Rb Midden-NL 050615 whiplash; VAV niet begroot obv onderzoeken ihkv AOV

Rb Midden-NL 050615 whiplash; causaal verband aangenomen obv 6 jaar oud expertiserapport; VAV niet begroot obv onderzoeken ihkv AOV;
- voor een deskundigenbericht is in een deelgeschil geen plaats, nu dit naar zijn aard tijdrovend en duur zal zijn
- kosten mbt voorlopig deskundigenbericht beschouwd als kosten ter vaststelling schade en aansprakelijkheid; BGK volledig toegewezen; 
- kosten gevorderd en toegewezen € 9.787,78 incl BTW en griffierecht

2 De feiten

2.1.
[verzoeker] is op 23 juni 2005, rijdend in zijn auto, van achteren aangereden door een andere auto, die was verzekerd bij Fortis Corporate Insurance N.V. (hierna: Fortis), een rechtsvoorgangster van Amlin.

2.2.
Fortis heeft de aansprakelijkheid voor de aanrijding erkend. Zij heeft in het kader van de schaderegeling een voorschot van € 10.000,00 aan [verzoeker] voldaan. Daarnaast heeft zij € 6.306,45 vergoed aan buitengerechtelijke kosten.

2.3.
[verzoeker] was ten tijde van de aanrijding als meewerkend bedrijfsleider werkzaam bij [bedrijf] (hierna: [bedrijf]). De echtgenote van [verzoeker] is DGA van [bedrijf].

2.4.
[verzoeker] is tegen arbeidsongeschiktheid verzekerd bij N.V. Interpolis Schade (hierna: Interpolis). Het verzekerde beroep is “exploitant betonwerkersbedrijf”.

2.5.
Interpolis heeft [verzoeker] van 24 juli 2005 tot en met 23 januari 2007 een arbeidsongeschiktheidsuitkering verstrekt, gebaseerd op een arbeidsongeschiktheid van 100%. Met ingang van 24 januari 2007 heeft zij de uitkering tijdelijk verlaagd tot het niveau behorend bij een arbeidsongeschiktheid van 48,5%. [verzoeker] heeft bezwaar gemaakt tegen de verlaging van zijn uitkering door Interpolis.

2.6.
Daarnaast heeft [verzoeker] bij verzoekschrift van 2 augustus 2007 aan de rechtbank Utrecht, die inmiddels is opgegaan in de rechtbank Midden-Nederland, verzocht een voorlopig deskundigenonderzoek te bevelen door een neuroloog en een door deze in te schakelen neuropsycholoog. Dat was blijkens het verzoekschrift onder 8 ingegeven door het volgende:

“Ondanks alle (…) (para)medische informatie blijft Fortis de causaliteit tussen het ongeval en de klachten van [verzoeker] betwisten.”

2.7.
Bij beschikking van 21 mei 2008 heeft de rechtbank prof. dr. L.J. Kappelle (hierna: Kappelle) benoemd tot deskundig neuroloog. Het neuropsychologisch onderzoek is verricht door dr. J. Bruins (hierna: Bruins).

2.8.
Kappelle schreef in zijn rapport van 2 februari 2009 het volgende, waarbij hij in voetnoten heeft gereageerd op commentaar van (de advocaat van) Fortis naar aanleiding van het concept van het rapport:

“Conclusie
Persisterende klachten over geheugen- en concentratiestoornissen, alsmede over intermitterend optredende pijn in de nek, het hoofd en de rechterarm en over abnormaal snel optredende vermoeidheid, de klachten zijn ontstaan in aansluiting op een acceleratie-deceleratie trauma d.d. 23-6-2005. Bij algemeen lichamelijk en neurologisch onderzoek worden geen afwijkingen gevonden, met uitzondering van hypertonie van de nek- en schoudermusculatuur en enige bewegingsbeperking van de cervicale wervelkolom. Aanvullend röntgenonderzoek van de nek en hersenen toont degeneratieve veranderingen, maar geen traumatisch bepaalde afwijkingen. Bij neuropsychologisch onderzoek worden afwijkingen geobjectiveerd m.b.t. het ruimtelijk inzicht, het werktempo, de concentratie, de aandacht en de informatieverwerking.

Beschouwing
De interpretatie van de (geobjectiveerde) klachten en beperkingen is enigszins gecompliceerd in de context van het doorgemaakte trauma. Betrokkene is immers niet bewusteloos geweest, maar klaagt toch over persisterende geheugen- en concentratiestoornissen, die bij neuropsychologisch onderzoek geobjectiveerd kunnen worden zonder dat hierbij sprake is van onderpresteren of van psychopathologie. Persisterende cognitieve functiestoornissen na een trauma zijn vaak het gevolg van (licht) diffuus hersenletsel waarbij, per definitie sprake moet zijn geweest van een periode van bewusteloosheid in aansluiting op het trauma. Een andere bekende oorzaak van posttraumatische cognitieve functiestoornissen is vermoeidheid die weer het gevolg kan zijn van somatische (pijn)klachten. Dit wordt bijvoorbeeld gevonden bij het post-whiplash syndroom en vormt naar mijn mening de beste verklaring voor de klachten en afwijkingen van betrokkene. Het patroon van de cognitieve functiestoornissen is consistent en past ook bij de klachten van betrokkene, terwijl er in het medische dossier geen enkele aanwijzingen zijn voor het bestaan van cognitieve functiestoornissen of voor aandoeningen waarbij cognitieve functiestoornissen kunnen voorkomen vóór 23-6-2005. Er is derhalve geen andere oorzaak voor de cognitieve functiestoornissen aan te wijzen dan het doorgemaakte trauma.Alles overwegend dienen de geobjectiveerde cognitieve functiestoornissen m.i. dan ook redelijkerwijs als een gevolg van het trauma d.d. 23-6-2005 te worden beschouwd.
Dit ligt anders m.b.t. de genoemde pijnklachten. Betrokkene heeft vele jaren zwaar werk verricht en heeft ook voor het onderhavige ongeval medische hulp nodig gehad voor pijnklachten in de nek- en schouderregio. Het is daarom redelijk om te veronderstellen dat betrokkene gepredisponeerd was voor de (nieuwe) pijn klachten in de nek die ontstonden na het ongeval. Deze pijnklachten kunnen daarom niet uitsluitende als een gevolg van het doorgemaakte trauma worden beschouwd.
Betrokkene verschilt van mening met zijn huisarts of hij in 1996 pijnklachten in de linker of in de rechter schouder heeft gehad. Dit verschil van mening is niet relevant voor de beoordeling van de huidige gevolgen op neurologisch gebied van het ongeval d.d. 23-6-2005.
De gevonden afwijkingen op neuropsychologisch en neurologisch gebied kunnen worden beschouwd als passend bij een zogenaamd post-whiplash syndroom. (…).
Beantwoording van de vragen behorend bij het neurologisch expertiseonderzoek dat op 26-6-2008 werd verricht bij de heer [verzoeker], geboren [1953].
(…)
1e. De conclusie van het onderzoek luidt als volgt: (…).
De klachten en verschijnselen passen bij de diagnose post-whiplash syndroom.
(…)
1g. Ik schat het percentage blijvende functionele invaliditeit op 7% van de gehele mens. Dit percentage wordt voor 5% veroorzaakt door de geobjectiveerde cognitieve functiestoornissen (…) en voor 2% door de persisterende pijnklachten. Het percentage functionele invaliditeit dat volgens de AMA guide 6e druk kan worden toegekend voor persisterende pijnklachten na een nektrauma is 1-3% wanneer er geen neurologische uitval wordt vastgesteld (…).
(…)
1. In haar reactie op de conceptrapportage merkt Mr. Oskam op dat het vreemd is dat betrokkene ook cognitieve stoornissen heeft op de dagen dat hij geen pijn heeft. Dit bevestigt de gecompliceerdheid van het klachtenpatroon en de verklaring(en) hiervoor, maar sluit het feit dat de chronische pijn een (causale) rol speelt bij de geobjectiveerde cognitieve functiestoornissen zeker niet uit.
2. In haar reactie op de conceptrapportage merkt Mr. Oskam op dat het causale verband tussen het doorgemaakte ongeval onvoldoende gemotiveerd wordt, vooral omdat er geen medische documentatie is m.b.t. de pijn in de periode medio 2006 tot 19 april 2008. Zoals vermeld was betrokkene enigszins gepredisponeerd voor pijnklachten uitgaande van de nek- en schouderregio, maar er zijn inderdaad geen medische gegevens anders dan de informatie van betrokkene bekend over deze periode. Er zijn echter geen aanwijzingen dat er een andere directe oorzaak dan het ongeval is waardoor de klachten verklaard kunnen worden.
3. In haar reactie op de conceptrapportage stelt Mr. Oskam het niet eens te zijn met de diagnose postwhiplash syndroom omdat de impact van het trauma hiervoor te gering zou zijn. Ik ben het niet eens met deze stelling en de diagnose gehandhaafd.
4. In haar reactie op de conceptrapportage merkt mr. Oskam op dat mij gevraagd is de vijfde druk van de AMA guide te gebruiken. Ik acht het echter beter om de meest actuele richtlijnen te gebruiken en heb mijn oordeel daarom gebaseerd op de zesde druk van der AMA guide. Mr. Oskam is het niet eens met de schatting van het percentage functionele invaliditeit zoals beschreven. Ik zie geen reden om deze schatting aan te passen.
(…)”

2.9.
Fortis heeft [verzoeker] in maart 2009 laten weten dat zij zich niet kan vinden in de door Kappelle getrokken conclusies, dat zij het causaal verband tussen de aanrijding en de klachten van [verzoeker] bleef betwisten en dat zij geen medewerking verleende aan onderzoek door een verzekeringsarts en een arbeidsdeskundige. Daarna hebben [verzoeker] en Fortis/Amlin tot het najaar van 2014 geen contact meer met elkaar gehad.

2.10.
[verzoeker] heeft het rapport van Kappelle in 2009 ook naar Interpolis gezonden. Interpolis heeft daarin aanleiding gezien een nieuw (uitgebreider) beperkingenpatroon op te stellen. Op basis van dit nieuwe beperkingenpatroon en een huisbezoek aan [verzoeker] heeft verzekeringsarts mr. [A] (hierna: [A]) op 18 augustus 2010 een nieuw belastbaarheidspatroon opgesteld, waarna arbeidsdeskundige [B] (hierna: [B]) de arbeidsongeschiktheid van [verzoeker] opnieuw heeft beoordeeld. In zijn rapport van 16 december 2010 heeft [B] de arbeidsongeschiktheid becijferd op 73%. Interpolis heeft vervolgens de arbeidsongeschiktheidsuitkering met terugwerkende kracht tot 24 januari 2007 verhoogd tot passend bij een arbeidsongeschiktheid van 73%.

3 Het geschil

3.1.
[verzoeker] heeft de rechtbank verzocht om in dit deelgeschil:
voor recht te verklaren dat de klachten en afwijkingen van [verzoeker] en de daaruit voortvloeiende blijvende beperkingen, zoals door Kappelle weergegeven in zijn rapport van 2 februari 2009, het gevolg zijn van de aanrijding van 23 juni 2005;
voor recht te verklaren dat voor de vaststelling van de schade wegens verlies van arbeidsvermogen dient te worden uitgegaan van het rapport van [A] van 18 augustus 2010 en van het rapport van [B] van 16 december 2010;
primair: een deskundigenonderzoek te bevelen door [B], teneinde vast te stellen welke arbeidsinkomsten [verzoeker] in de hypothetische situatie zonder ongeval redelijkerwijs tot zijn pensioengerechtigde leeftijd zou hebben ontvangen en welke arbeidsinkomsten hij daadwerkelijk heeft ontvangen en/of daadwerkelijk had kunnen ontvangen, en daarbij te bepalen dat de kosten van dit deskundigenonderzoek voor rekening van Amlin komen, dan wel
subsidiair: een deskundigenonderzoek te bevelen door een door de rechtbank te benoemen verzekeringsarts, teneinde op basis van het rapport van Kappelle een beperkingenpatroon vast te stellen, alsmede door een door de rechtbank te benoemen arbeidsdeskundige, teneinde op basis van het door de verzekeringsarts vast te stellen beperkingenpatroon de mate van arbeidsongeschiktheid en het daaruit voortvloeiende verlies van verdienvermogen vast te stellen, en daarbij te bepalen dat de kosten van deze deskundigenonderzoeken voor rekening van Amlin komen;
4. Amlin te veroordelen om binnen twee weken na deze beschikking, als voorschot op het aan [verzoeker] toekomende smartengeld een bedrag van € 15.000,00 aan hem te betalen, door overboeking van dit bedrag op bankrekening [rekeningnummer] ten name van Stichting Beheer Derdengelden Sturkenboom Advocaten te Nieuwegein;
5. Amlin te veroordelen om binnen twee weken na deze beschikking, als vergoeding van de door [verzoeker] gemaakte buitengerechtelijke kosten, een bedrag van € 18.505,81 te betalen, door overboeking van dit bedrag op bankrekening [rekeningnummer] ten name van Sturkenboom Advocaten te Nieuwegein;
6. de kosten ex artikel 1019aa Rv te begroten op € 9.787,78 inclusief BTW en inclusief het verschuldigde griffierecht en Amlin te veroordelen om de begrote kosten binnen twee weken na deze beschikking aan [verzoeker] te betalen, door overboeking van dit bedrag op bankrekening [rekeningnummer] ten name van Sturkenboom Advocaten te Nieuwegein.

3.2.
Ter onderbouwing van deze verzoeken heeft [verzoeker] gesteld dat Amlin zich steeds op het standpunt heeft gesteld dat zij alle door de aanrijding veroorzaakte schade reeds heeft vergoed. Zo lang Amlin niet erkent dat de door Kappelle gerapporteerde klachten en beperkingen van [verzoeker] ook het gevolg zijn van de aanrijding van 23 juni 2005, behoort een minnelijke regeling tussen partijen daarom niet tot de mogelijkheden, aldus [verzoeker]. Volgens hem moet daarom rechtens vast komen te staan dat het rapport van Kappelle bij verdere onderhandelingen tussen partijen als uitgangspunt moet worden genomen.

3.3.
[verzoeker] heeft hieraan toegevoegd dat het op zich juist is dat hij gedurende ongeveer zes jaar geen contact heeft opgenomen met Amlin, maar dat uit die omstandigheid niet kan worden geconcludeerd dat het rapport van Kappelle niet meer als uitgangspunt zou kunnen dienen. [verzoeker] heeft ter zitting uitgelegd dat Fortis/Amlin hem destijds voldoende duidelijk heeft laten weten dat zij niet bereid was nader onderzoek te laten verrichten en dat hijzelf lange tijd niet de financiële middelen heeft gehad om dit in rechte af te dwingen. Dat kwam mede doordat Fortis/Amlin weigerde hem nog te bevoorschotten. Daarnaast heeft [bedrijf] door zijn uitval en de noodzaak om extra kosten te maken door vervangende werknemers aan te trekken een moeilijke periode gehad. Inmiddels behaalt de onderneming weer betere resultaten, maar zij heeft op de rand van faillissement gestaan, aldus [verzoeker], die hier aan toe heeft gevoegd dat hij nu niet meer bij [bedrijf] in dienst is, omdat hij nog steeds nauwelijks werkzaamheden voor de onderneming kan verrichten. Hij kan alleen nog wat adviseren. Hij leeft van de uitkering die hij van Interpolis ontvangt.

3.4.
Volgens [verzoeker] – en zijn echtgenote heeft dit ter zitting bevestigd – zijn zijn feitelijke medische situatie de afgelopen jaren ook niet veranderd. Ook om die reden is het rapport van Kappelle zijns inziens nog actueel. [verzoeker] heeft voorts verklaard dat hij niet meer onder behandeling staat van een arts. Hij bezoekt alleen nog af en toe een chiropractor ter verlichting van zijn klachten.

3.5.
Amlin heeft verweer gevoerd. Zij heeft in de eerste plaats betoogd dat de verzoeken zich niet lenen voor behandeling in een deelgeschilprocedure, vanwege hun aard en omvang, maar ook vanwege de omstandigheid dat partijen al jaren niet met elkaar hebben onderhandeld, waardoor noodzakelijke informatie ontbreekt. Volgens Amlin zal daardoor relatief veel tijd en moeite met deze procedure zijn gemoeid, waardoor die feitelijk het karakter van een bodemprocedure krijgt. Het verzoek tot de benoeming van deskundigen kan volgens Amlin hoe dan ook niet in een deelgeschil worden behandeld, omdat daarvoor ingevolge artikel 202 Rv een aparte procedure bestaat.

3.6.
Ook heeft Amlin aangevoerd dat aan de conclusie uit het rapport van Kappelle geen waarde toekomt, omdat dit rapport onvoldoende is onderbouwd. Kapelle heeft volgens Amlin onvoldoende gedaan met de in de conceptfase van het rapport door Amlin daartegen geuite bezwaren, met name betreffende de geringe snelheidsverandering van de auto van [verzoeker]. Amlin meent dat een dergelijke geringe snelheidsverandering het hoofd van [verzoeker] onvoldoende (snel) heeft kunnen laten bewegen ten opzichte van diens romp, om whiplashletsel van enige betekenis te hebben kunnen doen ontstaan. Aangezien Kappelle die opvatting zonder afdoende motivering terzijde heeft geschoven, is Amlin van mening dat zijn rapport niet als uitgangspunt kan gelden bij de schaderegeling, en evenmin omdat dit rapport inmiddels meer dan zes jaar oud is en er geen recente medische informatie voorhanden is.

3.7.
Volgens Amlin kunnen ook de rapporten, die zijn opgesteld in het kader van de bij Interpolis afgesloten arbeidsongeschiktheidsverzekering, niet als uitgangspunt gelden bij de schaderegeling tussen Amlin en [verzoeker]. Zij heeft er in dat verband op gewezen dat de oorzaak van de arbeidsongeschiktheid voor Interpolis, anders dan voor Amlin, niet van belang is. Ook is voor Interpolis alleen relevant te weten of, en zo ja in hoeverre, [verzoeker] arbeidsongeschikt is voor zijn eigen beroep. Een eventuele restverdiencapaciteit voor andere beroepen is daarom in het kader van die verzekering niet beoordeeld. Verder heeft Amlin er in dit verband op gewezen dat zij niet beschikt over informatie met betrekking tot de arbeidsparticipatie en de inkomsten van [verzoeker] gedurende de afgelopen jaren.

3.8.
Het verzochte voorschot op smartengeld komt volgens Amlin niet voor toewijzing in aanmerking, aangezien dit verzoek is gebaseerd op het rapport van Kappelle, en bovendien qua omvang afwijkt van hetgeen in vergelijkbare zaken aan smartengeld wordt toegewezen. Overigens meent Amlin dat zij reeds alle door het ongeval veroorzaakte schade van [verzoeker], waaronder ook zijn immateriële schade, heeft vergoed. Ook de omvang van de verzochte vergoeding van buitengerechtelijke kosten is volgens Amlin te hoog in verhouding tot de omvang van de geleden schade, die zij in haar optiek reeds geheel heeft vergoed. Voorts is Amlin van mening dat de in rekening gebrachte kosten voor juridische bijstand de dubbele redelijkheidstoets niet kunnen doorstaan, omdat de onderhavige zaak volgens haar juridisch niet ingewikkeld is. Met betrekking tot de kosten die zijn gemoeid met het voorlopig deskundigenbericht komt daar volgens Amlin nog bij dat die geacht moeten worden te zijn begrepen in een proceskostenveroordeling ingevolge artikel 237 Rv, omdat partijen naar aanleiding van die procedure niet tot overeenstemming zijn gekomen en de onderhavige procedure volgens Amlin moet worden gekwalificeerd als een bodemprocedure. Met betrekking tot de verzochte proceskostenvergoeding heeft Amlin erop gewezen dat die reeds omwille van het feit dat dit geschil zich niet leent voor behandeling in deelgeschil moet worden afgewezen. Bovendien kan het gehanteerde uurtarief, althans de stijging daarvan, de dubbele redelijkheidstoets in haar optiek niet doorstaan.

4 De beoordeling

4.1.
De rechtbank overweegt dat de deelgeschilprocedure is bedoeld ter vereenvoudiging en versnelling van de buitengerechtelijke afhandeling van letsel- en overlijdensschade. De beslissing door de rechter in de deelgeschilprocedure dient derhalve bij te dragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst, in die zin dat zijn oordeel een eventuele impasse in de onderhandelingen die tot die overeenkomst zouden moeten leiden, kan doorbreken. Voor het verkrijgen van dit rechterlijk oordeel is echter niet per definitie noodzakelijk dat partijen ook daadwerkelijk in onderhandeling zijn. In een geval als het onderhavige, waarin tussen partijen feitelijk niet in geschil is dat verder onderhandelen pas zinvol is als zij dezelfde uitgangspunten hanteren, kan een rechterlijk oordeel daarover juist uitkomst bieden. Dat [verzoeker] verschillende verzoeken heeft geformuleerd, maakt het bovenstaande ook niet per definitief anders. De rechtbank zal per verzoek beoordelen of het voor toewijzing in dit deelgeschil in aanmerking komt.

4.2.
Met betrekking tot de onder 1. verzochte verklaring voor recht, inhoudende dat de klachten en afwijkingen van [verzoeker] en de daaruit voortvloeiende blijvende beperkingen, zoals door Kappelle weergegeven in zijn rapport van 2 februari 2009, het gevolg zijn van de aanrijding van 23 juni 2005, overweegt de rechtbank dat die wordt toegewezen. De rechtbank overweegt daartoe dat niet als vaststaand kan worden aangenomen dat een geweldsinwerking onder een bepaald niveau per definitie geen whiplashklachten zou kunnen veroorzaken; een dergelijk uitgangspunt vindt in ieder geval geen basis in het recht. Overigens is ook niet gebleken dat Kappelle niet zou zijn uitgegaan van de specifieke geweldsinwerking ten gevolge van deze specifieke aanrijding waarbij [verzoeker] betrokken was, zodat volgens hem de geweldsinwerking bij die aanrijding voldoende moet zijn geweest om de klachten van [verzoeker] te kunnen veroorzaken. Kappelle heeft zijn verantwoordelijkheid om op basis van zijn deskundigheid [verzoeker] te beoordelen en niet is gebleken dat hij zijn verantwoordelijkheid ter zake heeft veronachtzaamd. Zijn rapport is niet onvoldoende gemotiveerd en hij heeft op alle bezwaren van Amlin gereageerd. De omstandigheid dat Kappelle de opvatting en kritiek van Amlin niet deelt, maakt zijn bevindingen niet onjuist.

4.3.
Het rapport van Kappelle is inmiddels ruim zes jaar oud. [verzoeker] heeft ter zitting echter expliciet verklaard, hetgeen nog is bevestigd door zijn echtgenote, dat zijn gezondheidstoestand sindsdien niet is gewijzigd. Die verklaring wordt ondersteund door de omstandigheid dat [verzoeker] nog steeds 73% arbeidsongeschikt is voor zijn eigen werk. Om die reden ziet de rechtbank in de datum van het rapport geen aanleiding om dit niet als uitgangspunt te nemen. Dit zou anders zijn indien er duidelijke aanwijzingen zijn dat er zich in de tussentijd veranderingen hebben voorgedaan als gevolg waarvan het rapport als verouderd, althans niet meer representatief, heeft te gelden. Die aanwijzingen zijn in dit geding niet gebleken.

4.4.
[verzoeker] heeft voorts (onder 2) verzocht voor recht te verklaren dat voor de vaststelling van de schade wegens verlies van arbeidsvermogen dient te worden uitgegaan van het rapport van [A] van 18 augustus 2010 en van het rapport van [B] van 16 december 2010. Dat verzoek zal worden afgewezen, omdat [A] en [B] hun rapporten hebben opgesteld ten behoeve van de beoordeling van de arbeidsongeschiktheid van [verzoeker] voor het verzekerde beroep, in het kader van de bij Interpolis afgesloten verzekering ter zake. Amlin heeft er terecht op gewezen dat de beoordelingskaders van beide verzekeringen verschillen, waardoor ten behoeve van Interpolis opgestelde rapporten niet zonder meer kunnen worden gebruikt als uitgangspunt voor de vaststelling van de voor vergoeding door Amlin in aanmerking komende schade. Dat [A] en [B] hun rapporten hebben opgesteld op basis van door Kappelle gerapporteerde beperkingen, maakt het voorgaande niet anders.

ECLI:NL:RBMNE:2015:4696