelal wordt het schild van de openbare orde geheven tegen erkenning en tenuitvoerlegging van een onder buitenlands recht gewezen (arbitraal) vonnis waarin punitieve schadevergoeding (punitive damages) is toegekend.39 Punitieve schadevergoeding is niet gericht op compensatie voor daadwerkelijk geleden schade, maar op bestraffing en afschrikking. In de Verenigde Staten wordt punitieve schadevergoeding naast en in aanvulling op compensatoire schadevergoeding toegewezen.40 Een dergelijke op bestraffing en afschrikking gerichte vorm van schadevergoeding kent het Nederlandse schadevergoedingsrecht niet, gericht als het is op (volledige) compensatie van geleden schade maar niet meer dan dat.41 Een absoluut verbod op de erkenning van buitenlandse (arbitrale) vonnissen waarin punitieve schadevergoeding is toegewezen kent ons recht weliswaar niet,42 maar in de feitenrechtspraak wordt een dergelijk verzoek doorgaans afgewezen.43

4.41
Immateriële schadevergoeding is wél onderdeel van ons schadevergoedingsrecht (art. 6:106 aanhef en lid 1, onder b, BW).44 De rechter heeft een discretionaire bevoegdheid met betrekking tot het bepalen van de omvang van de immateriële schadevergoeding. Hierbij mag de rechter alle omstandigheden van het geval betrekken.45 Ook kan de rechter acht slaan op ontwikkelingen in het buitenland, met dien verstande dat buitenlandse ontwikkelingen niet beslissend kunnen zijn voor in Nederland toe te kennen bedragen.46 De enige begrenzing is dat de immateriële schadevergoeding naar billijkheid moet worden vastgesteld. De rechter is bij vaststelling van de omvang van immateriële schadevergoeding niet aan een maximumbedrag gebonden.47 Nederlandse rechters zijn evenwel relatief terughoudend in het toekennen van hoge immateriële schadevergoedingen.48

4.42
Ik keer terug naar het middel. Dat betoogt niet dat de immateriële schadevergoeding onder Californisch recht wél is aan te merken als een vorm van punitieve schadevergoeding (punitive damages). Het middel betoogt dat het punitieve karakter moet worden afgeleid uit de hoogte van de schadevergoeding. Die hoogte (USD 5.500.000) duidt er in dit geval op dat de immateriële schadevergoeding niet compensatoir is. Ook in absolute zin is de immateriële schadevergoeding, volgens het middel, naar Nederlandse maatstaven te hoog.

4.43
De klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag nu uit de beschikking (en overigens ook uit het arbitraal vonnis) niet blijkt dat de toegewezen immateriële schadevergoeding niet strekt tot compensatie van daadwerkelijke immateriële schade. Uit het arbitrale vonnis blijkt expliciet dat de arbiter geen schadevergoeding met een punitief karakter heeft toegekend.49 Dat het hof de schadevergoeding naar Nederlandse maatstaven als ‘(zeer) hoog’ omschrijft impliceert dat evenmin, nu daaruit niet blijkt dat zij niet strekt tot compensatie van daadwerkelijke immateriële schade. Het enkele feit dat immateriële schadevergoeding onder Nederlands recht lager zou uitvallen, maakt ook niet dat het bedrag dat het Nederlandse niveau overstijgt niet compensatoir van aard zou zijn, en al evenmin dat erkenning daarvan om die reden in strijd zou komen met de in art. 1076 lid 1 B Rv bedoelde openbare orde.

4.44
Voor zover het middel klaagt dat vanwege de absolute hoogte van de immateriële schadevergoeding sprake is van strijd met de openbare orde omdat onder Nederlands recht nimmer een hogere immateriële schadevergoeding dan USD 250.000,- is toegekend, geeft het blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het moge zo zijn dat Nederlandse rechters terughoudend zijn in het toekennen van een hoge immateriële schadevergoeding. Die terughoudendheid behoort niet tot de in art. 1076 lid 1 B Rv bedoelde openbare orde.

4.45
Het beroep van Alda op de uitspraken van de rechtbank Amsterdam,50 het Duitse Bundesgerichtshof51 en het Franse Cour de Cassation,52 kan haar niet baten. De stellingen van Alda dienaangaande miskennen dat het in ieder van deze uitspraken ging om de niet-erkenning van punitieve schadevergoedingen. Uit deze uitspraken volgt niet, zoals het middel wel probeert voor te houden, dat een compensatoire schadevergoeding enkel vanwege de hoogte daarvan niet voor erkenning in aanmerking komt.53

4.46
Subonderdeel 2B bevat een motiveringsklacht die ertoe strekt te betogen dat Alda stellingen heeft betrokken waaruit blijkt dat ook een niet-punitieve schadevergoeding kan gelden als een vorm van overcompensatie, en daarmee in strijd kan komen met de openbare orde.54

4.47
Deze klachten liggen in het verlengde van subonderdeel 2A en falen op dezelfde gronden. Bovendien strekt de door het middel genoemde stelling er niet toe daadwerkelijk te bestrijden dat de schadevergoeding dient tot compensatie van geleden immateriële schade. De arbiter heeft uitvoerig uiteengezet55 op basis waarvan hij tot de immateriële schadevergoeding van USD 5.500.000,- is gekomen. Eerst zet hij het toepasselijk beoordelingskader onder Californisch recht uiteen. Voorts zet hij uiteen dat (ook) onder Californisch recht de begroting van de schadevergoeding binnen de discretionaire bevoegdheid van de arbiter valt en dat de begroting haar grenzen kent in hetgeen redelijk is. De arbiter maakt vergelijkingen met andere immateriële schadevergoedingen die in Californië zijn toegekend. Hierbij noemt hij een aantal zaken waarin de toegekende immateriële schadevergoeding een veelvoud is van de toegekende materiële schadevergoeding. Hij noemt immateriële schadevergoedingen die variëren van twee tot vijftien keer de materiële schadevergoeding. In de daaropvolgende vijf pagina’s geeft de arbiter een uiteenzetting van de immateriële schadeposten die hij heeft meegewogen bij de bepaling van de hoogte van de immateriële schadevergoeding. Uiteindelijk komt de arbiter tot een immateriële schadevergoeding die (iets) minder bedraagt dan de materiële schadevergoeding.

4.48
Alda heeft nimmer een verweer ten gronde gevoerd, en de analyse van de arbiter op feitelijke of juridische gronden bestreden. Bij het hof heeft Alda enkel de blote stelling betrokken dat de onderbouwing van de arbiter diens conclusie niet kan dragen.56 Niet onbegrijpelijk is dat het hof daaraan voorbij is gegaan. Er waren geen andere stellingen waar het hof ter zake op had kunnen responderen.

4.49
Het middel betoogt ook dat het hof zich had moeten uitlaten over de vraag of de schadevergoeding moet worden beschouwd als een vergoeding van daadwerkelijk geleden immateriële schade. Ook deze klacht faalt. Gezien de terughoudende toetsing van een arbitraal vonnis aan de in art. 1076 lid 1 B Rv bedoelde openbare orde, is er in beginsel geen ruimte voor de exequaturrechter om een oordeel te vellen over de gegrondheid van het compensatoire karakter van een in een buitenlands arbitraal vonnis toegekende schadevergoeding.

4.50
Daarmee faalt ook de laatste klacht van onderdeel 2.

4.51
Slotsom is dat alle klachten falen en de beschikking in stand kan blijven. ECLI:NL:PHR:2021:1060

zie ook Hoge Raad 250322, ECLI:NL:HR:2022:446