Rb Arnhem 250309 zelfstandige, Rb volgt arbeidsdesk. onderzoek, invloed faillissement,restverdiencap
- Meer over dit onderwerp:
Rb Arnhem 250309 zelfstandige, Rb volgt arbeidsdesk. onderzoek, invloed faillissement, vaststelling restverdiencapaciteit.
4.1. Tussen
partijen is niet in geschil dat [gedaagde] als gevolg van het ongeval
blijvend letsel heeft opgelopen waardoor hij beperkingen ondervindt.
Partijen twisten er echter over of en zo ja, in welke mate [gedaagde]
daardoor (bovenop het reeds uitgekeerde voorschot) schade lijdt. De
rechtbank zal aan de hand van de diverse door [gedaagde] genoemde
schadeposten de door partijen ingenomen standpunten bespreken.
Arbeidsvermogens- en pensioenschade
4.2. Aan de door hem gevorderde arbeidsvermogens- en pensioenschade
heeft [gedaagde] ten grondslag gelegd dat hij als gevolg van de
beperkingen die hij door het ongeval ondervindt, niet meer in staat is
zijn oude functie (directeur van een aannemersbedrijf) of enige andere
functie uit te oefenen. Allianz bestrijdt dit en stelt zich onder
verwijzing naar het rapport van Wouters op het standpunt dat sprake is
van een restcapaciteit die [gedaagde] primair te gelde kan maken in
zijn eigen onderneming dan wel elders.
Deskundigenbericht Wouters en Kruithof
4.3. In dat kader twisten partijen over de juistheid van de
bevindingen en conclusies van arbeidsdeskundige Wouters en het daaraan
voorafgaande onderzoek van verzekeringsgeneeskundige Kruithof. Onder
verwijzing naar de brief en het arbeidsdeskundige rapport van de door
[gedaagde] ingeschakelde arbeidsdeskundige Betten voert [gedaagde] een
aantal bezwaren aan tegen de rapporten van Kruithof en Wouters die
hierna zullen worden beoordeeld. Daarbij stelt de rechtbank het
volgende voorop. Het uitgangspunt in kwesties als deze moet zijn dat
partijen, die beide betrokken zijn geweest bij en hebben meegewerkt aan
de totstandkoming van een deskundigenrapport, het in beginsel zullen
moeten doen met de inhoud daarvan, tenzij er klemmende bezwaren bestaan
om daaraan beslissende betekenis toe te kennen. Het deskundigenbericht
van Wouters – en het daaraan voorafgaande deskundigenbericht van
Kruithof – is tot stand gekomen op grond van de beschikking van deze
rechtbank van 22 augustus 2005, waartegen [gedaagde] geen appèl heeft
ingesteld. In beginsel zal daarom van de juistheid van de rapporten van
Wouters en Kruithof worden uitgegaan, behoudens klemmende bezwaren.
4.4. [gedaagde] heeft allereerst onder verwijzing naar de rapporten
van Betten kritiek geuit op het aan het rapport van Wouters ten
grondslag liggende belastbaarheidsprofiel van Kruithof. Dat zou
namelijk zijn opgesteld overeenkomstig de achterhaalde FIS-systematiek,
die al geruime tijd zou zijn vervangen door de functionele
mogelijkhedenlijst (FML). Het FIS-beperkingenprofiel zou, anders dan de
FML, niet voorzien in de mogelijkheid om beperkingen op het vlak van
persoonlijk en sociaal functioneren weer te geven. Met name voor
cognitieve beperkingen zou de FIS-systematiek geen mogelijkheid hebben,
zo stelt ook Betten, hetgeen zich hier in het bijzonder wreekt nu
volgens Betten moet worden aangenomen dat van die beperkingen –
veroorzaakt door het chronisch pijnsyndroom waaraan [gedaagde] lijdt –
sprake is.
4.5. Wat betreft de door Kruithof gekozen systematiek overweegt de
rechtbank het volgende. Uit de beschikking van 22 augustus 2005 volgt
(rov. 2.14.) dat partijen ter zitting zijn overeengekomen om het aan de
deskundige over te laten om een keuze te maken tussen een
beperkingenprofiel of een functionele mogelijkhedenlijst. Wanneer het
volgens [gedaagde] van wezenlijk belang was dat de FML-systematiek zou
worden gehanteerd, had het op zijn weg gelegen dat ter zitting kenbaar
te maken. Zo dat niet door de rechtbank zou zijn gevolgd, had hij tegen
de beschikking in appèl kunnen gaan. Het gaat niet aan om achteraf,
nadat het rapport is opgesteld, aan te voeren dat de gevolgde
systematiek onjuist is, terwijl met de mogelijkheid dat die systematiek
zou worden toegepast is ingestemd. Daarbij komt dat, zo heeft Allianz
ter comparitie onbestreden aangevoerd, Kruithof het
belastbaarheidsprofiel aan beide partijen heeft gestuurd voordat hij
dit aan Wouters toezond. Gesteld noch gebleken is dat [gedaagde] daarop
toen enige kritiek heeft geuit, terwijl dat wel bij uitstek het
(uiterste) moment was om dat te doen.
4.6. De gevolgde systematiek zou zich, zo begrijpt de rechtbank het
standpunt van [gedaagde], met name wreken omdat daardoor bij het in
kaart brengen van de mogelijkheden van [gedaagde], geen rekening is
gehouden met de cognitieve beperkingen die [gedaagde] stelt te
ondervinden. In dit verband is echter van belang dat in de beschikking
van 22 augustus 2005 is beslist dat Wouters en Kruithof hun rapporten
dienden op te stellen aan de hand van de rapportages van Postma en
Elsenburg. In die rapporten zijn de deskundigen niet ingegaan op
cognitieve klachten, hetgeen overigens ook niet behoort tot het
werkterrein van Postma (orthopeed) en Elsenburg (neurochirurg). Op
voorhand was partijen dus duidelijk dat - los van de door Kruithof
gevolgde systematiek - dergelijke beperkingen niet aan Wouters en
Kruithof zouden worden voorgelegd. Wanneer [gedaagde] van mening was
dat van cognitieve beperkingen ook toentertijd al sprake was en dat die
beperkingen van wezenlijke invloed waren op zijn mogelijkheden, had het
op zijn weg gelegen dat in de rekestprocedure aan de orde te stellen.
4.7. Wat betreft de stelling van [gedaagde] dat hij cognitieve
beperkingen ondervindt, overweegt de rechtbank verder dat dit in geen
van de in het geding gebrachte medische stukken wordt bevestigd. Ook
het naar die beperkingen verrichte onderzoek van de neuropsychologen De
Bijl en Leenders (rov. 2.10.) heeft dit niet uitgewezen. De enkele
verwijzing naar bijsluiters van medicijnen die [gedaagde] gebruikt(e),
is niet voldoende om dergelijke beperkingen aan te nemen. De enige die
stellig spreekt over cognitieve beperkingen is Betten. Hij is echter
geen medicus of klinisch psycholoog tot wiens deskundigheid het behoort
om dergelijke beperkingen vast te stellen. Daarbij komt dat eventuele
waarnemingen van Betten in december 2006 en januari 2007 – wat daar ook
van zij – niet noodzakelijkerwijs iets zeggen over de toestand van
[gedaagde] op cognitief terrein in de periode daarvoor. Het antwoord op
de vraag of [gedaagde] in de periode na december 2006/januari 2007
cognitieve klachten ondervindt, kan in het midden blijven. Zoals hierna
zal blijken (zie onder 4.20.) komt daaraan geen zelfstandige betekenis
toe bij de beoordeling van de restverdiencapaciteit van [gedaagde].
4.8. Verder wordt Wouters - onder verwijzing naar het rapport van
Betten - verweten onvoldoende rekening te hebben gehouden met de
gevolgen van de 4-wekelijkse injecties.
Ten tijde van het rapport van Betten was geen sprake meer van de
vierwekelijkse injecties. Deze behandeling is, zoals [gedaagde] ter
zitting ook heeft toegelicht, eind 2005/begin 2006 gestaakt en
sindsdien ondergaat [gedaagde] eens in de drie à vier maanden (2.20)
dan wel eens in de twaalf weken (volgens [gedaagde] ter zitting) een
rhizotomiebehandeling. Over de vierwekelijkse injecties heeft
[gedaagde] verklaard dat die onmiddellijk werkten en dat hij dan enige
tijd echt pijnvrij was. Dat in verband met die behandeling meer tijd
moet worden ingecalculeerd dan de 1,5 dag per maand die Wouters
daarvoor heeft gerekend, kan op grond van het voorgaande niet worden
aangenomen. Dat voor de rhizotomiebehandeling met gemiddeld 1,5 dag per
maand onvoldoende rekening is gehouden met de uitval vanwege die
pijnbehandeling, is evenmin gemotiveerd naar voren gebracht door
[gedaagde].
4.9. Over het rapport van Betten merkt de rechtbank in algemene zin
nog het volgende op. Betten overweegt in zijn rapport dat wanneer hij
rekening houdt met de daadwerkelijk door [gedaagde] ervaren beperkingen
en hij die toevoegt aan het bestaande belastbaarheidsprofiel hij tot de
conclusie komt dat de bodem onder een goede uitvoering van de eigen
functie is weggeslagen en [gedaagde] deze functie niet meer kan
uitoefenen. Dat oordeel is echter uitsluitend gebaseerd op de door
[gedaagde] aan Betten genoemde beperkingen die [gedaagde] ervaart, maar
die niet door een deskundige zijn vastgesteld. Aangezien, zoals al
eerder is gezegd, Betten geen deskundige is op het terrein van het
vaststellen van lichamelijke, psychische en cognitieve klachten en
zeker niet over de periode voorafgaand aan het eerste moment dat hij
(de situatie van) [gedaagde] heeft onderzocht, kan aan zijn oordeel
geen doorslaggevende betekenis worden gehecht.
4.10. Een ander kritiekpunt van [gedaagde] op het rapport van Wouters
is dat Wouters niet althans onvoldoende heeft gemotiveerd op grond
waarvan zijn oordeel over de mate van arbeidsongeschiktheid zozeer
afwijkt van het oordeel van de AOV-verzekeraar (de Amersfoortse) en de
WAZ-verzekeraar, die beide tot de conclusie zijn gekomen dat [gedaagde]
80-100% arbeidsongeschikt is. Met name vanwege het stringente karakter
van het toetsingskader van de Amersfoortse, is dit volgens [gedaagde]
bevreemdend.
4.11. Zoals [gedaagde] zelf terecht aanvoert zijn de toetsingskaders
van voornoemde verzekeringen en het onderhavige toetsingskader niet
gelijk. Op Wouters rustte ook geen verplichting om de arbeidsdeskundige
beoordelingen die in het kader van de WAZ en de AOV-verzekering zijn
verricht in zijn beoordeling te betrekken en te bespreken, te minder nu
een daarop gerichte vraag in de beschikking van 22 augustus 2005
ontbreekt. Voor zover een vergelijking zou moeten worden gemaakt tussen
de door [gedaagde] als meest stringent genoemde AOV-toetsing en de
toetsing door Wouters, wijst de rechtbank nog op het volgende. Blijkens
de opsomming van de op verzoek van de Amersfoortse ingeschakelde
arbeidsdeskundige in zijn rapport van 16 februari 2004 (zie 2.12.)
blijkt dat bij de beoordeling van de mate van arbeidsongeschiktheid
niet alleen medisch technische redenen een rol hebben gespeeld, maar
ook vele andere, waaronder ‘bedrijfspolitieke’ redenen (zie onder 6).
Daarmee is naar het oordeel van de rechtbank duidelijk dat een
vergelijking tussen deze toetsing en die van Wouters niet aan de orde
is.
4.12. Ten slotte wijst [gedaagde] er nog op dat – zoals Betten ook
heeft aangestipt (onder vraag 1.4., rov. 2.21.) – Wouters ten onrechte
de diverse taken afzonderlijk en niet in onderlinge samenhang heeft
bekeken. Deze beoordeling behoort echter bij uitstek tot de
deskundigheid van Wouters. Zonder nadere toelichting of concretisering
wat er precies onjuist is aan die beoordeling van Wouters, gaat de
rechtbank dan ook aan die stelling voorbij.
4.13. Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank niet is gebleken van
klemmende bezwaren tegen de rapporten van Wouters en Kruithof.
Behoudens op het punt van de zelfwerkzaamheid en de hierna nog te
beoordelen invloed van het faillissement van de ondernemingen van
[gedaagde] op zijn restverdiencapaciteit, zullen de bevindingen en
conclusies van (Kruithof en) Wouters worden overgenomen. Zij dienen tot
uitgangspunt bij de beoordeling van de feitelijke inkomenssituatie van
[gedaagde] (met ongeval) en de hypothetische inkomenssituatie (zonder
ongeval).
Feitelijke en hypothetische situatie in de periode ongeval – faillissementen
4.14. Wouters heeft geconcludeerd (zie rov. 2.16.) dat sprake is van
een mate van arbeidsongeschiktheid van 11,4%. Het daarmee gemoeide
‘verdienverlies’ bedraagt volgens Wouters € 10.941,38 per jaar in
verband met in te huren arbeidskrachten om dat verlies aan
arbeidscapaciteit te compenseren. Voor het overige is sprake van een
restverdiencapaciteit die primair het beste ten gelde kan worden
gemaakt in de eigen onderneming. Die conclusie zal, zoals hiervoor is
beslist, worden overgenomen. Tegenover de kosten die moeten worden
gemaakt ter compensatie van het ‘verdienverlies’ staan de uitkeringen
uit de WAZ (2.11.) ad € 12.644,63 bruto per jaar en de uitkering uit de
AOV-verzekering (2.12.) ad € 16.003,-- bruto per jaar. De daling in het
inkomen van [gedaagde] als gevolg van de stijgende kosten voor de
vennootschappen wegens de extra kosten in verband met het
‘verdienverlies’ moeten met die uitkeringen ruimschoots gecompenseerd
worden geacht. [gedaagde] moet dan ook gelet daarop in staat zijn
geweest om na het ongeval tot aan de faillissementen een vergelijkbaar
bedrijfsresultaat te behalen en inkomen daaruit te genereren als in de
hypothetische situatie (het ongeval weggedacht) tot aan de
faillissementen. Dat leidt tot de conclusie dat [gedaagde] over de
periode vanaf het ongeval tot aan de faillissementen geen inkomens- en
pensioenschade heeft geleden. Voor zover [gedaagde] arbeidsvermogens-
en pensioenschade heeft gevorderd over de periode tot 30 augustus 2006,
zal zijn vordering dan ook worden afgewezen.
Oorzaak faillissementen
4.15. In de conclusie van eis in reconventie rept [gedaagde] over de
‘mogelijkerwijs’ ongevalsgerelateerde faillissementen en ter zitting
heeft de advocaat van [gedaagde] met zoveel woorden gesteld dat
[gedaagde] aan zijn vordering wegens arbeidsvermogens- en
pensioenschade ten grondslag legt dat het faillissement van de
vennootschappen van [gedaagde] het gevolg is van het ongeval. In de
hypothetische situatie – het ongeval weggedacht – moet er dus in de
visie van [gedaagde] van worden uitgegaan dat zijn vennootschappen niet
failliet zouden zijn gegaan. Hij zou, het ongeval weggedacht, het door
Pals geprognosticeerde inkomen uit de vennootschappen hebben
gegenereerd, aldus [gedaagde].
4.16. Allianz heeft gemotiveerd bestreden dat de faillissementen het
gevolg zijn van het ongeval. Ook zonder het ongeval moet er volgens
Allianz dus van worden uitgegaan dat de ondernemingen van [gedaagde]
failliet zouden zijn gegaan. In die visie kan er niet van worden
uitgegaan dat [gedaagde] na de faillissementen zijn restcapaciteit nog
in zijn ondernemingen te gelde kan maken en moet het er volgens Allianz
voor worden gehouden dat – hetgeen volgens het rapport van Wouters tot
de mogelijkheden behoort – [gedaagde] zijn restverdiencapaciteit
elders, in de door Wouters als passend genoemde functies te gelde zou
hebben gemaakt dan wel moet nader onderzoek worden verricht door
Wouters naar mogelijk geschikte functies, aldus Allianz.
4.17. Daarmee ligt allereerst voor de stelling van [gedaagde] dat de
faillissementen van zijn vennootschappen op 30 augustus 2006 het gevolg
zijn van het ongeval. Opvallend is in dat verband dat sinds het ongeval
bijna negen jaren zijn verstreken alvorens de vennootschappen van
[gedaagde] – die merendeels na het ongeval zijn opgericht – failliet
zijn verklaard. Dat tijdsverloop wijst niet zonder meer in de richting
van een oorzakelijk verband tussen het ongeval en de faillissementen.
In het faillissementsverslag van 24 november 2006 staat over de oorzaak
van het faillissement onder meer (productie 26, p. 5):
‘(…) Volgens de directie hebben er vanaf maart 2006 diverse gesprekken
plaatsgevonden tussen [gedaagde] c.s. en de SNS Bank. Er was een forse
financiële injectie nodig om de verschillende B.V.’s draaiende te
kunnen houden. De SNS Bank heeft op 12 juli 2006 definitief aan
[gedaagde] c.s. medegedeeld dat SNS Bank niet over wilde gaan tot extra
financiering aan [gedaagde] c.s. De heer [ ] [gedaagde] heeft
vervolgens zelf het faillissement aangevraagd. De daadwerkelijke gang
van zaken is echter nog wel onderwerp van nader onderzoek door de
curator. Veel crediteuren hebben de curator geïnformeerd dat feitelijk
vanaf maart 2006 niet of nauwelijks werkzaamheden door de
vennootschappen zijn verricht en derhalve het faillissement eerder had
moeten worden aangevraagd. De al of niet gegrondheid van diverse
verwijten die aan de heer [ ] [gedaagde] in privé worden gemaakt zullen
nader onderzocht worden. (…)’.
In de faillissementsverslagen van 20 april 2007, 21 september 2007 en 2
juli 2008 wordt op de oorzaak verder niet ingegaan. Van het ongeval en
het volgens [gedaagde] aanwezige effect daarvan op de ondernemingen
wordt in geen van de voornoemde verslagen melding gemaakt.
4.18. Tegen die achtergrond had het op de weg van [gedaagde] gelegen
om zijn stelling dat de faillissementen het gevolg zijn van het ongeval
in die zin nader te onderbouwen door ten minste aan te geven hoe hij
dat causaal verband dan ziet in het licht van de door de curator
omschreven oorzaak dan wel dat die door de curator omschreven oorzaak
verband houdt met het ongeval dan wel dat de door de curator omschreven
oorzaak onjuist is. Het enige dat [gedaagde] in dat verband aanvoert is
dat er onderzoek naar moet worden gedaan door een financieel
deskundige. Die onderbouwing acht de rechtbank, tegen de geschetste
achtergrond, echter onvoldoende zodat aan deze stelling voorbij wordt
gegaan.
4.19. Dat betekent dat het ervoor moet worden gehouden dat niet is
gebleken van een oorzakelijk verband tussen het ongeval en de
faillissementen van de ondernemingen van [gedaagde]. Het uitgangspunt
dat [gedaagde] in de hypothetische situatie aan zijn berekening van de
arbeidsvermogens- en pensioenschade ten grondslag heeft gelegd,
namelijk dat hij, het ongeval weggedacht, tot zijn 65e inkomen
(waaronder dividend) uit die ondernemingen zou hebben gegenereerd, zal
dan ook niet worden gevolgd. Datzelfde geldt echter voor de (primaire)
conclusie van Wouters dat [gedaagde] in de feitelijke situatie zijn
restcapaciteit in zijn eigen ondernemingen te gelde kan maken. Ook dat
gaat in verband met de faillissementen vanaf (afgerond) 1 september
2006 niet meer op.
Feitelijke situatie periode na de faillissementen
4.20. Volgens Allianz dient op grond van het rapport van Wouters er
van te worden uitgegaan dat [gedaagde] zijn restverdiencapaciteit ook
elders, buiten het eigen bedrijf kan aanwenden. Weliswaar heeft Wouters
geconcludeerd (zie 2.16.) dat naast het eigen bedrijf er ook andere
mogelijkheden voor [gedaagde] zijn om zijn restcapaciteit te gelde te
maken, maar wanneer het daaraan ten grondslag liggende onderzoek van
Wouters goed wordt bekeken, sluit dat naar het oordeel van de rechtbank
niet aan op die conclusie. Wouters heeft in zijn onderzoek naar
mogelijke functies 27 (toentertijd) beschikbare en volgens Wouters
passende functies opgesomd. Echter, op één functie na heeft Wouters bij
alle genoemde functies de opmerking ‘niet passend’ geplaatst. Bij de
ene functie waarvoor dat niet het geval is noemt Wouters bijzondere
afspraken die moeten worden gemaakt alvorens de functie geschikt is,
waarbij hij opmerkt dat het daarbij gaat om moeilijk te onderhandelen
punten. Daarmee is naar het oordeel van de rechtbank ook die functie in
wezen niet passend. Uit het rapport van Wouters leidt de rechtbank
kortom – in weerwil van zijn antwoord op vraag 1.4. – af dat er,
vanwege de beperkingen die [gedaagde] als gevolg van het ongeval
ondervindt, geen mogelijkheden voor [gedaagde] zijn om zijn
restcapaciteit buiten zijn eigen bedrijf te gelde te maken. Een nader
onderzoek hiernaar, zoals Allianz ter zitting heeft bepleit, acht de
rechtbank niet nodig nu het onderzoek van Wouters uitvoerig is en
duidelijk en Allianz daartegen geen bezwaren heeft aangevoerd. In de
feitelijke situatie in de periode na de faillissementen moet er, gelet
op het voorgaande, dan ook van worden uitgegaan dat [gedaagde] niet in
staat was en is zijn restcapaciteit aan te wenden en dat zijn inkomsten
beperkt zijn tot de voornoemde uitkeringen in verband met de WAZ en de
(uitkering ineens in verband met afkoop van de) AOV.
Hypothetische situatie periode na de faillissementen
4.21. Dan ligt de vraag hoe het [gedaagde], het ongeval weggedacht en
gegeven de faillissementen, beroepsmatig zou zijn vergaan. Partijen
hebben geen bezwaren aangevoerd tegen de door Wouters genoemde
functies. Deze moeten dan ook qua niveau en ervaring geschikt worden
geacht voor [gedaagde]. Daarbij zal de rechtbank er van uit gaan dat
[gedaagde] voor de zwaarste door Wouters genoemde functies in
aanmerking zou komen, gelet op zijn ervaring en zijn ter zitting
onbestreden stelling dat hij op directieniveau functioneerde. Het moet
er in de hypothetische situatie kortom – het ongeval weggedacht maar
gegeven de faillissementen – voor worden gehouden dat [gedaagde] vanaf
1 september 2006 een van de zwaardere door Wouters genoemde functies
zou zijn gaan vervullen. Blijkens de door hem in het geding gebrachte
schadeberekening gaat [gedaagde] er van uit dat hij tot zijn 65e zou
hebben gewerkt (15 november 2021, afgerond tot 1 januari 2022).
Daartegen heeft Allianz geen verweer gevoerd zodat ook daarvan zal
worden uitgegaan.
4.22. Over de hoogte van het inkomen dat [gedaagde] met de zwaardere
door Wouters genoemde functies zou zijn gaan vervullen, geeft het
rapport van Wouters onvoldoende informatie. De rechtbank is voornemens
zich hierover te laten voorlichten door Wouters door aanvullende vragen
aan hem voor te leggen. De rechtbank geeft partijen echter in
overweging gezamenlijk een inkomen vast te stellen dat (gemiddeld) met
de door Wouters genoemde, hogere functies zou kunnen worden verdiend.
Zij dienen zich bij akte erover uit te laten of zij opteren voor nadere
voorlichting door Wouters – in welk geval zij in hun akte de aan hem
voor te leggen vragen dienen te formuleren – dan wel of zij opteren
voor een door hen gezamenlijk vastgesteld gemiddeld inkomen, welk
inkomen zij dan in hun akte moeten vermelden. In het laatste geval
zullen zij zo mogelijk ook de volgens hen beide toepasselijke CAO
moeten vermelden, alsmede hun gezamenlijke uitgangspunten ten behoeve
van de eveneens te begroten pensioenschade.
Rekenkundig onderzoek
4.23. Op basis van de hiervoor in dit vonnis geformuleerde en de op
basis van een nader rapport van Wouters of de gezamenlijke suggestie
van partijen nog vast te stellen uitgangspunten zal de rechtbank zich
door een rekenkundige laten voorlichten over het verlies van
arbeidsvermogens- en pensioenschade van [gedaagde] vanaf 1 september
2006 tot 1 januari 2022. Partijen wordt daarom verzocht zich in hun
akte ook alvast uit te laten over de persoon van de te benoemen
rekenkundige en de aan deze te stellen vragen. LJN BH9041