PHR 180224 straf, AG Hofstee, SO raakt a.g.v. misdrijf eerst comateus, en overlijdt daarna, zaakwaarneming; mededelingsvereiste bij smartengeld

PHR 180224 straf, AG Hofstee, SO raakt a.g.v. misdrijf eerst comateus, en overlijdt daarna, zaakwaarneming; mededelingsvereiste bij smartengeld

IV Het derde cassatiemiddel en de bespreking daarvan

Het middel

16. Het derde middel klaagt over ’s hofs toewijzing van de vordering tot vergoeding van de immateriële schade van de benadeelde partij [slachtoffer] en de oplegging van de daarmee verband houdende schadevergoedingsmaatregel, meer in het bijzonder dat het oordeel van het hof dat aan het mededelingsvereiste van art. 6:95 lid 2 BW is voldaan van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, althans ontoereikend is gemotiveerd.

17. Dit middel moet worden begrepen tegen de volgende achtergrond:

- ten gevolge van het bewezenverklaarde feit d.d. 27 juni 2020 verkeerde het slachtoffer eerst buiten bewustzijn en vervolgens in een comateuze toestand alvorens hij op [...] 2020 overleed;

- nog vóór het overlijden van het slachtoffer heeft mr. F.W. Oehlen in de hoedanigheid van advocaat op 9 juli 2020 namens het slachtoffer een vordering ingediend strekkende tot vergoeding van onder meer de immateriële schade die het slachtoffer heeft geleden omdat hij door de comateuze toestand waarin hij verkeerde niet meer van zijn leven heeft kunnen genieten (gederfde levensvreugde);

- het hof heeft onder verwijzing naar HR 3 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU5684, NJ 2006/121 geoordeeld dat met de indiening van deze vordering door mr. Oehlen aan het in 6:95 lid 2 BW tot uitdrukking gebrachte mededelingsvereiste is voldaan. Op deze overweging kom ik in mijn bespreking van het middel terug.

18. In de namens de verdachte ingezonden schriftuur wordt door de steller van het middel de vraag aan de orde gesteld “of kan worden voldaan aan het mededelingsvereiste in het specifieke geval dat een benadeelde door een misdrijf zijn wil niet meer kenbaar kan maken”. Vervolgens wordt in de schriftuur de vraag opgeworpen of met indiening door een advocaat van een vordering tot vergoeding van immateriële schade, in het onderhavige geval mr. Oehlen, aan dat mededelingsvereiste kan worden voldaan. De steller van het middel beantwoordt deze vraag ontkennend en voert daarvoor aan dat zulks “niet zonder meer [strookt] met de wettekst en de bedoeling van de wetgever blijkens de wetsgeschiedenis”.

Het verweerschrift namens de erven van het slachtoffer

19. De advocaat van de erven van het slachtoffer, (eveneens) mr. Oehlen, voert in het ‘verweerschrift benadeelde partij’ verweer tegen het onderhavige derde cassatiemiddel en stelt zich op het standpunt dat de naasten van het toen nog in leven zijnde slachtoffer in hun hoedanigheid van zaakwaarnemer een advocaat hebben benaderd “die de schade veroorzakende partijen, de verdachten, aansprakelijk heeft gesteld voor de geleden en nog te lijden schade”. Omdat de nabestaanden rechtsopvolgers onder algemene titel zijn, zijn zij volgens mr. Oehlen bevoegd die mededeling te doen. Haar primaire stelling luidt dat aan het mededelingsvereiste is voldaan “nu bij leven van het slachtoffer de aansprakelijkstelling kenbaar is gemaakt aan de verdachten”. Subsidiair wordt aangevoerd “dat naasten op grond van de redelijkheid en billijkheid kunnen voldoen aan het mededelingsvereiste, ongeacht of het slachtoffer nog in leven is of niet, aangezien het algemeen bekend is dat een slachtoffer van een misdrijf waardoor ernstig letsel ontstaat, aanspraak zal kunnen en willen maken op vergoeding van immateriële schade.”

De overweging van het hof

20. Het hof heeft ter zake het volgende overwogen:

“Vordering van de benadeelde partij [slachtoffer]

De benadeelde partij [slachtoffer] heeft in eerste aanleg een vordering ingesteld, strekkende tot schadevergoeding tot een bedrag van € 20.000,00. De benadeelde partij is bij vonnis waarvan beroep niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering. De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep opnieuw gevoegd voor het bedrag van haar oorspronkelijke vordering.

Immateriële schade als bedoeld in artikel 6:106, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek, kan onder meer worden toegewezen indien er - zoals hier - sprake is van het oplopen van lichamelijk letsel (artikel 6:106, eerste lid, sub b, eerste volzin, van het Burgerlijk Wetboek).

Een dergelijke vordering kan ook worden ingediend door de erven van de gelaedeerde blijkens artikel 6:95, tweede lid, van het Burgerlijk Wetboek. Daartoe is volgens genoemd artikel ‘voldoende’ voor overgang onder algemene titel dat de gerechtigde aan de wederpartij heeft medegedeeld op de vergoeding aanspraak te maken.

Het hof overweegt in dat verband dat het in coma verkeren ertoe heeft geleid dat [slachtoffer] niet meer van zijn leven heeft kunnen genieten (vgl. HR 20 september 2002, NJ 2004/112).

Het hof overweegt met betrekking tot het mededelingsvereiste dat er reeds op 9 juli 2020 namens het slachtoffer [slachtoffer] , door mr. F.W. Oehlen, een vordering strekkende tot vergoeding van onder meer die schade is ingediend. Indachtig het feit dat de genoemde mededelingsplicht van artikel 6:95 tweede lid, van het Burgerlijk Wetboek geen termijn daartoe behelst moet het ervoor worden gehouden dat met deze dit indienen van de vordering is voldaan aan de genoemde mededelingsplicht (vgl. HR 3 februari 2006, NJ 2006/121).

Het andersluidende verweer van de verdediging wordt derhalve verworpen.

Het hof overweegt ten overvloede dat afgevraagd kan worden of het onverkort vasthouden aan de mededelingsplicht aanvaardbaar is in het licht van de redelijkheid en billijkheid.

Naar het oordeel van het hof heeft [slachtoffer] immateriële schade geleden en is er voldaan aan de mededelingsplicht van artikel 6:95, tweede lid, van het Burgerlijk Wetboek. De erven van [slachtoffer] zijn degenen die aanspraak maken op deze vergoeding, welke toewijsbaar wordt geacht door het hof. Het hof zal de vordering naar de maatstaf van billijkheid toewijzen tot een bedrag van € 20.000.

Naar het oordeel van het hof zijn zowel verdachte als medeverdachte [medeverdachte] hoofdelijk aansprakelijk, nu zij als medeplegers van de doodslag op slachtoffer [slachtoffer] zijn veroordeeld.

Het hof zal de vordering strekkende tot vergoeding van de affectieschade aldus hoofdelijk toewijzen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 27 juni 2020 tot de dag der algehele voldoening.3

[…]

Schadevergoedingsmaatregel

Op grond van het onderzoek ter terechtzitting heeft het hof in rechte vastgesteld dat door het bewezenverklaarde handelen van de verdachte rechtstreeks schade aan het slachtoffer [slachtoffer] is toegebracht tot een bedrag van € 20.000,00. De verdachte is daarvoor jegens het slachtoffer naar burgerlijk recht aansprakelijk.

Het hof ziet aanleiding om aan de verdachte de maatregel tot schadevergoeding op te leggen ter hoogte van voormeld bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf tot aan de dag der algehele voldoening, nu het hof het wenselijk acht dat de Staat der Nederlanden schadevergoeding aan het slachtoffer bevordert. Het hof zal daarbij bepalen dat gijzeling voor de duur van 135 dagen kan worden toegepast indien verhaal niet mogelijk blijkt, met dien verstande dat de toepassing van die gijzeling de verschuldigdheid niet opheft.”

Het juridisch kader

21. De volgende wettelijke bepalingen zijn van belang:

- Art. 51a lid 1 Sv (voor zover hier relevant):

“In deze titel wordt verstaan onder:

a. Slachtoffer:

1° degene die als rechtstreeks gevolg van een strafbaar feit vermogensschade of ander nadeel heeft ondervonden. […];

2° nabestaande: familieleden van een persoon wiens overlijden rechtstreeks veroorzaakt is door een strafbaar feit.”

- Art. 51f leden 1 tot en met 3 Sv:

“1. Degene die rechtstreeks schade heeft geleden door een strafbaar feit, kan zich terzake van zijn vordering tot schadevergoeding als benadeelde partij voegen in het strafproces.

2. Indien de in het eerste lid genoemde persoon ten gevolge van het strafbare feit is overleden, kunnen zich voegen diens erfgenamen ter zake van hun onder algemene titel verkregen vordering en de personen, bedoeld in artikel 108, eerste tot en met vierde lid, van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek ter zake van de daar bedoelde vorderingen. Indien de in het eerste lid genoemde persoon ten gevolge van het strafbare feit letsel heeft, kunnen zich voegen de personen, bedoeld in artikel 107, eerste lid, onder a en b, van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek ter zake van de daar bedoelde vorderingen.

3. De in het eerste en tweede lid bedoelde personen kunnen zich eveneens voor een deel van hun vordering voegen.”

- Art. 6:2 BW:

“1. Schuldeiser en schuldenaar zijn verplicht zich jegens elkaar te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid.

2. Een tussen hen krachtens wet, gewoonte of rechtshandeling geldende regel is niet van toepassing, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.”

- Art. 6:95 BW:

“1. De schade die op grond van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding moet worden vergoed, bestaat in vermogensschade en ander nadeel, dit laatste voor zover de wet op vergoeding hiervan recht geeft.

2. Het recht op een vergoeding voor nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, is niet vatbaar voor beslag. Voor overgang onder algemene titel is voldoende dat de gerechtigde aan de wederpartij heeft medegedeeld op de vergoeding aanspraak te maken.”

- Art. 6:106 BW:

“Voor nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, heeft de benadeelde recht op een naar billijkheid vast te stellen schadevergoeding:

a. indien de aansprakelijke persoon het oogmerk had zodanig nadeel toe te brengen;

b. indien de benadeelde lichamelijk letsel heeft opgelopen, in zijn eer of goede naam is geschaad of op andere wijze in zijn persoon is aangetast;

c. indien het nadeel gelegen is in aantasting van de nagedachtenis van een overledene en toegebracht is aan de niet van tafel en bed gescheiden echtgenoot, de geregistreerde partner of een bloedverwant tot in de tweede graad van de overledene, mits de aantasting plaatsvond op een wijze die de overledene, ware hij nog in leven geweest, recht zou hebben gegeven op schadevergoeding wegens het schaden van zijn eer of goede naam.”

- Art. 6:106 lid 2 (oud) BW tot 1 januari 2019:

“2. Het recht op een vergoeding, als in het vorige lid bedoeld, is niet vatbaar voor overgang en beslag, tenzij het bij overeenkomst is vastgelegd of ter zake een vordering in rechte is ingesteld. Voor overgang onder algemene titel is voldoende dat de gerechtigde aan de wederpartij heeft medegedeeld op de vergoeding aanspraak te maken.”

- Art. 6:198 BW:

“Zaakwaarneming is het zich willens en wetens en op redelijke grond inlaten met de behartiging van eens anders belang, zonder de bevoegdheid daartoe aan een rechtshandeling of een elders in de wet geregelde rechtsverhouding te ontlenen.”

22. Hetgeen tot 1 januari 2019 in art. 6:106 lid 2 (oud) BW was bepaald, is met een tekstuele aanpassing overgebracht naar art. 6:95 lid 2 BW.4 Bij deze overheveling werd – ondanks kritische tegengeluiden in de vakliteratuur5 – aan het in de tweede volzin van art. 6:106 lid 2 (oud) BW neergelegde mededelingsvereiste niet getornd.6 Daarom is de wetsgeschiedenis met betrekking tot art. 6:106 lid 2 (oud) BW van belang gebleven, hier in het bijzonder wat betreft de navolgende passages. Ik begin met een citaat uit de desbetreffende memorie van antwoord II:

“Vooropgesteld moet worden dat de ratio van de vergoeding van ideële schade - een genoegdoening in de relatie tussen aansprakelijke en benadeelde - meebrengt, dat in beginsel slechts de benadeelde de desbetreffende vordering moet kunnen instellen. In zoverre heeft deze vordering een „hoogst persoonlijk" karakter. Dat neemt uiteraard niet weg dat, wanneer de genoegdoening eenmaal door betaling van een zeker bedrag is voltrokken, dit bedrag zonder meer in het vermogen van de benadeelde valt, zodat het vatbaar is voor beslag en vererving en daarover vrijelijk beschikt kan worden. Dit is trouwens ook reeds het geval met de vordering wanneer zij eenmaal is aanhangig gemaakt of bij overeenkomst vastgelegd. Aan het voormelde uitgangspunt doet dit een en ander echter niet af.

[…]

In het voorlopig verslag werd door een meerderheid van de Commissie gesuggereerd om voor de vatbaarheid voor overgang7 en beslag te volstaan met een brief waarin het slachtoffer aan de wederpartij zijn aanspraak kenbaar maakt. Deze suggestie is niet gevolgd. Te vrezen valt dat zij in gevaar zou brengen wat hierboven aan gronden voor de regel van lid 2 uiteengezet is. Voor ter zake kundige nabestaanden die vergoeding willen vragen voor het aan de overledene aangedane leed, zou het eenvoudig zijn onmiddellijk na het ongeval namens hem een briefje te schrijven, desnoods als zaakwaarnemer (mijn cursivering, A-G). Het gevaar dat men om dezelfde reden maar vast een procedure zou beginnen, lijkt aanzienlijk kleiner en het lijkt dan ook onwaarschijnlijk dat het voorstel van de meerderheid van de Commissie in de praktijk inderdaad procedures zou voorkomen, die anders met het oog op de regel van lid 2 ingesteld zouden zijn.

[…]

Tenslotte wordt nog vanuit de commissie de vraag gesteld of het in de memorie van antwoord gememoreerde hoogstpersoonlijk karakter van het recht op vergoeding van immateriële schade zich wel verdraagt met de regeling van lid 2 over de overgang van dat recht. De regeringscommissaris antwoordt dat het recht niet hoogstpersoonlijk is in de zin dat het in het geheel niet voor overgang vatbaar zou zijn, doch wel in die zin dat de gelaedeerde zelf moet laten blijken of hij genoegdoening voor zijn onstoffelijke schade wenst te vorderen. Is dit het geval, dan bestaat er in beginsel geen bezwaar tegen te erkennen dat het recht voor overgang vatbaar is. Lid 2 hanteert in dit verband als criterium dat het recht bij overeenkomst is vastgelegd of ter zake een vordering in rechte is ingesteld. Men kan zich afvragen of dit niet iets te strikt is in gevallen dat de gelaedeerde bij voorbeeld na een ongeval met de wederpartij c.q. diens verzekeraar in onderhandeling is getreden over de immateriële schadevergoeding doch overlijdt voordat overeenstemming is bereikt. De regeringscommissaris deelt mee dat wordt overwogen om lid 2 alsnog te verruimen, doch alleen voor gevallen van opvolging onder algemene titel; voor overdracht en beslag dient zijns inziens op de in de memorie van antwoord aangevoerde gronden het strikte stelsel van lid 2 behouden te blijven.”8

Ook heeft de wetgever zich nadien uitgelaten over de mogelijkheid tot het doen van een mededeling in de zin van art. 6:106 lid 2 (oud) BW bij wijze van vertegenwoordiging op grond van zaakwaarneming. Ik citeer uit de memorie van antwoord I Inv:

“De Commissie vroeg of het aanspraak maken op de vergoeding als bedoeld in art. 6.1.9.11 lid 2 door de benadeelde persoonlijk moet geschieden, of dat ook de echtgenoot dit krachtens regels van huwelijksgoederenrecht kan doen. Deze vraag moet in eerstgemelde zin worden beantwoord. Totdat een der in lid 2 bedoelde handelingen (het instellen van een rechtsvordering, het sluiten van een overeenkomst, het doen van de mededeling) is verricht, is de vordering een aan de benadeelde echtgenoot toebehorend goed, waarover alleen hij kan beschikken; nadien is het een tot de gemeenschap behorend goed dat onder zijn bestuur staat. De benadeelde kan wel door zijn echtgenoot worden vertegenwoordigd; hierbij kan in verband met het sluiten van een overeenkomst of het doen van een mededeling als bedoeld in lid 2, tweede zin, eventueel ook aan vertegenwoordiging op grond van zaakwaarneming worden gedacht, zij het dat de strekking van de regeling tot terughoudendheid bij het aanvaarden van deze mogelijkheid noopt (mijn cursivering, A-G). Men zie Parl. Gesch. Boek 6, blz. 382 bovenaan, Asser-Hartkamp I nr. 468. Voorts is het mogelijk, zoals de Commissie suggereerde, dat op verzoek van bijv. de echtgenoot een curator of bewindvoerder wordt aangesteld die dan bevoegd is de in lid 2 bedoelde mededeling te doen.”9

In de memorie van toelichting bij (kort gezegd) art. 6:95 lid 2 BW staat, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:

“Bij de totstandkoming van artikel 6:106 BW is de vraag gerezen of het bijzondere doel waarmee een vergoeding wordt toegekend voor nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, meebrengt dat voor de aanspraak op deze vergoeding andere regels moeten gelden dan voor andere geldvorderingen. Deze vraag is indertijd bevestigend beantwoord (zie Parl. Gesch. Boek 6, pp. 378–383). Het huidige tweede lid van artikel 106, dat in dit voorstel in aangepaste vorm wordt verplaatst naar artikel 6:95 BW, is daar de resultante van. Het bepaalt dat het recht op vergoeding van immateriële schade niet vatbaar is voor overgang en beslag, tenzij het bij overeenkomst is vastgelegd of ter zake een vordering in rechte is ingesteld. Voor een overgang onder algemene titel is vereist dat de gerechtigde aan de wederpartij heeft medegedeeld op de vergoeding aanspraak te maken.

Deze bepaling beoogt recht te doen aan het hoogstpersoonlijk karakter van het recht op smartengeld. Dit karakter hangt samen met de aard van de schade. Het gaat bij smartengeld niet om het vergoeden van schade die een persoon in zijn vermogen lijdt, maar het beoogt een financiële tegemoetkoming te bieden voor pijn, verdriet en gederfde levensvreugde. Het bijzondere karakter van het recht op smartengeld brengt mee dat het smartengeld ook zoveel mogelijk aan de benadeelde ten goede moet komen; alleen dan wordt hem genoegdoening in zijn relatie tot de aansprakelijke persoon verschaft. Een benadeelde moet ook zelf kunnen beslissen of hij al dan niet aanspraak wil maken op smartengeld. Bij het recht op vergoeding van affectieschade is dit niet anders, nu goed denkbaar is dat sommige verwanten er moeite mee hebben om een financiële vergoeding te ontvangen ten gevolge van het overlijden of de ernstige verwonding van een naaste. Deze twee uitgangspunten (bestemming en keuzevrijheid) verklaren ook waarom alleen voor de aanspraak op vergoeding van smartengeld beperkingen gelden. Indien het smartengeld eenmaal is voldaan is de uitkering, als in beginsel ieder vermogensbestanddeel, vatbaar voor overgang en beslag.

[…]

De aldus aangepaste bepaling wordt met dit voorstel opgenomen in artikel 6:95 BW. Daarmee wordt beoogd buiten twijfel te stellen dat de beperking zoals die nu in artikel 6:95, tweede lid, is neergelegd niet alleen geldt voor de in artikel 6:106 BW genoemde gevallen waarin een benadeelde een recht op smartengeld heeft, maar ook indien een dergelijk recht zijn grondslag vindt in andere wettelijke bepalingen. Men denke aan artikel 7:510 BW.

Het wetsvoorstel wijzigt niet de voorwaarde die wordt gesteld aan de overgang van het recht op smartengeld onder algemene titel. Voor overgang onder algemene titel is vereist dat de benadeelde aan de wederpartij heeft meegedeeld aanspraak te maken op de vergoeding. Gelet op het persoonlijke karakter van smartengeld, is het aangewezen dat de benadeelde zelf beslist of hij hierop aanspraak wenst te maken en dat deze keuze niet zonder meer aan zijn nabestaanden toekomt (mijn cursivering, A-G). Dit laat vanzelfsprekend onverlet dat het onderhavige wetsvoorstel aan deze nabestaanden een eigen recht op affectieschade toekent.”10

Vragen en beschouwingen voorafgaand aan de bespreking van het middel

23. Alvorens het middel te bespreken meen ik er goed aan te doen hieronder in algemene zin een aantal in dit verband relevante aandachtspunten voor het voetlicht te brengen. Eerst maak ik enkele algemene opmerkingen over de vordering van de benadeelde partij tot vergoeding van immateriële schade. Daarna ga ik achtereenvolgens in op de volgende drie rechtskwesties in het geval sprake is van aansprakelijkstelling wegens een onrechtmatige daad van de schadeveroorzakende partij (zoals de dader van een delict) en een daaruit voortvloeiende vordering tot vergoeding van immateriële schade (ander nadeel dan vermogensschade), toegespitst op het geval waarin de benadeelde ten gevolge daarvan in coma is geraakt: i) kan de persoon die in een comateuze toestand verkeert in aanmerking komen voor een vergoeding van immateriële schade ten gevolge van zo’n onrechtmatige gedraging jegens hem of haar; ii) kan door vertegenwoordiging bij wege van zaakwaarneming worden voldaan aan het mededelingsvereiste als bedoeld in art. 6:95 lid 2 BW; iii) is er rechtens reden en ruimte voor enige versoepeling in de terughoudende uitleg van de regels betreffende de overgang onder algemene titel van het recht op vergoeding van nadeel dat niet in vermogensschade bestaat en in het bijzonder het in dit verband geldende mededelingsvereiste in het geval de persoon vanuit een comateuze toestand komt te overlijden ten gevolge van de gedraging van de aansprakelijk gestelde.

24. Eerst enige algemene opmerkingen over de vordering van de benadeelde (partij)11 tot vergoeding van immateriële schade in het strafproces. Voor vergoeding aan de benadeelde partij komt overeenkomstig de regels van het materiële burgerlijk recht slechts in aanmerking de schade die de benadeelde partij heeft geleden als gevolg van de onrechtmatige gedragingen van de verdachte, voor zover deze schade op de voet van art. 6:98 BW aan de verdachte kan worden toegerekend. Deze schade kan bestaan uit vermogensschade en, voor zover de wet daarop aanspraak geeft, ander nadeel (art. 6:95 lid 1 BW).12 In geval van lichamelijk letsel heeft de benadeelde partij voor nadeel dat niet in vermogensschade bestaat – ook wel immateriële schade of als onderdeel daarvan smartengeld genoemd13 – recht op schadevergoeding. Uit HR 28 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:793, NJ 2019/379, m.nt. Vellinga (rov. 2.8.7) volgt dat de begroting van immateriële schade naar billijkheid geschiedt met inachtneming van alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de aansprakelijkheid en de ernst van het aan de aansprakelijke te maken verwijt, alsmede, in geval van letselschade, de aard van het letsel, de ernst van het letsel (waaronder de duur en de intensiteit), de verwachting ten aanzien van het herstel en de leeftijd van het slachtoffer. Voorts dient de rechter bij die begroting, indien mogelijk, te letten op de bedragen die door Nederlandse rechters in vergelijkbare gevallen zijn toegekend. Het vorderingsrecht op de schadeveroorzakende partij bestaat vanaf het moment dat de schade is toegebracht.

25. Ingevolge het materiële burgerlijk recht dient de benadeelde de schadeveroorzakende partij aansprakelijk te stellen indien hij schadevergoeding wenst. Deze aansprakelijkheidstelling wordt bij leven van de benadeelde niet zelden gedaan door tussenkomst van een advocaat die door hem in de arm is genomen. Komt het tot uitbetaling van het schadebedrag, dan zal dit in de regel in het vermogen van de benadeelde vallen. Het overlijden van de benadeelde ná dat moment staat niet in de weg aan vererving van het schadebedrag (als onderdeel van de nalatenschap) op de erfgenamen.

26. Voor overgang onder algemene titel van het recht op vergoeding voor nadeel is voldoende dat de gerechtigde aan de wederpartij heeft medegedeeld op de vergoeding aanspraak te maken, aldus art. 6:95 lid 2 BW. In deze bepaling wordt de zogenoemde mededelingsplicht gelezen. Maar hoe nu als de gerechtigde, in het onderhavige geval het slachtoffer van een ernstig levensdelict, in coma is geraakt en in die toestand is gebleven tot aan het moment dat hij ten gevolge van dat strafbare feit is komen te overlijden nog vóórdat hij überhaupt aan anderen zoals de wederpartij te kennen heeft kunnen geven aanspraak te willen maken op vergoeding van immateriële schade?

27. Uit de wetsgeschiedenis zoals hierboven weergegeven, blijkt dat het mededelingsvereiste in de wet is opgenomen in verband met het hoogst persoonlijke karakter van het recht op immateriële schadevergoeding. Wat het vorderingsrecht precies ‘hoogst persoonlijk’ maakt, wordt in de door mij aangehaalde parlementaire stukken niet geëxpliciteerd, maar ik neem aan dat de gedachte hierachter is dat vergoeding van ‘ander nadeel dan vermogensschade’ (immateriële schade) in beginsel een vergoeding is voor het leed dat de benadeelde is toegebracht als gevolg van de gebeurtenis waarvoor aansprakelijkheid bestaat, bijvoorbeeld pijn, de aard en de ernst van het letsel (blijvend of niet), het verdriet en de gederfde levensvreugde.14 Dat brengt mee dat de benadeelde zelf de regie moet (kunnen) voeren – de wetgever noemt het keuzevrijheid – wat betreft de (civielrechtelijke) afwikkeling van het bestaande leed in termen van, met name, compensatie en genoegdoening. Compensatie kan dan worden opgevat als een financiële vereffening of een herstel dan wel verzachting van het leed dat de benadeelde is overkomen. Deze functie klinkt door in het uitgangspunt dat de vergoeding ten goede moet komen aan de benadeelde zelf.15 Genoegdoening ziet veeleer op bevrediging van het geschokte rechtsgevoel.16 Ook de erkenning van het leed kan een functie van de immateriële schadevergoeding zijn, al staat deze doorgaans meer op de achtergrond.17

i) Staat een comateuze toestand van de benadeelde in de weg aan het indienen van een vordering tot immateriële schadevergoeding?

28. Of iemand die als gevolg van het bekomen letsel in een (voortdurende) comateuze toestand geraakt en vervolgens komt te overlijden recht heeft op vergoeding van ‘ander nadeel dan vermogensschade’ (immateriële schade), is in de woorden van Lindenbergh een ‘klassiek twistpunt’.18 Dat geldt overigens niet voor de situatie waarin iemand onmiddellijk overlijdt na een onrechtmatige daad. Daaraan kunnen uiteraard ook strafrechtelijke aspecten vastzitten, variërend van één rake kogel bij een moord tot een culpoos verkeersongeval met noodlottige afloop. De thans opgeworpen vraag ziet dus niet op een dergelijke casus.19

29. In het geval van een comateuze toestand20 staat lichamelijk letsel weliswaar vast (vgl. art. 6:106 aanhef en onder b BW), maar of dat onder het vigerende recht kwalificeert als ‘ander nadeel dan vermogensschade’ is nog een punt van discussie. De meningen daarover zijn in de doctrine en de feitenrechtspraak verdeeld. Hetzelfde geldt voor de (vervolg)vraag of in dit geval vergoeding van schade wel past in termen van de hierboven genoemde functies van de immateriële schadevergoeding.21

30. Lindenbergh onderscheidt in dit verband twee benaderingen, een subjectieve en een objectieve, waarin de kern van het probleem treffend wordt verwoord. Ik citeer: “Hoewel dat volgens mij op medische gronden niet vaststaat, is verdedigbaar dat wie niet bij bewustzijn is, geen ‘ander nadeel dan vermogensschade’ ondervindt in de vorm van pijn, verdriet en gederfde levensvreugde, zodat compensatie daarvan niet op haar plaats is, en bovendien zijn geschokte rechtsgevoel niet met smartengeld kan worden bevredigd, zodat evenmin sprake kan zijn van het verschaffen van genoegdoening aan de benadeelde. Wanneer men de aantasting van de fysieke integriteit evenwel in meer objectieve zin beschouwt, is het veroorzaken van een comateuze toestand zonder meer aan te merken als lichamelijk letsel dat derving van levensvreugde veroorzaakt.”22

31. De Hoge Raad heeft volgens Lindenbergh “(nog) geen kleur bekend”.23 In de (civiele) uitspraak van 20 september 2002 (ECLI:NL:HR:2002:AE2149, NJ 2004/112, m.nt. Vranken) werpt de Hoge Raad het eerste licht op het voorliggende geschilpunt. De rechtsvraag was of een bewusteloze toestand van de benadeelde naar Nederlands recht een voor vergoeding in aanmerking komende schade is. De zaak had betrekking op een arbeidsongeval waarbij de benadeelde tijdens zijn werk zijn evenwicht verloor en negen meter van een bouwlift naar beneden viel. Ten gevolge daarvan verkeerde hij aanvankelijk in een staat van volledige bewusteloosheid en vervolgens tot kort voor zijn overlijden in een ‘soporeuze’ toestand, een toestand waarin hij naar het oordeel van de Hoge Raad enige mate van besef had gehad van wat hem was overkomen en van de gevolgen daarvan voor zijn naaste familie. De werkgever werd door de erven aansprakelijk gesteld voor de door de benadeelde geleden materiële en immateriële schade.

32. De eerste hobbel die de Hoge Raad in voornoemd arrest van 20 september 2002 moest nemen had betrekking op de vraag “of de omstandigheid dat Beentjes (A-G: de benadeelde/gerechtigde) gedurende een bepaalde periode bewusteloos is geweest, op zichzelf al voldoende is om aan te nemen dat over deze periode geen, voor overgang op de erfgenamen vatbare, aanspraak bestaat op vergoeding ter zake van nadeel dat niet in vermogensschade bestaat”. Naar het oordeel van de Hoge Raad moet die vraag ontkennend worden beantwoord omdat “op grond van art. 6:106 lid 1, aanhef en onder b, BW aan de benadeelde ter zake van bedoeld nadeel een naar billijkheid vast te stellen vergoeding toe[komt] indien hij lichamelijk letsel heeft opgelopen” (rov 3.4.1).

33. Na te hebben onderstreept dat het recht op vergoeding van immateriële schade een hoogstpersoonlijk recht is in dier voege dat de benadeelde zelf moet laten blijken dat hij genoegdoening voor ander nadeel dan vermogensschade wenst, neemt de Hoge Raad de tweede hindernis met de overweging dat in het onderhavige geval in cassatie ervan moet worden uitgegaan “dat is voldaan aan het in het tweede lid van artikel 6:106 (oud, A-G) met betrekking tot de overgang onder algemene titel bepaalde” (rov. 3.4.2) – waaronder dus ook het mededelingsvereiste (zie hierna uitgebreider onderdeel ii) in deze conclusie). De staat van bewusteloosheid van het slachtoffer in de periode vanaf het hem overkomen ongeval tot aan zijn overlijden, is naar het oordeel van de Hoge Raad in dat verband niet van belang. Ik merk daarover op dat uit de uitspraak van de rechtbank (in die tijd nog als appelrechter) blijkt dat de echtgenote van het slachtoffer via zaakwaarneming aan de wil van de benadeelde uiting had gegeven en dat dit in het gevoerde proces kennelijk niet was betwist.24 De omstandigheid dat het slachtoffer enige tijd bewusteloos was, is volgens de Hoge Raad wél van belang bij “de vraag of, en zo ja, in welke mate Beentjes als gevolg van de gebeurtenis waarvoor aansprakelijkheid bestaat, nadeel heeft geleden dat voor vergoeding in aanmerking komt en bij het antwoord op de vraag hoe deze vergoeding moet worden begroot” (rov. 3.4.4.). De Hoge Raad overweegt daarover het volgende (de cursivering is van mijn hand, A-G):

“3.5 Bij de begroting van dergelijk nadeel moet de rechter rekening houden met alle omstandigheden, waarbij in een geval als het onderhavige kan worden gedacht enerzijds aan de aard van de aansprakelijkheid en anderzijds aan de aard van het letsel, de duur en de intensiteit van het verdriet en de gederfde levensvreugde die voor het slachtoffer het gevolg is van de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust. De rechter zal bij deze begroting ook rekening moeten houden met de ernst van de inbreuk op het rechtsgevoel van de benadeelde. Bij de bepaling van de omvang van de vergoeding zullen de persoonlijke omstandigheden van de benadeelde een rol spelen, doch de rechter zal de zwaarte van het verdriet, de ernst van de pijn, het gemis aan levensvreugde en het geschokte rechtsgevoel met name moeten afleiden uit min of meer objectieve factoren en concrete aanwijzingen, zoals de aard van het letsel en de gevolgen daarvan voor de benadeelde. De wijze waarop en de intensiteit waarmee het derven van levensvreugde door de benadeelde is of zal worden beleefd, zullen in rechte vaak niet, of niet anders dan zeer globaal, kunnen worden vastgesteld, zodat bij de begroting van het nadeel zal moeten worden geabstraheerd van de concrete beleving en in meer objectieve zin moet worden vastgesteld in welke mate van nadeel als hier bedoeld sprake is geweest. De omstandigheid dat de benadeelde gedurende een bepaalde periode bewusteloos is geweest, zal in het algemeen en behoudens aanwijzingen van het tegendeel, tot het oordeel kunnen leiden dat hij wat betreft die periode geen nadeel heeft geleden in de vorm van pijn en/of verdriet, doch deze omstandigheid rechtvaardigt niet zonder meer de conclusie dat in het geheel geen sprake is geweest van gederfde levensvreugde. Aangenomen moet immers worden dat de staat van bewusteloosheid in elk geval tot gevolg heeft gehad dat aan de benadeelde de mogelijkheid heeft ontbroken van zijn leven te genieten.

3.6.

De rechter zal in een geval als het onderhavige waarin moet worden aangenomen dat de benadeelde zich (achteraf en in zekere mate) heeft gerealiseerd dat hij gedurende een bepaalde periode bewusteloos is geweest en niet (meer) zijn gewone leven heeft kunnen leiden, in beginsel in aanmerking moeten nemen dat de benadeelde als gevolg van het door hem opgelopen letsel gedurende deze periode in de geobjectiveerde zin als hiervoor is overwogen, levensvreugde heeft gederfd. Anders dan de Rechtbank heeft geoordeeld kan dus ook voor deze periode sprake zijn van, naar zijn aard slechts in de vorm van een zekere genoegdoening te vergoeden, nadeel waarmee bij het begroten van de schade rekening dient te worden gehouden.”

34. In dit arrest houdt de Hoge Raad de deur vrijwel geheel gesloten als het gaat om een vordering tot vergoeding van schade op grond van nadeel in de vorm van pijn en verdriet, maar laat hij wel wat meer ruimte voor kort gezegd nadeel in de zin van gederfde levensvreugde, te beoordelen naar objectieve maatstaven, en genoegdoening. Ik begrijp de overwegingen van de Hoge Raad aldus, dat hoe dan ook voor beide gevallen een noodzakelijke voorwaarde is dat het slachtoffer zich op zeker moment (ook al is het sluimerend) in enigerlei mate bewust is geweest van de situatie waarin hij zich op dat moment bevindt en dat de omvang van het nadeel (en van de immateriële schade) afhankelijk kan zijn van de mate van bewustzijn.25 Toch zou meer duidelijkheid, althans een nadere uitwerking, op dit punt wenselijk zijn volgens sommige gezaghebbende auteurs op het gebied van het civiele recht. Ik noem hier Lindenbergh, die in dat verband spreekt van ‘een knoop doorhakken’, en Verheij.26 Beiden zijn geporteerd voor het Duitse recht. Lindenbergh wijst er op dat het Bundesgerichtshof voor een aanspraak op smartengeld voor bewustelozen een oplossing heeft gezocht (reeds in de jaren negentig van de vorige eeuw) in objectivering van de schade en aldus aansluiting heeft gezocht bij het ‘allgemeine Persönlichkeitsrecht’.27 Zowel Verheij als Lindenbergh opteert ervoor deze lijn door te trekken naar het comateuze slachtoffer dat zonder te ‘ontwaken’ vervolgens komt te overlijden door ook voor hem een aanspraak op smartengeld te aanvaarden. “Hoe in dergelijke gevallen moet worden omgegaan met art. 6:95 lid 2 BW, is vers twee”, schrijft Lindenbergh. Ik neem aan dat hij daarmee doelt op de kwestie van vertegenwoordiging bij de op grond van die bepaling voor vererving vereiste mededeling. Dat brengt mij op het volgende belangrijke punt.

ii) Kan volgens de wetgever en de doctrine door vertegenwoordiging op grond van zaakwaarneming aan het mededelingsvereiste van art. 6:95 lid 2 BW worden voldaan?28

35. Indien vergoeding van ‘ander nadeel dan vermogensschade’ (immateriële schade) bij voortdurende bewusteloosheid die wordt gevolgd door de dood mogelijk is, komt de volgende vraag op nu de bewusteloze persoon zelf niet in staat zal zijn te voldoen aan het in art. 6:95 lid 2 BW bedoelde mededelingsvereiste: kan een vertegenwoordiger (bijvoorbeeld de zaakwaarnemer) hiervoor plaatsvervangend zorgdragen?

36. Hoewel een strikte grammaticale lezing van art. 6:95 lid 2 BW een andere kant lijkt uit te wijzen, valt uit de desbetreffende wetsgeschiedenis af te leiden dat te dezen een bescheiden mogelijkheid bestaat dat de mededeling door een vertegenwoordiger (zaakwaarnemer) van de benadeelde wordt gedaan. Een grote mate van terughoudendheid is daarbij echter wel geboden, zo benadrukt de wetgever. Van Dam tekent met een expliciete verwijzing naar het geval van bewusteloosheid aan dat deze terughoudendheid bij vertegenwoordiging door zaakwaarneming zeker heeft te gelden als de zaakwaarnemer ook rechtsopvolger onder algemene titel van de benadeelde is: “Naast het feit dat vererving in het NBW kan plaatsvinden door middel van een mededeling, is dit ook te danken aan een ruimer ‘flankerend’ beleid met name bij de vertegenwoordigingsmogelijkheden in geval van bewusteloosheid van het slachtoffer. Zo sluit de NBW-wetgever de mogelijkheid van zaakwaarneming niet uit. Wel zal de ‘behartiging van eens anders belang’ (art. 6:198) in verband met het persoonlijke karakter van de smartengeldvordering strikt moeten worden uitgelegd, in het bijzonder indien de zaakwaarnemer tevens erfgenaam is. Ook kan op verzoek van bijvoorbeeld de echtgenoot van de gewonde een curator of bewindvoerder worden aangesteld die bevoegd is namens de gewonde deze mededeling te doen.”29 Gelijkluidend van opvatting is Sieburgh in haar commentaar bij art. 6:95 BW: “Aan het vereiste van art. 6:198 BW dat de zaakwaarnemer handelt in eens anders belang, zal hier, gelet op de strekking van art. 6:95 lid 2 BW, strikt de hand moeten worden gehouden” (mijn cursivering, AG).30 In de visies van beide auteurs klinkt door dat er vooral voor gewaakt moet worden dat de behartiging van het belang van de ander – de belanghebbende, hier de benadeelde – voorop staat en gewaarborgd blijft.

37. Mijn voormalige ambtgenoot Spier stelt zich in zijn conclusie voorafgaand aan het hierboven besproken arrest van 20 september 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE2149, NJ 2004/112, m.nt. Vranken de vraag of vertegenwoordiging (op grond van zaakwaarneming) überhaupt wel mogelijk is bij personen van “wie moet worden aangenomen dat ze – juridisch gezegd – geen (rechtens relevante) wil (meer) hebben omdat ze niet langer kunnen communiceren”. Hij ziet, zonder uitputtend te willen zijn, de volgende redenen die daartegen pleiten:

“6.8 […]

a. de onder 5 genoemde ratio: art. 6:106 BW beoogt om de benadeelde zelf iets toe te kennen. En wel ter verzachting van zijn leed. Wanneer hij zich van dat leed niet bewust is, kan hij ook moeilijk daarvoor vergoeding willen. Het past niet in het wettelijk stelsel dat een ander dat dan namens hem toch kan vragen;

b. er is geen redelijke twijfel mogelijk dat de wetgever slechts in uitzonderingsgevallen heeft willen aanvaarden dat namens de benadeelde smartengeld zou worden gevraagd. Het lijkt niet te boud te veronderstellen dat hij daarbij gevallen als onder 6.6 genoemd voor ogen had;

c. als men eenmaal aanneemt dat ‘vertegenwoordiging door zaakwaarneming’ slechts bij hoge uitzondering mogelijk is, dan ligt daarin besloten dat dit, op de voet van art. 6:106 lid 2 BW, niet mogelijk is als de benadeelde geen enkel bewustzijn heeft. Zou het in een dergelijk geval – waarin de benadeelde niets kenbaars wil – wél mogelijk zijn, dan zou het a fortiori mogelijk moeten zijn in alle gevallen waarin hij enig bewustzijn heeft. De uitzondering wordt dan regel en daarmee wordt het wettelijk stelsel op zijn kop gezet;

d. voorkomen moet worden dat de vordering namens de benadeelde in feite wordt ingesteld met het doel er zelf beter van te worden. Aldus zouden ook de grenzen van art. 6:198 BW worden overschreden.

6.9

De werkelijke moeilijkheden rijzen in mijn ogen in de schemergevallen waarin onduidelijk is of de benadeelde enig bewustzijn heeft, respectievelijk waarin in meer of mindere mate aannemelijk is dat hij dat heeft, hoewel (betrouwbare) communicatie met hem onmogelijk is.

6.10

Ik ben geneigd te menen dat een ander dan niet namens de benadeelde op de voet van art. 6:106 lid 2 BW een aanspraak op smartengeld kan maken. […]”

38. Ik maak uit de parlementaire geschiedenis van art. 6:106 lid 2 (oud) BW en art. 6:95 lid 2 BW niet op dat de wetgever met betrekking tot het doen van een mededeling in de zin van de laatstgenoemde bepaling ingeval van vertegenwoordiging zover heeft willen gaan als Spier in randnummer 6.10 van diens conclusie. De wetgever spreekt op dit vlak immers van ‘het betrachten van een grote mate van terughoudendheid, zeker als de vertegenwoordiger bij wege van zaakwaarneming tevens rechtsopvolger onder algemene titel van de benadeelde is.’ Dit woordgebruik impliceert hoe dan ook dat deze juridische figuur in de visie van de wetgever óók in een geval als het onderhavige niet onbestaanbaar is. De vraag waarop het aankomt is natuurlijk wel wanneer en tot hoever men de teugels kan laten vieren. Soms laat die vraag zich betrekkelijk eenvoudig beantwoorden door omstandigheden waaruit de wens van de benadeelde kan worden afgeleid. Lindenbergh geeft een voorbeeld: ‘de benadeelde heeft op een bepaalde wijze vóór zijn overlijden kenbaar gemaakt dit in een voorkomend geval te willen’.31 Het andere voorbeeld van Lindenbergh is denk ik minder sterk: ‘de benadeelde heeft eerder smartengeld gevorderd’, want ook vanuit het hoogstpersoonlijke perspectief zou kunnen worden tegengeworpen dat daarmee niet vaststaat dat de benadeelde ook een vergoeding van ander nadeel dan vermogensschade (de immateriële schade) in déze concrete situatie gehad zou willen hebben.

39. Het doen van een mededeling in de zin van art. 6:95 lid 2 BW bij wijze van vertegenwoordiging op grond van zaakwaarneming is naar mijn inzicht dus wettelijk mogelijk, al lijkt die mogelijkheid niet goed verenigbaar met de ratio van het mededelingsvereiste. Het hoogstpersoonlijke karakter van een smartengeldvordering vormt daarom een reden om sterk terughoudend om te gaan met de erkenning van een dergelijke vertegenwoordiging (op grond van zaakwaarneming). Deze terughoudendheid impliceert dat ‘behartiging van eens anders belang’ (art. 6:198 BW) strak moet worden uitgelegd, in het bijzonder wanneer die vertegenwoordiger tevens erfgenaam is. Er is hier nauwelijks bewegingsruimte volgens de civiele doctrine. Het zal dus van de bijzondere omstandigheden van elk concreet geval afhangen of hier een onoverkomelijke hindernis in de weg staat of niet.

iii) Is er volgens de (straf)rechtspraak reden tot en ruimte voor nuancering van het mededelingsvereiste wanneer de persoon vanuit een comateuze toestand komt te overlijden ten gevolge van de gedraging van de aansprakelijk gestelde (zoals de dader van een delict)?

40. Het hof heeft zich in de voorliggende zaak “ten overvloede” afgevraagd of het onverkort vasthouden aan de mededelingsplicht aanvaardbaar is in het licht van de redelijkheid en billijkheid. Het hof heeft deze door hemzelf opgeworpen vraag niet expliciet beantwoord, maar wel geoordeeld dat is voldaan aan de mededelingsplicht van art. 6:95 lid 2 BW. Evenmin heeft het hof in die overweging ‘ten overvloede’ naar art. 6:2 lid 2 BW verwezen, maar daar mogelijk wel het oog op gehad. Het kan echter ook zijn dat het hof met deze overweging doelt op de situatie dat de verdachte anders aan een vergoeding van immateriële schade zou kunnen ontkomen doordat (nota bene) door zijn toedoen het slachtoffer niet (meer) in staat was de mededeling als bedoeld in art. 6:95 lid 2 BW te doen, althans zijn wens daaromtrent kenbaar te maken. Een dergelijke situatie is overigens niet alleen bestaanbaar als het slachtoffer door toegepast geweld in een staat van bewusteloosheid (coma) geraakt en vervolgens overlijdt, maar kan zich ook onder andere omstandigheden voordoen. Zo bijvoorbeeld bij achtereenvolgens verkrachting en levensberoving. Hier zij echter al gewezen op een wezenlijk verschil met de comateuze toestand zoals in deze conclusie besproken. Dat verschil is niet alleen situatief van aard, maar – hier belangrijker – in geval van zo’n meerdaadse samenloop is, naar mag worden aangenomen, juist wel (zeer zwaar) leed subjectief door het slachtoffer zelf ervaren.

41. Voor zover ik kan overzien lijkt zich wat betreft de feitenrechtspraak de afgelopen tijd in strafzaken een lijn in het voordeel van de erven van de benadeelde partij af te tekenen, waarbij het bepaalde in art. 6:2 lid 2 BW de helpende hand biedt.32 Als ik mij niet vergis vormt de ‘kwestie’ van art. 6:2 lid 2 BW in civilibus echter ook onderwerp van debat. Ik noem hier evenwel de volgende drie strafzaken.

42. De rechtbank Midden-Nederland heeft in haar uitspraak van 20 maart 2020 (ECLI:NL:RBMNE:2020:1046) een door de echtgenote namens één van de slachtoffers van de ‘Utrechtse tramschutter’ ingediende vordering toegewezen. Het slachtoffer werd op 18 maart 2019 tweemaal beschoten waardoor hij schotletsel in de buik opliep. Tien dagen later is hij daaraan overleden. De rechtbank overwoog:

“ Vererfde immateriële schade

Op grond van artikel 6:95, tweede lid, van het Burgerlijk Wetboek kan een vordering ter zake immateriële schade onder algemene titel overgaan als de gerechtigde aan de wederpartij heeft medegedeeld op de vergoeding aanspraak te maken. De rechtbank is van oordeel dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid (artikel 6:2 BW) onaanvaardbaar zou zijn indien verdachte zich erop zou kunnen beroepen dat [slachtoffer 4], die na het door verdachte toegebrachte letsel niet meer bij bewustzijn is geweest, geen mededeling heeft gedaan dat hij aanspraak maakt op vergoeding van door hem geleden immateriële schade.

Aan [slachtoffer 4] is zwaar lichamelijk letsel toegebracht, ten gevolge waarvan hij uiteindelijk is komen te overlijden. De rechtbank acht de door [benadeelde 4] – als erfgenaam van [slachtoffer 4] – gevorderde vergoeding van € 41.250,- ter zake van de door [slachtoffer 4] geleden immateriële schade redelijk en billijk en zal deze vordering toewijzen.”

43. In de uitspraak van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 14 maart 2024 (ECLI:NL:GHARL:2024:1866, Mallorcazaak) is een aantal jongens veroordeeld wegens het toepassen van dodelijk geweld. Door de mishandeling raakte het slachtoffer in coma en overleed hij enkele dagen later. Het hof overweegt, voorafgaand aan de toewijzing van de vordering, kort en bondig:

“Immateriële schade (al dan niet vererfd)

Vererfde immateriële schade

Op grond van artikel 6:95, tweede lid, BW kan een vordering ter zake immateriële schade onder algemene titel overgaan als de gerechtigde aan de wederpartij heeft medegedeeld op de vergoeding aanspraak te maken. Het hof is van oordeel dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid (artikel 6:2 BW) onaanvaardbaar zou zijn indien verdachte zich erop zou kunnen beroepen dat [slachtoffer], die na het door de groep van verdachte toegebrachte letsel niet meer bij bewustzijn is geweest [A-G: en vier dagen na het gepleegde geweld is overleden], geen mededeling heeft gedaan dat hij aanspraak maakt op vergoeding van door hem geleden immateriële schade. Het hof is aldus van oordeel dat de vordering van [slachtoffer] op verdachte voor immateriële schadevergoeding vatbaar is voor vererving.”

44. Uitvoeriger is de rechtbank Limburg in de strafzaak naar aanleiding van de hiervoor genoemde ontvoering, het seksueel misbruiken en het doden van de negenjarige [betrokkene 5] (27 november 2024, ECLI:NL:RBLIM:2024:8607). De nabestaanden van het jongetje hebben een vordering ingediend met betrekking tot de door hem geleden immateriële schade. De verdediging voerde met een beroep op de wetsgeschiedenis ter terechtzitting aan dat een juridische basis voor toewijzing ontbreekt “omdat de beginselen van de redelijkheid en billijkheid niet zo ver mogen reiken dat de bepaling van artikel 6:95 lid 2 BW (het mededelingsvereiste) volledig terzijde wordt gesteld”. De rechtbank oordeelt als volgt:

“Als de vordering niet is ingediend door het slachtoffer zelf, kunnen de erfgenamen een vordering indienen, maar dan moet voldaan zijn aan het zogenoemde mededelingsvereiste, zoals opgenomen in artikel 6:95 lid 2 BW: het slachtoffer moet zelf hebben meegedeeld aanspraak te willen maken op smartengeld. Aan deze mededeling worden verder geen specifieke eisen gesteld en die kan bijvoorbeeld ook in gedragingen van het slachtoffer besloten liggen. Er is ook ruimte voor de rechter om de vordering op initiatief van de erfgenamen te behandelen en daarover te beslissen, als duidelijk is dat het slachtoffer die vordering wilde en zou gaan indienen, maar daar zelf niet aan toegekomen is.

Recentelijk is in enkele strafzaken (de zogenoemde Mallorcazaak en de zaak van de Utrechtse tramschutter) de beperking van het mededelingsvereiste genuanceerd, in die zin dat dit vereiste terzijde is gesteld omdat het in strijd met de redelijkheid en billijkheid zou zijn een beroep op dit vereiste te doen in die gevallen waarin het slachtoffer door toedoen van de verdachte simpelweg geen mededeling kón doen, bijvoorbeeld omdat het in coma ligt door het handelen van de verdachte. Het moet dan wel gaan om immateriële schade die bij leven is ontstaan, zoals in het geval van [slachtoffer 1] door de ontvoering en het seksueel misbruik. Het verlies van het leven als zodanig geeft voor de overledene geen aanspraak op smartengeld.

De verdediging heeft aan de hand van wetsgeschiedenis beargumenteerd dat de wetgever onverkort vasthoudt aan het mededelingsvereiste en dat er dus geen juridische basis is voor toewijzen van de vordering namens [slachtoffer 1] , omdat de beginselen van de redelijkheid en billijkheid niet zo ver mogen reiken dat de bepaling van artikel 6:95 lid 2 BW (het mededelingsvereiste) volledig terzijde wordt gesteld.33 De wetgever gaat er immers bij herhaling van uit dat het niet juist zou zijn een hoogst persoonlijke schadevergoeding aan nabestaanden te laten toekomen, terwijl de overledene zelf dat niet heeft gevorderd. Ook bij aanpassingen van slachtofferwetgeving in verband met affectieschade (in 2019) en ondanks kritiek op de bepaling, is de wetgever niet teruggekomen op deze bepaling, aldus de verdediging.

De rechtbank ziet dat anders. Zij leest in de wetgeschiedenis met betrekking tot de affectieschade niet dat de specifieke omstandigheden, zoals die in de onderhavige zaak of bijvoorbeeld de Mallorcazaak spelen, in het wetgevingsproces zijn meegewogen. Alleen in algemene zin komen schadeveroorzakende gebeurtenissen in de parlementaire stukken aan de orde, zoals ongevallen, medische fouten en misdrijven. De omstandigheid dat juist door gedragingen van de veroorzaker de overledene niet in de gelegenheid kan zijn geweest aanspraak te maken op smartengeld komt niet aan de orde. De factoren opzet of schuld komen ook alleen terloops ter sprake, maar niet te lezen valt dat die factoren geen rol kunnen spelen bij de beoordeling van het mededelingsvereiste of de toepasselijkheid van de redelijkheid en billijkheid in dat kader.

De vraag is nu of dit terzijde stellen van het mededelingsvereiste ook opgaat voor [slachtoffer 1] . Duidelijk is dat de moeder van [slachtoffer 1], die als wettelijk vertegenwoordiger de vordering tot immateriële schadevergoeding namens hem zou hebben moeten indienen, vanaf het moment dat [slachtoffer 1] werd ontvoerd tot aan zijn dood geen gelegenheid heeft gehad de verdachte aansprakelijk te stellen voor het leed dat [slachtoffer 1] werd aangedaan. Het zou naar het oordeel van de rechtbank naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn als de verdachte, die [slachtoffer 1] bij leven ernstige schade heeft toegebracht, zich kan verweren tegen de vordering en zijn aansprakelijkheid ontloopt door het enkele feit dat door zijn handelen [slachtoffer 1] niet kenbaar heeft kunnen maken de door hem geleden schade op de verdachte te willen verhalen. Daaraan kan niet afdoen dat een recht op smartengeld een hoogst persoonlijk recht betreft noch dat de overledene daar zelf niets meer aan heeft. Voor de duidelijkheid: het gaat hier niet om schade ten gevolge van het overlijden van [slachtoffer 1], maar om het leed dat door de verdachte aan [slachtoffer 1] voorafgaand aan diens dood is toegebracht, onder meer door hem te ontvoeren en hem seksueel te misbruiken. Het kan niet anders dan dat dit handelen van de verdachte voorafgaand aan het uiteindelijke overlijden van [slachtoffer 1] voor deze bijzonder traumatisch is geweest en dat [slachtoffer 1] een recht op smartengeld toekwam, had hij het overleefd.

De rechtbank is daarom van oordeel dat aan [slachtoffer 1] rechtstreeks immateriële schade is toegebracht door de verdachte, dat de verdachte hiervoor aansprakelijk is en dat die schade vergoed moet worden. Het gevorderde bedrag van € 50.000,- acht de rechtbank ook zonder meer een billijk bedrag. De rechtbank acht de vordering dan ook toewijsbaar.”

45. Deze uitspraak van de rechtbank Limburg heeft betrekking op het geval dat het slachtoffer om het leven is gebracht na ontvoering en seksueel misbruik en daarbij (waarschijnlijk) niet buiten bewustzijn is geweest. Wat voor gruwelijks was gebeurd tekende zich pas een paar dagen later af nadat het slachtoffer dood was gevonden. Dat niet eerder een mededeling kon worden gedaan in de zin van art. 6:95 lid 2 BW, was vanzelfsprekend en kon de nabestaanden uiteraard niet worden tegengeworpen. Naar het oordeel van de rechtbank was daarom plaats voor toewijzing van de ingediende vordering tot vergoeding van ‘ander nadeel dan vermogensschade’ (immateriële schade), met toepassing van de maatstaf van redelijkheid en billijkheid in het kader van het mededelingsvereiste (art. 6:95 lid 2 BW).

46. Een in dit verband ‘coulante benadering’ zoals die in de hierboven genoemde feitenrechtspraak doorklinkt, past meen ik op zichzelf binnen de tijdsgeest van de afgelopen decennia, waarin de positie van het slachtoffer in het strafproces steeds sterker is geworden. Het verweerschrift in de onderhavige zaak appelleert aan deze ontwikkeling. In dit verweerschrift wordt het standpunt ingenomen dat wanneer het letsel valt aan te merken als de bron van ‘ander nadeel dan vermogensschade’ gezegd kan worden dat een slachtoffer van een misdrijf als hier bedoeld aanspraak zal kunnen en willen maken op vergoeding van immateriële schade. Aangevoerd wordt dat het voor alles gaat om een vergoeding voor ondergaan onrecht dat uit een inbreuk op het fundamentele recht op lichamelijke en geestelijke integriteit bestaat en “dat het toch ook niet [is] uit te leggen dat een verdachte doordat iemand in coma raakt of na bijvoorbeeld een verkrachting komt te overlijden er beter vanaf komt dan wanneer het slachtoffer zijn/haar lijden nog kan navertellen”. De functies van erkenning van leed, genoegdoening en compensatie verschuiven in dat geval naar de nabestaanden als subject ervan.

47. Tot slot wat deze bespiegelingen vooraf betreft. Niet alleen is een vraagpunt of aan het mededelingsvereiste kan worden voldaan als iemand niet in staat is om zijn of haar wil daaromtrent kenbaar te maken in de hier bedoelde gevallen, maar vooral ook of toepassing van art. 6:2 lid 2 BW, of los daarvan toetsing aan de redelijkheid en billijkheid, in het kader van art. 6:95 lid 2 BW rechtens tot de mogelijkheden behoort. De comateuze benadeelde kan in beginsel34 niet voldoen aan de mededelingsplicht van art. 6:95 lid 2 BW, maar naar het mij voorkomt is het alleszins verdedigbaar dat in gevallen waarin de benadeelde (het slachtoffer) geen mededeling (meer) kán doen door toedoen van de aansprakelijke, de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:2 lid 2 BW) eraan in de weg staat dat de aansprakelijke zich met succes op het ontbreken van een mededeling als hier bedoeld beroept. Voor zover mij bekend heeft de Hoge Raad zich (ook) over dit vraagpunt echter nog niet uitgelaten.

De bespreking van het middel

48. In mijn bespreking van het derde middel kan ik kort zijn. Volgens het hof is er met de indiening van de vordering door mr. Oehlen op 9 juli 2020 aan het mededelingsvereiste voldaan. Het hof leunt daarbij op HR 3 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU5684, NJ 2006/121. Ten onrechte denk ik. Dat arrest betreft weliswaar het mededelingsvereiste in (toen nog) art. 6:106 lid 2 (oud) BW, maar niet in verband met de vraag of de gerechtigde zelf aan de wederpartij had medegedeeld op de vergoeding aanspraak te maken, maar met de vraag of de inhoud van de brief kon worden aangemerkt als een mededeling in de zin van art. 6:106 lid 2 BW (oud); het ziet enkel op de vraag over de uitleg van de mededeling. Kon uit de door de advocaat van de benadeelde aan het ziekenhuis verzonden brief voldoende duidelijk blijken dat (ook) werd beoogd aanspraak te maken op smartengeld. De Hoge Raad overwoog (aan de hand van de Haviltex-maatstaf) dat ter beantwoording van de vraag of sprake is van een mededeling in de zin van art. 6:106 lid 2 BW bepalend is de betekenis die degene tot wie de mededeling was gericht daaraan in de gegeven omstandigheden heeft mogen toekennen. Deze uitspraak moet mijns inziens niet worden verstaan als een antwoord op de vraag of aan het mededelingsvereiste is voldaan wanneer de mededeling in een brief van een advocaat (namens de betrokkenen) wordt gedaan.

49. Voorts wordt HR 20 september 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE214, NJ 2004/112, m.nt. Vranken in het voorliggende arrest door het hof aangehaald in relatie tot het indienen van een vordering door de ervan van de benadeelde. Wat betreft dit arrest van de Hoge Raad verdient opmerking dat de rechtbank (als appelrechter) hetgeen bij memorie van antwoord als (primair) verweer naar voren was gebracht, te weten dat niet een mededeling in de zin van art. 6:106 lid 2 (oud) BW was gedaan, had verworpen, maar over die verwerping in cassatie niet was geklaagd; dat was voldaan aan het mededelingsvereiste van art. 6:106 lid 2 BW, kon in cassatie dus als vaststaand worden aangenomen.

50. Het hof heeft in de voorliggende zaak uiteraard niet vastgesteld, en naar ik aanneem niet kunnen vaststellen,35 dat de benadeelde partij (het slachtoffer) zijn wens omtrent de vordering tot ‘vergoeding van ander nadeel dan vermogensschade’ (immateriële schade) eerder kenbaar heeft gemaakt. Ik meen op grond van de wettekst en de wetsgeschiedenis dat dit wetstechnische probleem niet zonder meer kan worden ondervangen doordat een advocaat – kennelijk op verzoek van de nabestaanden, maar dit blijkt niet uit de overwegingen van het hof – nog tijdens het leven van de benadeelde partij (het slachtoffer) de verdachte en zijn medeverdachte aansprakelijk heeft gesteld voor de door hem geleden schade, waaronder kennelijk ook de immateriële schade. Ik heb daarbij in aanmerking genomen dat de wetgever nog betrekkelijk recentelijk op dit terrein heeft benadrukt dat gelet op het persoonlijke karakter van smartengeld het aangewezen is dat de benadeelde zelf beslist of hij hierop aanspraak wenst te maken, dat deze keuze niet zonder meer aan zijn nabestaanden toekomt en dat ten aanzien van vertegenwoordiging van de benadeelde in dit verband een grote mate van terughoudendheid moet worden betracht.

51. Al met al meen ik dat het oordeel van het hof de toets in cassatie niet kan doorstaan gelet op het mededelingsvereiste en de aansporing van de wetgever om terughoudend te zijn. De enkele vaststelling dat in de voorliggende zaak een advocaat “namens het slachtoffer […] een vordering strekkende tot vergoeding van onder meer die schade is ingediend” en dat “het ervoor gehouden moet worden dat met dit indienen van de vordering is voldaan aan de genoemde mededelingsplicht” volstaat mijns inziens niet. De overweging ten overvloede van het hof, dat afgevraagd kan worden of het onverkort vasthouden aan de mededelingsplicht aanvaardbaar is in het licht van de redelijkheid en billijkheid, maakt dat voor mij niet anders.

52. Dat betekent dat middel slaagt, nu het zich ook uitstrekt over de oplegging van de in randnummer 20 aangehaalde schadevergoedingsmaatregel. Parket bij de Hoge Raad 18 februari 2025, ECLI:NL:PHR:2025:228