Rb Oost-Brabant 140714 obv discussie in juridische wetenschap en praktijk, en gevolgen van medische fout € 20.000,-

Rb Oost-Brabant 140714 klachten na fout bij galblaasoperatie; obv discussie in juridische wetenschap en praktijk, en gevolgen van medische fout € 20.000,-; 
- kosten gevorderd obv € 295,-/€ 300,-; toegewezen obv € 225,- x 18,4; totaal € 6.177,96

3 Het deelgeschil
3.1.
[verzoeker]verzoekt de rechtbank te beslissen, samengevat:
dat [verzoeker]jegens JBZ c.s. aanspraak heeft op een smartengeld van € 25.000,-, te vermeerderen met rente vanaf 25 augustus 2009;
dat de aan de zijde van [verzoeker]vallende kosten van de behandeling van dit verzoek € 7.943,46 bedragen;
dat de tussen partijen op te stellen vaststellingsovereenkomst een voorbehoud zal bevatten zoals in het verzoekschrift sub 23 is weergegeven;
met veroordeling van JBZ c.s. om de bedragen onder a. en b. aan [verzoeker]te betalen.
3.2.
Aan deze vorderingen legt [verzoeker]het navolgende ten grondslag.
[verzoeker]acht een vergoeding van smartengeld ter grootte van € 25.000,- op haar plaats. Ter onderbouwing hiervan heeft [verzoeker]uiteengezet (verzoekschrift prod. 3) - kort gezegd - welke gevolgen tijdens de operatie op 24 augustus 2009 gemaakte medische fout voor haar heeft gehad en thans nog heeft. Verder heeft [verzoeker]een aantal foto’s van haarzelf overgelegd, welke zijn gemaakt na de operatie van 28 augustus 2009 (verzoekschrift prod. 5 en 6). [verzoeker]heeft verder gewezen op uitspraken in - in haar ogen - vergelijkbare gevallen, gepubliceerd in de Smartengeldgids 2012 (de daarin opgenomen nummer 648, 651 en 652). Ook heeft [verzoeker]een beroep gedaan op de uitspraak van rechtbank Utrecht van 23 maart 2011 (ECLI:NL:RBUTR:2011:BQ0094). [verzoeker]heeft hierbij in algemene zin opgemerkt, dat het niet voldoende is om enkel acht te slaan op de toegewezen bedragen in deze uitspraken. In de literatuur wordt immers inmiddels breed de visie gedragen, dat smartengeldvergoedingen in Nederland in hoogte achterblijven en moeten stijgen.
Bij het gevorderde bedrag van € 25.000,- heeft [verzoeker]nog geen rekening gehouden met mogelijk nieuw te lijden (immateriële) schade als gevolg van de door [betrokken deskundige] genoemde mogelijkheid van nieuwe stenosering van de galwegen en van een ontwikkeling van een dunne darm-ileus. In verband hiermee dient een tussen partijen te sluiten vaststellingsovereenkomst niet alleen een voorbehoud te bevatten voor toekomstige materiële schade die is terug te voeren op de gebeurtenis waarvoor JBZ c.s. de aansprakelijkheid heeft erkend dan wel die samenhangt met restenosering of een dunne darm ileus, maar ook een voorbehoud voor toekomstige immateriële schade, die in die mogelijke toekomstige complicaties een oorzaak zal vinden. Het gaat hierbij om immateriële schade die zou samenhangen met ziekenhuisopnamen en eventuele andere gevolgen van die dan opkomende problematiek. Bij de thans voorliggende begroting van het smartengeld heeft [verzoeker]al wèl meegenomen dat zij moet leven met de onzekerheid over de vraag of er alsnog nieuwe problemen zullen ontstaan.
3.3.
JBZ c.s. voert, samengevat, het volgende verweer.
JBZ c.s. maakt bezwaar tegen het opnemen van een voorbehoud voor eventuele toekomstige immateriële schade én het in deze procedure verdisconteren van de toekomstige goede en kwade kansen in de smartengeldvergoeding. Als een voorbehoud wel wordt opgenomen, kan bij de begroting van het smartengeld geen rekening worden gehouden met eventuele toekomstige immateriële schade, wat een lager smartengeldbedrag rechtvaardigt. Blijft het voorbehoud achterwege en worden de goede en kwade kansen dus nu afgekocht, dan resulteert dat in een hoger smartengeldbedrag.
JBZ c.s. acht een smartengeldvergoeding van € 7.500,- (mét een voorbehoud voor eventuele toekomstige immateriële schade) dan wel € 11.250,- (zónder een dergelijk voorbehoud) in casu passend en redelijk. Ook JBZ c.s. wijst daarbij op uitspraak nummer 648 uit de Smartengeldgids 2012. De overige door [verzoeker]aangehaalde rechtspraak is volgens JBZ c.s. niet vergelijkbaar met het voorliggende geval. Indien er op grond van de discussie over de hoogte van het smartengeld in de literatuur aanleiding zou zijn om de vergoeding te verhogen, dan kan dat volgens JBZ c.s. maximaal 10% zijn (vgl. hof Arnhem-Leeuwarden, 14 januari 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:181).
JBZ c.s. heeft er voorts op gewezen dat onduidelijk is waardoor de buikkrampen bij [verzoeker]worden veroorzaakt. De medisch adviseur van JBZ c.s. heeft laten weten dat de pijnkrampen een andere oorzaak kunnen hebben dan de gebeurtenis waarvoor JBZ c.s. aansprakelijkheid heeft erkend.
Verder acht JBZ c.s. van belang dat het door [verzoeker]gestelde conditieverlies volgens [betrokken deskundige] in de toekomst mogelijk nog kan bijtrekken en dat medisch causale oorzaken hierbij onduidelijk zijn.
Ten slotte is JBZ c.s. van mening dat de door [verzoeker]opgevoerde kosten voor dit deelgeschil de dubbele redelijkheidstoets niet kunnen doorstaan.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt in het navolgende, voor zover nodig, nader ingegaan.

4 De beoordeling
4.1.
Tussen partijen is niet in geschil dat aan [verzoeker]een vergoeding voor immateriële schade toekomt. Partijen verschillen van mening over de omvang van deze vergoeding. De rechtbank stelt bij de beoordeling van dit geschilpunt voorop dat haar een grote mate van vrijheid toekomt bij het bepalen van de omvang van - kort gezegd - het smartengeld. Bij de begroting van de naar billijkheid vast te stellen vergoeding voor immateriële schade (vgl. artikel 6:106 BW) voor lichamelijk letsel moet de rechter rekening houden met alle omstandigheden, waarbij voor de omvang van de smartengeldvergoeding in het bijzonder bepalend is de aard van het letsel, de duur en de intensiteit van het verdriet en de gederfde levensvreugde die voor het slachtoffer het gevolg is van de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust. De rechter dient de zwaarte van het verdriet, de ernst van de pijn en het gemis aan levensvreugde af te leiden uit min of meer objectieve factoren en concrete aanwijzingen, zoals de aard van het letsel en de gevolgen daarvan voor de benadeelde. Bij de begroting mag de rechter daarnaast ook meewegen de aard van de aansprakelijkheid en de zwaarte van het aan de aansprakelijke gemaakte verwijt. De rechter dient bij zijn begroting tevens te letten op de bedragen die door Nederlandse rechters in vergelijkbare gevallen zijn toegekend, daaronder begrepen de maximaal toegekende bedragen, rekening houdend met een eventueel opgetreden geldontwaarding (vgl. onder meer HR 8 juli 1992, NJ 1992/714 en HR 27 april 2001, NJ 2002/91).

4.2.
De rechtbank gaat er bij haar begroting van de vergoeding voor immateriële schade van uit dat de aanvalsgewijze buikpijnklachten die [verzoeker]thans nog ondervindt, hun oorzaak vinden in de tijdens de operatie van 24 augustus 2009 gemaakte fout. Dat oorzakelijk verband volgt voldoende overtuigend uit het rapport van [betrokken deskundige], meer in het bijzonder uit pagina 4 van het addendum (verzoekschrift prod. 2). JBZ c.s. stelt weliswaar dat de pijnklachten volgens haar medisch adviseur andere oorzaken kunnen hebben, dat het nog steeds niet duidelijk is waar de buikpijnklachten vandaan komen en dat uit het rapport van [betrokken deskundige] niet volgt wat de precieze oorzaak van deze pijnklachten is, maar daarmee heeft JBZ c.s. onvoldoende gesteld om het rapport van [betrokken deskundige] - door partijen gezamenlijk als deskundige aangewezen - op dit punt te passeren. Ter zitting heeft JBZ c.s. overigens ook zelf verklaard dat er geen zwaarwegende bezwaren zijn om het rapport van [betrokken deskundige] aan te tasten.
Verder gaat de rechtbank ervan uit dat voormelde medische fout ook enig conditieverlies bij [verzoeker]heeft veroorzaakt. Aan JBZ c.s. kan worden toegegeven dat de medisch causale factoren die leiden tot conditieverlies volgens [betrokken deskundige] onduidelijk zijn, maar [betrokken deskundige] sluit niet uit dat de gemaakte medische fout het door [verzoeker]ondervonden conditieverlies kan veroorzaken en JBZ c.s., althans haar medisch adviseur, heeft het causale verband op dit punt onvoldoende gemotiveerd betwist. Tegen deze achtergrond kan van [verzoeker]in redelijkheid niet worden verwacht dat zij het gestelde conditieverlies en de relatie daarvan met de fout nader staaft. Wel zal de rechtbank bij de begroting van het smartengeld betrekken de conclusie van [betrokken deskundige] dat het conditieverlies in de toekomst mogelijk nog zal bijtrekken.
4.3.
Samengevat ondervindt [verzoeker]thans als gevolg van de gemaakte medische fout nog de volgende lichamelijke klachten: (1) aanvalsgewijze pijn in de bovenbuik, (2) conditieverlies en (3) littekenproblematiek (voornamelijk inhoudende onderbuikpijn bij het aanspannen van de buikspieren bij sportbeoefening en bij tillen en dragen).

4.4.
[verzoeker]heeft in haar productie 3 aan de hand van tal van (deel)aspecten uiteen gezet wat voor haar de gevolgen zijn geweest van de medische fout en met welke beperkingen zij thans te kampen heeft. [verzoeker]heeft onbetwist gesteld dat bij een verloop van de operatie van 24 augustus 2009 zonder complicaties, er volledig herstel zou zijn geweest binnen enkele weken. [verzoeker]heeft verder gewezen op het langdurige medische traject dat zij heeft moeten doorlopen aansluitend op de operatie op
24 augustus 2009 waar de medische fout is gemaakt en op de pijn en andere lichamelijke klachten (kortademigheid, misselijkheid, ontstekingen rond de operatiewond) die zij daarbij heeft moeten doorstaan. Dit medisch traject is hiervoor bij de feiten nader beschreven. [verzoeker]noemt verder het feit dat zij zich volledig bewust is geweest van de toestand waarin zij verkeerde en van de door haar ondervonden medische klachten. [verzoeker]heeft verder gedurende 14 maanden haar beroep niet kunnen uitoefenen. [verzoeker]heeft een litteken in de buik dat beperkingen geeft voor tillen en dragen, wat haar onder meer hindert in haar werk. [verzoeker]voelt zich door het ontsierende litteken ook belemmerd, waardoor zij minder zeker is van zichzelf. De plots optredende pijn en de ongemakken die de buikklachten met zich brengen, beïnvloeden ook haar sociale leven. Zo heeft ze sedert de operaties heel veel afspraken met vrienden moeten afzeggen. Ook heeft [verzoeker]haar fitness-schema teruggebracht van twee naar één keer per week en hanteert zij daarbij een aangepast programma. Het zware werk in de tuin moet [verzoeker]sinds de operaties aan anderen overlaten. Ten slotte heeft [verzoeker]er in haar productie 3 op gewezen dat zij de zorg voor haar kinderen en die voor het huishouden een tijd lang geheel dan wel gedeeltelijk aan haar levenspartner heeft moeten overlaten. Dat bedrukte [verzoeker]niet alleen omdat haar partner een zelfstandig beroepsmuzikant is die opdrachten moest laten schieten, maar ook omdat zij er veel moeite mee heeft gehad dat zij afhankelijk was van de hulp van anderen.

4.5.
[verzoeker]heeft ter verdere onderbouwing van haar smartengeldvordering als productie 4 in het geding gebracht een brief van[naam 5], klinisch psycholoog/psychotherapeut, van 31 januari 2011, waarin deze onder meer schrijft:
“Klachtenanamnese
Aldus heb ik mevrouw vanaf 24 september 2009 een aantal keer gezien. Volgens mevrouw was er een foutieve medische interventie gepleegd met complicaties en een langdurige ziekenhuisopname tot gevolg. Zij ervoer pijn op meerdere plaatsen in haar lichaam en had klachten van misselijkheid. Ze kreeg sondevoeding. Ze sliep slecht; slaapmedicatie had volgens haar geen effect. Mevrouw was angstig, omdat het herstel traag en met complicaties verliep en ze niet wist hoe het lichamelijk verder met haar zou gaan. Ze was gefocust op wat ze voelde in haar lichaam; bij alles wat anders voelde dan normaal, was ze bang dat dit betekende dat er in haar lichaam iets mis was. Ook maakte ze zich zorgen dat de langdurige ziekenhuisopname de ontwikkeling van haar kinderen negatief zou beïnvloeden. Ze miste haar thuis en gezin.
[…]
Diagnose en behandelplan
[…], ontwikkelde mevrouw angstklachten, gevoelens van boosheid en onmacht, onrust, slaapproblemen vermoeidheid en een neiging tot voortdurend monitoren van sensaties in haar lichaam. […]
Verloop behandeling
Mevrouw ervoer ten tijd van onze behandeling dat het lichamelijk beter met haar ging. […] Gevoelens van frustratie en zorgen rondom haar lichamelijke klachten en het medische behandelverloop bleven. Sommige pijnklachten namen af, andere niet; zij bleef behoefte houden aan het gebruik van pijnstillers.
Onze contacten beëindigden toen de ziekenhuisopname van mevrouw beëindigd werd.
Vervolg behandelcontact
Vervolgens nam mevrouw uit eigen initiatief weer contact met mij op en hadden wij in de periode augustus-september 2010 weer een aantal behandelsessies.
De reden waarom mevrouw weer contact opgenomen had, was dat zij merkte dat zij weinig kon hebben en snel uit haar doen was. Zij huilde veel, vaak zonder dat zij wist waarom. Naar haar kinderen had ze weinig geduld en tolerantie. De interactie met haar partner verliep moeizaam. In het doen van activiteiten was ze chaotisch en ze raakte snel afgeleid. Ze ervoer spanning in haar arm.
[…]”

4.6.
Ter zitting heeft [verzoeker]nog toegevoegd dat in de pijnaanvallen geen regelmaat zit. De dagen na een pijnaanval is [verzoeker]geradbraakt; dan is zij niets waard en moet zij werk en afspraken afbellen. [verzoeker]weet niet wanneer zij een pijnaanval krijgt. Dat hangt, zo stelt [verzoeker], als een zwaard van Damocles boven haar hoofd. Het kan zomaar gebeuren, ook wanneer [verzoeker]aan het werk is. [verzoeker]heeft gesteld wel elke dag misselijk te zijn en altijd een ongerustheid te hebben over een mogelijke pijnaanval. Ook maakt [verzoeker]zich zorgen over hoe het zal gaan naar mate zij ouder wordt.

4.7.
De rechtbank zal deze feiten en omstandigheden betrekken bij de begroting van het bedrag dat [verzoeker]aan smartengeld toekomt. De rechtbank zal daar buiten laten de immateriële schade die [verzoeker]mogelijk zal gaan ondervinden op het moment dat restenose en/of een ileus daadwerkelijk aan de orde zal zijn. Het oordeel van de rechtbank in deze procedure zal zich niet uitstrekken tot die mogelijke toekomstige immateriële schade. Bij haar smartengeldvordering heeft [verzoeker]deze mogelijke toekomstige schade ook niet betrokken. Bij de begroting van het smartengeld zal de rechtbank wel betrekken dat [verzoeker]moet leven met de onzekerheid over de vraag of er alsnog nieuwe problemen zullen ontstaan.

De wijze van begroting
4.8.
JBZ zoekt voor de begroting van het smartengeld aansluiting bij de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 6 december 2000, welke als nummer 648 is opgenomen in de Smartengeldgids 2012.
Ook [verzoeker]wijst (onder meer) op dat geval maar wijst er tevens op - onder verwijzing naar recente literatuur - dat het bij het begroten van het smartengeld niet voldoende is om enkel acht te slaan op reeds in rechterlijke uitspraken toegewezen bedragen.

4.9.
De rechtbank is met [verzoeker]van oordeel dat het enkel aansluiten bij een eerdere uitspraak onvoldoende recht doet aan haar individuele geval. Weliswaar vertoont de in nummer 648 beschreven casus enige gelijkenis met het geval van [verzoeker], maar anderzijds zijn daarvan slechts enkele kenmerken bekend en is die uitspraak reeds 14 jaar geleden gedaan.
Uit de jurisprudentie, zoals verwoord onder r.o. 4.1., volgt dat de rechter bij de begroting van de naar billijkheid vast te stellen vergoeding vooreerst rekening moet houden met alle omstandigheden van het geval. Weliswaar dient de rechtbank volgens de Hoge Raad te letten op de bedragen die door Nederlandse rechters in vergelijkbare gevallen (maximaal) zijn toegekend, maar de rechtbank leest daarin een - legitieme - wens van de Hoge Raad om een gelijkmatige en voor gelijke gevallen gelijke ontwikkeling van het smartengeld te bewerkstelligen. Het noopt de rechtbank bij het begroten van een smartengeldbedrag niet tot het strikt vasthouden aan eertijds toegekende bedragen en het verhindert niet tot een (geleidelijke) verhoging van smartengeldbedragen te komen waar de omstandigheden een dergelijke verhoging zouden indiceren.

De hoogte van het bedrag
4.10.
In dat kader merkt de rechtbank het volgende op. Doel van smartengeld is smart te compenseren. Zoals het in de Parlementaire Geschiedenis (Bk 6, p.385) wordt verwoord, is smartengeld de enige methode om het slachtoffer - aan wie men niet rechtstreeks vreugde kan verschaffen - in staat te stellen zelf vreugde te vinden voor wat hij zoal met die schadevergoeding kan doen. Het dient ter vervanging van wat het slachtoffer heeft verloren, compensatie te bewerkstelligen voor het leed dat men (dagelijks) ondervindt. Wil smartengeld deze compenserende functie behouden, dan is naar het oordeel van de rechtbank nodig om bij de begroting daarvan - en dus bij de waardering van het door het slachtoffer ervaren verdriet, de pijn en derving van levensvreugde - tevens acht te slaan op de maatschappelijke constellatie waarin een en ander plaatsvindt. De rechtbank wijst in dit verband op de discussie die al enige tijd gaande is in de juridische wetenschap en (letselschade-) praktijk (in het bijzonder op de bijdragen van prof. mr. C.C. van Dam, prof. mr. N. Frenk, prof. mr. G. de Groot, mr. Chr.H. van Dijk en prof. mr. S.D. Lindenbergh in het in 2013 uitgegeven themanummer van het tijdschrift Verkeersrecht). In die literatuur wordt gewezen op maatschappelijke ontwikkelingen die een verhoging van de toe te kennen smartengeldbedragen rechtvaardigen. Er wordt onder meer gewezen op de groei van de economie, de veranderde subjectieve gevoelswaarde van geld, een toegenomen aandacht voor onrecht en het feit dat in de ons omringende landen significant hogere bedragen worden toegekend.

4.11.
Al het voorgaande leidt de rechtbank tot de volgende slotsom. De rechtbank wijst allereerst op hetgeen in r.o. 4.4. tot en met 4.6. is verwoord. Aan de hand van (samengevat) de volgende aspecten: de aard en ernst van letsel en pijn, de duur van de gevolgen, de invloed op arbeid, de invloed op het persoonlijk en sociaal leven is een beschrijving gegeven van de immateriële schade die [verzoeker]heeft ondervonden, ondervindt en in de toekomst nog zal ondervinden. De rechtbank overweegt daarover nog als volgt. Als gevolg van de medische fout tijdens de operatie van [verzoeker]op 24 augustus 2009, heeft zij een lang en ingrijpend herstelproces moeten doormaken. Dit heeft ook een weerslag gehad op het gezinsleven van [verzoeker]. [verzoeker]heeft in die periode niet voor zichzelf en niet voor haar eigen kinderen kunnen zorgen. [verzoeker]ondervindt van de fout blijvende gevolgen. Op zichzelf zijn die blijvende gevolgen objectief gezien niet groot, maar door de specifieke omstandigheden van het geval voor [verzoeker]wel erg ingrijpend. De omstandigheid dat zij bij tillen en dragen lichamelijke ongemakken ondervindt, vormt voor [verzoeker]elke werkdag een beletsel bij het specifieke werk dat zij doet (kinderopvang). Bij die werkzaamheden vormen ook de terugkerende buikpijnaanvallen een belemmering.
Het onvoorspelbare van de terugkerende ingrijpende pijnaanvallen geeft veel onrust en onzekerheid en maakt het leven van [verzoeker]moeilijk planbaar. Daarnaast leeft [verzoeker]met de onzekerheid over mogelijk terugkerende stenose en/of een mogelijk toekomstig dunne darmileus en dat is stresserend.
Wil [verzoeker]in de huidige maatschappelijke constellatie in staat zijn om zelf vreugde te vinden voor wat zij heeft verloren, dan zal zij daartoe naar inschatting van de rechtbank over een substantieel bedrag dienen te beschikken. De rechtbank oordeelt dat daartoe in dit geval een bedrag van € 20.000,- voldoende is en een billijke compensatie vormt.

4.12.
De rechtbank begrijpt de vordering van [verzoeker]onder a. aldus, dat zij een verklaring voor recht vraagt aangaande de hoogte van haar aanspraak op smartengeld. Deze vordering is toewijsbaar tot voormeld bedrag in hoofdsom van € 20.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 24 augustus 2009. De stellingen van [verzoeker]kunnen deze rentevordering dragen en JBZ c.s. heeft daartegen geen verweer gevoerd, anders dan dat rekening moet worden gehouden met het reeds op 17 december 2010 door haar betaalde voorschot op het smartengeld.
Met inachtneming van die (door [verzoeker]erkende) bevoorschotting, zal de rechtbank JBZ c.s. veroordelen tot het betalen van € 15.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over het bedrag van € 20.000,- vanaf 24 augustus 2009 tot en met 17 december 2010 en over het bedrag van € 15.000,- vanaf 18 december 2010 tot de dag van betaling. In zoverre is de vordering onder d., voor zover het de veroordeling tot betaling van smartengeld (en rente) betreft, toewijsbaar.

ECLI:NL:RBOBR:2014:4093