Rb Zeeland-West-Brabant 020414 werkzaamheden met breekhamer; tegelsplinter veroorzaakt dystrofie; wg-er aansprakelijk; er waren betere handschoenen in de handel

Rb Zeeland-West-Brabant 020414 werkzaamheden met breekhamer; tegelsplinter veroorzaakt dystrofie; wg-er aansprakelijk; er waren betere handschoenen in de handel

2 De verdere beoordeling
2.1
Volhard wordt bij voormeld tussenvonnis.
2.2
Bij dat vonnis is een deskundigenbericht bevolen en bepaald dat de deskundige een onderzoek zal instellen met betrekking tot de volgende vraagpunten:
a. Waren in januari 2009 handschoenen in de handel die bij het verwijderen van tegels met een (mechanische) breekhamer volledige bescherming bieden tegen letsel als gevolg van doorsnijden of perforatie van de handschoenen door een tegelsplinter, althans daartegen meer bescherming bieden dan handschoenen van het merk North, type NF 14 HD en van het merk Showa, type 310 (grip), zonder dat de veiligheid van werken met een (mechanische) breekhamer door de handschoenen onaanvaardbaar wordt belemmerd.
b. Heeft u nog andere opmerkingen of aanwijzingen die voor de beslissing in deze zaak van belang zijn.
Daarbij is tot deskundige benoemd[naam].
2.3
De deskundige heeft in zijn rapportage van 21 oktober 2013 de vragen beantwoord. Alvorens (definitief) te rapporteren heeft de deskundige partijen in de gelegenheid gesteld opmerkingen te maken en verzoeken te doen en daarvan verslag gedaan in zijn rapportage.
2.4
In zijn rapportage onder 6.3 heeft de deskundige ter beantwoording van de vragen onder meer het volgende vastgelegd:
“Vraag a.
De vraag of er handschoenen zijn die volledige bescherming bieden tegen doorsnijden of perforatie kan niet positief worden beantwoord omdat het altijd mogelijk kan zijn dat de handschoenen dusdanig worden getroffen door een wegschietende tegelsplinter dat zij de handschoenen kunnen perforeren en snijwonden kunnen veroorzaken.
Hierbij moet worden opgemerkt dat hoe hoger de klasse van de handschoenen is, de kans dat dit daadwerkelijk optreedt, kleiner is. In het geval van [eiser] is niet meer vast te stellen met welke kracht en onder welke hoek de tegelsplinter de handschoen heeft geraakt. Zodoende kan niet worden vastgesteld of de beschadiging van de handschoen is opgetreden door 1) perforatie en daarna snijden of 2) door direct snijden van de tegelsplinter.
Mijns inziens zijn in de onderhavige zaak van belang de bestendigheid tegen doorsnijden en de bestendigheid tegen perforatie van de handschoen die [gedaagde] aan [eiser] ter beschikking waren gesteld. Analyse van de handschoenen en de categorie werkzaamheden waarvoor deze gebruikt kunnen worden leert dat de North NF 14 HD en de Showa 310 grip, handschoenen zijn die vallen onder de norm EN 388. De van toepassing zijnde normen bij de keuze van handschoenen zijn afhankelijk van de werkzaamheden en de risico’s. Zo is de EN 420 de algemene norm voor handschoenen en zijn andere normen specifiek voor de risico’s waartegen beschermd moet worden. De EN 388 is de norm voor bescherming tegen mechanische risico’s zoals stoten, schuren en snijden en is van toepassing voor de werkzaamheden die door [eiser] werden uitgevoerd. (…)
Beide handschoenen zijn handschoenen die bij bouw- en sloopwerkzaamheden gebruikt kunnen worden.
Het tweede deel van de vraag is of er in januari 2009 handschoenen in de handel waren die bij het verwijderen van tegels met een (mechanische) breekhamer meer bescherming bieden dan handschoenen van het merk North, type NF 14HD en van het merk Showa, type 310 (grip) zonder dat de veiligheid van werken met een (mechanische) breekhamer door de handschoenen onaanvaardbaar wordt belemmerd. Dit kan positief worden beantwoord. In januari 2009 waren er van zowel het merk North als van het merk Showa en ook van andere merken, handschoenen in de handel met een hogere bestendigheid tegen doorsnijden en een hogere bestendigheid tegen perforatie. Dit zijn handschoenen met een snijbestendigheid van klasse 3 en hoger.
Handschoenen met snijbestendigheid klasse 3, zijn bijvoorbeeld de Showa 541 HPPE palm plus (4342) en de Ansell Hyflex 11-628 (4342) en kunnen worden toegepast bij het uitvoeren van werkzaamheden met een (mechanische) breekhamer. Ook de North NFK 14 durotask (3443) en North NFD 16 (4343) waren in 2009 verkrijgbaar. (…)”.

2.5
Hieruit kan worden afgeleid dat ten tijde van het bedrijfsongeval geen handschoenen in de handel waren die [eiser] volledige bescherming bij de uitvoering van de sloopwerkzaamheden boden, maar wel handschoenen die méér bescherming boden dan de handschoenen die door [gedaagde] aan [eiser] ter beschikking waren gesteld.

2.6
Zoals bij tussenvonnis van 14 november 2012 sub 3.6 reeds overwogen ligt voor de hand dat bij het met een mechanische breekhamer verwijderen van tegels van een wand letsel kan ontstaan, zodat het ter beschikking stellen van adequate beschermingsmiddelen door de werkgever geboden is. Er is sprake van inherent gevaarlijk werk.
Zoals bij dat vonnis onder 3.4 is overwogen is de werkgever aansprakelijk voor de schade die een werknemer lijdt bij de uitoefening van de hem opgedragen werkzaamheden (zoals in dit geval), tenzij de werkgever aantoont dat hij de zorgplicht als bedoeld in artikel 7:658, lid 1, BW is nagekomen.
Die zorgplicht houdt in dat de werkgever zodanige maatregelen dient te treffen ter bescherming van de werknemer als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van de opgedragen werkzaamheden schade lijdt.
2.7
Voorzienbaar is dat bij de uitvoering van de aan [eiser] door [gedaagde] opgedragen werkzaamheden letsel ontstaat door wegschietende tegelsplinters die de handschoen perforeren of doorsnijden.
Nu dit voorzienbare risico zich heeft gerealiseerd en door [gedaagde] aan [eiser], hoewel in de handel, geen handschoenen ter beschikking zijn gesteld die een betere bescherming tegen perforatie of doorsnijden bieden, heeft [gedaagde] niet de maatregelen genomen ter bescherming van [eiser] die redelijkerwijs nodig waren om te voorkomen dat [eiser] schade lijdt.
Derhalve heeft [gedaagde] haar zorgplicht jegens [eiser] geschonden zodat zij in beginsel aansprakelijk is voor de door [eiser] ten gevolge van het bedrijfsongeval geleden schade.
2.8
De stelling van [gedaagde] dat als maatstaf geldt dat zij beschermingsmiddelen ter beschikking dient te stellen die voldoende bescherming bieden, leidt niet tot een ander oordeel.
De ratio van de verhoogde aansprakelijkheid van artikel 7:658 BW is gelegen in de omstandigheid dat het de werkgever is die bepaalt met welke hulpmiddelen de werknemer moet werken. De wettelijke maatstaf is dat de werkgever de maatregelen neemt die redelijkerwijs nodig zijn ter bescherming van de werknemer. Als er geschikte handschoenen in de handel zijn die meer bescherming bieden tegen voorzienbaar letsel dan de werkgever ter beschikking heeft gesteld, dan dient de werkgever naar maatstaf van artikel 7:658 BW deze (betere) beschermingsmiddelen in beginsel ter beschikking te stellen.
Dat de handschoenen die meer bescherming bieden tegen perforatie of doorsnijden redelijkerwijs niet ter beschikking gesteld konden worden, bijvoorbeeld vanwege de kosten, is niet gebleken. Dat de handschoenen die betere bescherming bieden redelijkerwijs niet ter beschikking konden worden gesteld omdat die handschoenen ander gevaar in het leven roepen (bijvoorbeeld vanwege verminderde grip) is evenmin komen vast te staan.
Wellicht dat niet in alle gevallen van de werkgever kan worden gevergd de best beschikbare beschermingsmiddelen tegen gevaren aan de werknemer ter beschikking te stellen, maar nu beschermingsmiddelen beschikbaar zijn die het gevaar van letsel verkleinen en die eenvoudig te verkrijgen zijn, tegen relatief lage kosten (werkhandschoenen), terwijl met de uitvoering van sloopwerkzaamheden (voorzienbaar) aanzienlijk gevaar voor letsel wordt gelopen, brengt de in artikel 7:658 BW vastgelegde zorgplicht van de werkgever met zich dat de werkgever deze betere beschermingsmiddelen aan de werknemer ter beschikking dient te stellen.
Er is sprake van schending van de zorgplicht van artikel 7:658 BW indien geen beschermingsmiddelen ter beschikking zijn gesteld waarmee het risico op letsel door snijwonden wordt verkleind, ook al volgt uit de Arbowet niet rechtstreeks dat deze betere beschermingsmiddelen (in dit geval handschoenen met snijbestendigheidsklasse 3) ter beschikking gesteld moeten worden (Hof Leeuwarden 3 februari 2009, JAR 2009/74).
2.9
[gedaagde] heeft betwist dat de gevolgen van de verwonding voor haar voorzienbaar waren en aangevoerd dat deze niet (volledig) aan haar kunnen worden toegerekend.
Artikel 7:658 BW bevat de hoofdregel dat de werkgever jegens de werknemer aansprakelijk is voor de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt. In beginsel maakt dus het enkele feit van de schade de werkgever aansprakelijk. De schade kan voor de werknemer groter dan voorzien worden wanneer door een bijzondere geestelijke of lichamelijke predispositie van de werknemer een normaal verwacht herstel uitblijft. Ook kunnen medische fouten zijn gemaakt. De Hoge Raad oordeelde in HR 8 februari 1985, NJ NJ 1986, 136 dat in beginsel de werkgever aansprakelijk is voor alle opgelopen schade. Echter wanneer de schade wordt vergroot door opzettelijke nalatigheid of onvoorzichtigheid (in de herstelperiode) van de werknemer kan dat anders worden. Dat is evenwel gesteld, noch gebleken.
2.10
In het arrest van 25 juni 1993, NJNJ 1993, 686 (JAR 1993/176) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat (samengevat) als een werkgever geen of niet voldoende veiligheidsmaatregelen met het oog op hem bekende gevaren (in dat geval asbestose en longkanker) heeft getroffen, de werkgever ook aansprakelijk is wanneer dit verzuim ertoe heeft bijgedragen dat een hem onbekend gevaar (in dat geval mesothelioom) gezondheidsschade bij een werknemer heeft veroorzaakt. Dit is slechts anders wanneer de werkgever aantoont dat de veiligheidsmaatregelen die hij ten aanzien van de hem bekende gevaren had moeten treffen de hem onbekende ziekte niet hadden kunnen voorkomen.
In dit geval is, ook volgens [gedaagde], voorzienbaar het gevaar van snijwonden. Uit de bevindingen van de huisarts blijkt dat hierbij wondinfectie is ontstaan, alsmede: “Uiteindelijk is vanuit relatief minimaal letsel een toenemend dystrofisch beeld ontstaan wat aanvankelijk beperkt was tot de li pols.” Uiteindelijk is de dystrofie volgens de huisarts door het hele lichaam “gekropen” en is [eiser] “ernstig geïnvalideerd”.
Zoals overwogen is als verzuim in de nakoming van de zorgplicht van [gedaagde] aan te merken het niet aan [eiser] ter beschikking te stellen van handschoenen die een betere bescherming tegen doorsnijden of perforatie bieden.
Gelet hierop is [gedaagde] aansprakelijk voor de volgens haar onbekende gezondheidsschade omdat dat verzuim van [gedaagde] ertoe heeft bijgedragen dat het aan haar onbekende gevaar (in dit geval de gevolgen van dystrofie) gezondheidsschade bij [eiser] heeft veroorzaakt.
2.11
Dat het ter beschikking stellen van handschoenen die een betere bescherming boden de dystrofie niet had voorkomen, is niet gebleken. De deskundige heeft weliswaar geconcludeerd dat de vraag of er handschoenen zijn die volledige bescherming bieden niet positief kan worden beantwoord, maar hij is ook tot de slotsom gekomen dat er ten tijde van het bedrijfsongeval handschoenen in de handel waren die een betere bescherming boden waardoor de kans dat het gevaar zich zou realiseren kleiner is. Mogelijk hadden de handschoenen met de snijbestendigheid klasse 3 verhinderd dat het gevaar zich daadwerkelijk realiseerde. Weliswaar staat niet vast dat het gevaar zich niet had gerealiseerd, maar voor het aannemen van de aansprakelijkheid voor het voor [gedaagde] onbekende gevaar is voldoende dat zij heeft verzuimd handschoenen ter beschikking te stellen die de kans verkleinden dat het gevaar zich zou realiseren. Dit brengen de aard van de aansprakelijkheid (schending van de zorgplicht van de werkgever tegen gevaren bij de uitvoering van opgedragen werkzaamheden) en de aard van de schade (letsel) met zich. De schade kan, met andere woorden, geacht worden te behoren tot de kenmerkende gevolgen van de desbetreffende normschending.
Bovendien is niet beslissend of de dystrofie voor (de leiding van) [gedaagde] voorzienbaar was, maar of dit gevolg naar objectief inzicht voorzienbaar was. Uit de bij vonnis van 14 november 2013 onder 3.1, sub i., gedeeltelijk aangehaalde rapportage van de huisarts kan niet worden afgeleid dat naar medisch inzicht onvoorzienbaar is, dat uit een wondinfectie uiteindelijk een “toenemend dystrofisch beeld ontstaat”.
2.12
Het vorenoverwogene in aanmerking genomen dient te de gevorderde verklaring voor recht te worden toegewezen en dient [gedaagde] te worden veroordeeld tot schadevergoeding op te maken bij staat als bedoeld in artikel 612 Rv.
2.13.1
Wat betreft het gevorderde voorschot op de schadevergoeding van € 20.000,-, wordt het volgende overwogen.
Daartegen heeft [gedaagde] aangevoerd dat zij niet aansprakelijk is voor de schade omdat sprake is van een ongelukkige samenloop van omstandigheden en geen bewijs van de gestelde schadeposten is overgelegd.
2.13.2
Uit het vorenoverwogene volgt dat [gedaagde] aansprakelijk is voor de door [eiser] geleden schade als gevolg van het bedrijfsongeval.
2.13.3
Wat betreft de omvang van de schade wordt het volgende overwogen.
Bij beslissing van 7 april 2011 heeft de raad van bestuur van het instituut Werknemersverzekeringen (UWV) toestemming verleend de arbeidsovereenkomst met [eiser] te beëindigen door opzegging. [gedaagde] heeft hiervan gebruik gemaakt waardoor de arbeidsovereenkomst van partijen is geëindigd. Aan de beslissing van UWV is ten grondslag gelegd, kort weergegeven, dat [eiser] sedert 27 januari 2009 volledig arbeidsongeschikt is en herstel binnen een half jaar na de beslissing niet te verwachten is.
Bij besluit van 21 december 2010 is met ingang van 27 januari 2011 aan [eiser] door het UWV een uitkering krachtens de WIA toegekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 80 tot 100%. Daarbij is het brutoloon waarnaar de uitkering is berekend vastgesteld op
€ 3.406,70 per maand. Met uitzondering van de eerste twee maanden bedraagt de uitkering € 2.365,77 bruto per maand, derhalve een verschil van ruim € 1.000,- per maand.
Sedert januari 2011 zijn meer dan twintig maanden verstreken. Dat in dat tijdvak van januari 2011 tot heden de mate van arbeidsongeschiktheid is gedaald, is gesteld, noch gebleken.
Gelet hierop dient overeenkomstig de eis, ter zake van voorschot op de nader te begroten schade, te worden toegewezen een bedrag € 20.000,-.
De gevorderde wettelijke rente hierover wordt als niet specifiek weersproken en op de wet gegrond toegewezen met ingang van de dag waarop de dagvaarding is betekend.
2.14
De kosten ter verkrijging van betaling buiten rechte inclusief de kosten ter vaststelling van de schade behoren tot de nader bij staat te begroten schade, zodat op dit onderdeel van de vordering dient te worden beslist in de schadestaatprocedure.
3 De kosten
[gedaagde] dient als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van deze procedure, voor zover aan de zijde van [eiser] gevallen, te worden verwezen. ECLI:NL:RBZWB:2014:2163