Hof Den Haag 130916 Algemeen verbindend verklaarde CAO bepaalt dat avond, nacht en weekendtoeslag tijdens vakantie niet wordt doorbetaald. Strijd met HvJ Williams / British Airways

Hof Den Haag 130916 Algemeen verbindend verklaarde CAO bepaalt dat avond, nacht en weekendtoeslag tijdens vakantie niet wordt doorbetaald. Strijd met HvJ Williams / British Airways

2 
Beoordeling van het hoger beroep

2.1
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 onder a tot en met e een aantal feiten vastgesteld. Daartegen zijn geen grieven gericht of bezwaren ingebracht, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.

2.2.
Het gaat in deze zaak om het volgende.

- i) Werkneemsters zijn bij SSHR in dienst getreden met ingang van 1 juni 2003, respectievelijk 1 juli 2001. In de arbeidsovereenkomsten van werkneemsters is de CAO Huisartsenzorg van toepassing verklaard.
- ii) Werkneemsters vervullen de functie van triagist. Binnen het team op een huisartsenpost verwijst de triagist door naar de dienstdoende huisarts, verricht medische handelingen ter assistentie van de huisarts en beantwoordt zelfstandig spoedeisende hulpvragen van patiënten. Op basis van telefonische triage bepaalt de triagist of de patiënt gezien moet worden door een huisarts of dat een telefonisch zelfzorgadvies voldoende is.
- iii) De aard van de functie brengt mee dat werkneemsters regulier avond-, nacht- en weekenddiensten draaien. Voor deze diensten ontvangen werkneemsters een toeslag (hierna: ANW-toeslag).
- iv) In de periode 2006 tot en met 2013 bepaalden de toepasselijke CAO’s expliciet dat over opgenomen vakantiedagen geen ANW-toeslag was verschuldigd. Deze CAO’s zijn algemeen verbindend verklaard.
- v) De CAO die gold in de periode 1 januari 2014 tot en met 28 februari 2015 bepaalde in artikel 4.10 onder c: “Met ingang van 1 januari 2014 wordt de ANW-toeslag betaald over opgenomen vakantiedagen.”

2.3
Werkneemsters hebben in deze procedure een verklaring voor recht gevorderd:
 dat de cao-bepaling in de CAO-Huisartsenzorg over de periode 2006 tot 2014, inhoudende dat de ANW-toeslag niet is verschuldigd tijdens opgenomen vakantiedagen, nietig althans vernietigbaar is, en
 dat SSHR het achterstallig loon over (kort gezegd) de periode 25 juli 2008 tot 1 januari 2014, respectievelijk 12 juli 2008 tot 1 januari 2014 dient te betalen, zijnde de ANW-toeslag over de in die periode opgenomen en uitbetaalde vakantiedagen.

Werkneemsters hebben voorts gevorderd dat SSHR wordt veroordeeld tot:
 het op straffe van verbeurte van een dwangsom overleggen van een berekening van het bedrag aan achterstallig loon (ANW-toeslag),
 betaling van het door werkneemsters goedgekeurde bedrag aan achterstallig loon, vermeerderd met de wettelijke verhoging van 50% en de wettelijke rente daarover,
 betaling van buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten.

2.4
Werkneemster hebben aan hun vordering ten grondslag gelegd dat zij op grond van artikel 7:639 BW gedurende hun vakantie recht hebben op doorbetaling van loon en dat van deze bepaling niet ten nadele van de werknemer kan worden afgeweken. Op grond van het Europese recht (Richtlijn 2003/88/EG van 4 november 2003 betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd, PB EG L 299/9 (hierna: de arbeidstijdenrichlijn); HvJ 15 september 2011, zaaknummer C-155/10 (Williams e.a. / British Airways) en HvJ 22 mei 2014, zaaknummer C-539/12, ECLI:EU:C:2014:351 (Lock / British Gas Trading Limited)) geldt dat werkneemsters aan loon dienen te ontvangen datgene wat zij zouden hebben verdiend wanneer zij zouden hebben gewerkt, derhalve inclusief de structurele toeslagen ter vergoeding van het uitvoeren van avond-, nacht- en weekenddiensten.

2.5
De kantonrechter heeft de vorderingen van werkneemsters grotendeels toegewezen.

2.6
In hoger beroep heeft SSHR geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot afwijzing van de vordering van de werkneemsters, subsidiair tot beperking van de periode waarover achterstallig loon moet worden uitbetaald tot tweeëneenhalf jaar en meer subsidiair tot beperking van betaling van achterstallig loon over de wettelijke vakantiedagen.

2.7
Werkneemsters hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis.

2.8
Met grief 1 betoogt SSHR dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat sprake is van een nietige cao-bepaling. SSHR voert aan dat de CAO algemeen verbindend is verklaard en daarmee een wettelijke status heeft verkregen, zodat uitbetaling van de ANW-toeslag over de opgenomen vakantiedagen in strijd met de wet is. Bovendien is volgens SSHR de cao-bepaling niet in strijd met artikel 7:639 BW omdat deze bepaling slechts voorschrijft dat het overeengekomen loon dient te worden doorbetaald; in de cao is overeengekomen dat geen ANW-toeslag is verschuldigd over opgenomen vakantiedagen.

2.9
Het hof overweegt als volgt. Op grond van artikel 7:639 lid 1 BW heeft een werknemer gedurende zijn vakantie recht op doorbetaling van loon. Artikel 7:639 lid 1 BW stemt inhoudelijk overeen met artikel 7 lid 1 van de arbeidstijdenrichtlijn. Voor het antwoord op de vraag wat de omvang van de beloning tijdens de vakantie dient te zijn, is de uitleg van het Hof van Justitie van artikel 7 doorslaggevend. Aangezien artikel 7:639 lid 1 BW van dwingend recht is, is anders dan SSHR bepleit, niet (uitsluitend) doorslaggevend wat partijen op grond van de afspraken van partijen als “overeengekomen loon” heeft te gelden.

2.10
In het arrest Williams e.a. / British Airways heeft het Hof van Justitie het volgende geoordeeld:

17. De bewoordingen van artikel 7 van richtlijn 2003/88 bevatten geen aanwijzingen ten aanzien van de beloning waarop een werknemer recht heeft gedurende zijn jaarlijkse vakantie. In de rechtspraak is er evenwel aan herinnerd dat uit de formulering van lid 1 van dit artikel, een bepaling waarvan ingevolge deze richtlijn niet kan worden afgeweken, volgt dat alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon wordt toegekend van ten minste vier weken en dat dit recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon moet worden beschouwd als een bijzonder belangrijk beginsel van communautair sociaal recht.
(…)
19. In die context heeft het Hof reeds de gelegenheid gehad te preciseren dat de woorden “jaarlijkse vakantie met behoud van loon” in artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88 betekenen dat het loon gedurende de “jaarlijkse vakantie” in de zin van die richtlijn moet worden doorbetaald en dat, met andere woorden, de werknemer voor deze rustperiode zijn normale loon dient te ontvangen (…)
20. Het vereiste van betaling van vakantieloon heeft tot doel, de werknemer tijdens de jaarlijkse vakantie in een situatie te brengen die qua beloning vergelijkbaar is met de situatie tijdens de gewerkte periodes (…).
21. Zoals de advocaat-generaal in punt 90 van haar conclusie heeft gepreciseerd, volgt uit een en ander dat het vakantieloon in beginsel dient overeen te stemmen met het gebruikelijke arbeidsloon van de werknemer. Hieruit volgt ook dat een als vakantieloon betaalde financiële vergoeding die nog net zo hoog is dat geen redelijke kans bestaat dat de werknemer zijn jaarlijkse vakantie niet opneemt, niet aan de Unierechtelijke eisen voldoet.
22. Wanneer de door de werknemer ontvangen beloning bestaat uit verschillende componenten, moet bij de bepaling van wat het gebruikelijke loon is, en derhalve bij de bepaling van het bedrag waarop deze werknemer recht heeft gedurende zijn jaarlijkse vakantie, een specifieke analyse worden uitgevoerd. (…)
23. Dienaangaande moet worden vastgesteld dat, ofschoon de structuur van het gebruikelijke loon van een werknemer als zodanig valt onder de bepalingen en de gebruiken van het recht van de lidstaten, zij geen weerslag mag hebben op het in punt 19 van onderhavig arrest genoemde recht van de werknemer om gedurende zijn periode van rust en ontspanning vergelijkbare economische omstandigheden te genieten als die rond de verrichting van zijn arbeid.
24. Elke last die intrinsiek samenhangt met de uitvoering van de taken die de werknemer zijn opgedragen in zijn arbeidsovereenkomst en waarvoor hij een financiële vergoeding ontvangt, wordt gerekend tot de globale beloning van de werknemer (…)
25. Daarentegen dienen de componenten van het globale loon van de werknemer die alleen strekken tot vergoeding van occasionele of bijkomende kosten die worden gemaakt bij uitvoering van de taken die de werknemer zijn opgedragen in zijn arbeidsovereenkomst, (…), niet in aanmerking worden genomen voor de berekening van het te betalen bedrag aan vakantieloon.
(…).
31. Gelet op een en ander moet op de gestelde vragen worden geantwoord dat artikel 7 van richtlijn 2003/88 en clausule 3 van de Europese Overeenkomst aldus moeten worden uitgelegd dat een lijnpiloot tijdens zijn jaarlijkse vakantie niet alleen recht heeft op behoud van zijn basissalaris maar ook op alle componenten die intrinsiek samenhangen met de taken die hem in zijn arbeidsovereenkomst zijn opgedragen en waarvoor hij in het kader van zijn globale beloning een financiële vergoeding ontvangt en voorts ook alle componenten die samenhangen met het personeels- en beroepsstatuut van de lijnpiloot. Het staat aan de nationale rechter om te beoordelen of de diverse componenten waaruit de globale beloning van die werknemer bestaat, aan deze criteria voldoen.

2.11
Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat de ANW-diensten een last vormen die intrinsiek samenhangt met de uitvoering van de taken die de werkneemsters zijn opgedragen in hun arbeidsovereenkomst. Zij ontvangen hiervoor een financiële vergoeding, de ANW-toeslag. Deze toeslag dient te worden gerekend tot hun gebruikelijke beloning en dient derhalve tijdens de opgenomen vakantie te worden doorbetaald. De stelling van SSHR dat de cao-bepaling niet nietig kan worden verklaard omdat de CAO algemeen verbindend is verklaard, gaat niet op. Een algemeen verbindend verklaarde CAO is weliswaar een wet in materiële zin, maar deze mag niet in strijd komen met een wet in formele zin, in dit geval artikel 7:639 BW. Grief 1 faalt derhalve.

2.12
De grieven 2 tot en met 6 strekken ten betoge dat, indien moet worden aangenomen dat de bewuste cao-bepaling in strijd met de wet is, de kantonrechter de vordering slechts over een periode van tweeënhalf jaar – en niet over de volledige periode van ruim vijf jaar – had moeten toewijzen. De grieven lenen zich voor gezamenlijk behandeling.

2.13
De cao-partijen hebben na het wijzen van het arrest Williams e.a. / British Airways voor de jaren 2006-2013 alsnog een regeling getroffen om tegemoet te komen aan de eisen van (artikel 7:639 BW, uitgelegd in overeenstemming met) het Europese recht. Daartoe zijn zij overeengekomen dat (kort gezegd) de betrokken werknemers alsnog 50% van de hen toekomende ANW-toeslag zouden ontvangen. Naar het hof begrijpt, is SSHR van mening dat werkneemsters (naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid) gebonden zijn aan (de strekking van) deze overeenkomst.

2.14
Als zou moeten worden aangenomen dat de werkgeversorganisaties met de vakbonden een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten ter zake van de ANW-toeslag over de periode 2006-2013, betekent dit nog niet dat werkneemsters aan die overeenkomst zijn gebonden. Zij waren daarbij immers geen partij. Uit de tekst van het door de stichting overgelegde onderhandelaarsakkoord blijkt ook dat partijen bij het akkoord zich dat ook realiseerden: “Het zal uiteindelijk aan de individuele medewerker zijn om al dan niet akkoord te gaan met een dergelijk voorstel” (productie 1 bij conclusie van antwoord). De omstandigheid dat werkneemsters lid zijn van een vakbond, doet in dit geval niet ter zake omdat gesteld noch gebleken is dat deze vaststellingsovereenkomst gelijk is te stellen met een cao waaraan werkneemsters op grond van artikel 9 Wet Cao zijn gebonden. Dat de onderhandelingen over de vaststellingsovereenkomst mogelijk mede zijn ingegeven door artikel 1.5 van de CAO (inhoudend een overleg- en aanpassingsverplichting voor het geval een of meerdere bepalingen van de CAO niet-bindend blijken te zijn) doet aan het voorgaande niet af, nu het resultaat van die onderhandelingen niet is geweest dat de onverbindende bepaling uit de CAO (met terugwerkende kracht) is vervangen door een geldige bepaling.

2.15
Daarnaast heeft SSHR naar voren gebracht dat destijds sprake was van wederzijdse dwaling bij de werkgevers- en werknemersorganisaties ter zake van de vraag of het was toegestaan overeen te komen dat geen ANW-toeslag zou worden uitbetaald over opgenomen vakantiedagen en dat het redelijk is als dat de gevolgen van die dwaling door beide partijen gelijkelijk worden gedragen.

2.16
Het hof overweegt als volgt. Het moge zo zijn dat er (ook) sprake is van wederzijdse dwaling van de cao-partijen, maar dit kan SSHR niet baten. De nietigheid van de desbetreffende cao-bepaling berust niet op het feit dat de cao-partijen wederzijds gedwaald hebben, maar op het feit dat sprake is van een overeenkomst in strijd met de wet. Het gevolg van deze nietigheid is dat hetgeen de cao-partijen, in strijd met de wet, zijn overeengekomen, geen effect heeft op de individuele arbeidsovereenkomsten van de werkneemsters. Anders dan SSHR aanvoert, kan artikel 6:230 BW (welke bepaling het mogelijk maakt de gevolgen van een overeenkomst te wijzigen teneinde te voorkomen dat die overeenkomst als gevolg van een beroep op dwaling wordt vernietigd) daarom in dit geval geen soelaas bieden.

2.17
De stelling van SSHR dat sprake is van een onverbrekelijk verband tussen de litigieuze cao-bepaling en de rest van de CAO faalt eveneens. SSHR beroept zich daarbij op artikel 3:41 BW. Dit artikel bepaalt dat indien slechts een deel van een rechtshandeling nietig is, de rechtshandeling voor het overige in stand blijft, voor zover het resterende deel niet in onverbrekelijk verband staat met het nietige deel. Wanneer moet worden aangenomen dat er een onverbrekelijk verband bestaat, zoals SSHR bepleit, deelt het restant van de rechtshandeling in de nietigheid. Als de stelling van SSHR juist is, zou dit er dus toe leiden dat de CAO geheel nietig is. In de stellingen van SSHR ligt besloten dat zij een dergelijk resultaat niet voor ogen heeft. Zij meent – ten onrechte – dat uit artikel 3:41 BW voortvloeit dat de kantonrechter aansluiting had moeten zoeken bij hoe de cao volgens de cao-partijen had geluid, indien de bewuste cao-bepaling niet in de CAO zou zijn opgenomen. Het hof gaat reeds daarom voorbij aan de stelling van SSHR dat er een onverbrekelijk verband in de zin van artikel 3:41 BW bestaat tussen de nietige bepaling de rest van de CAO.

2.18
Het hof verwerpt ook de stelling van SSHR dat sprake zou zijn van ongerechtvaardigde verrijking indien SSHR zou zijn gehouden de ANW-toeslag over alle opgenomen vakantiedagen alsnog uit te betalen. De betaling van de ANW-toeslag is immers gegrond op de wet (artikel 7:639 BW) en daarmee niet ongerechtvaardigd. De omstandigheid dat werkneemsters wellicht thans meer krijgen dan zij zouden hebben gekregen als de CAO van meet af aan aan de wettelijke eisen had voldaan, betekent nog niet dat de verrijking die optreedt als gevolg van de betaling van de achterstallige toeslag ongerechtvaardigd is in de zin van artikel 6:212 BW.

2.19
SSHR heeft zich tot slot nog beroepen op artikel 6:248 lid 2 BW, maar heeft – afgezien van het voorafgaande – onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd die het oordeel rechtvaardigen dat de aanspraak van werkneemsters op betaling van de ANW-toeslag over de door hen genoten vakantiedagen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geheel of gedeeltelijk onaanvaardbaar zou zijn. De omstandigheid dat de cao-partijen in de thans geldende CAO zijn overeengekomen dat de kosten van de ANW-toeslag over de vakantiedagen gedeeltelijk wordt afgewenteld op de werknemers, is daarvoor onvoldoende. Dat geldt ook voor de omstandigheid dat SSHR niet, althans niet met zekerheid, kon weten dat de cao-bepaling nietig was. Het hof betrekt daarbij dat het Hof van Justitie een jaarlijkse vakantie met behoud van loon beschouwt als een bijzonder belangrijk beginsel van communautair sociaal recht, zodat het niet spoedig voor de hand ligt dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn als een werknemer zich op dit beginsel beroept. Veeleer heeft te gelden dat dat de gevolgen van de nietigheid in de verhouding tussen werkneemsters en SSHR (geheel) voor rekening van SSHR dienen te blijven.

2.20
In grief 7 betoogt SSHR subsidiair dat de ANW-toeslag slechts dient te worden uitbetaald over de wettelijke vakantiedagen en dat over de bovenwettelijke vakantiedagen geen ANW-toeslag is verschuldigd.

2.21
Het hof overweegt als volgt. Op grond van artikel 7:634 BW heeft een werknemer recht op vier weken vakantie per jaar. Bij CAO of in de individuele arbeidsovereenkomst kan worden overeengekomen dat een werknemer recht heeft op meer vakantie. Ook op deze bovenwettelijke vakantiedagen is de vakantiewetgeving (waaronder artikel 7:639 BW) van toepassing. Partijen kunnen binnen de grenzen van de wet afwijkende afspraken ten nadele van de werknemer maken, maar dat is slechts mogelijk voor zover de desbetreffende wetsbepaling dat expliciet toestaat (vgl. artikel 7:645 BW, alsmede Kamerstukken 26079, nr. 3 (paragrafen 2.1 en 2.2) (memorie van toelichting op het wetsvoorstel ter wijziging van titel 7.10 (arbeidsovereenkomst) van het Burgerlijk Wetboek met betrekking tot vakantie en ouderschapsverlof). Artikel 7:639 BW biedt niet de mogelijkheid overeen te komen dat ter zake van de bovenwettelijke vakantiedagen ten nadele van de werknemer wordt afgeweken. Dit betekent dat het niet mogelijk is bij cao af te spreken dat ter zake van de opgenomen bovenwettelijke vakantiedagen geen ANW-toeslag is verschuldigd. Grief 7 heeft derhalve geen succes.

2.22
De slotsom is dat alle grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. SSHR zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten. ECLI:NL:GHDHA:2016:2587