HR 270924 gewoonlijk gewerkte overuren tellen mee voor vakantieloon; Uitleg art. 7:639 BW en Arbeidstijdenrichtlijn

HR 270924 gewoonlijk gewerkte overuren tellen mee voor vakantieloon; Uitleg art. 7:639 BW en Arbeidstijdenrichtlijn

(... red. LSA LM)

(vi) Mammoet heeft een overzicht verstrekt van door de werknemer per jaar gewerkte overuren:

2013: 594,75 uur

2014: 666,25 uur

2015: 553,50 uur

2016: 441,75 uur

2017: 306 uur

2018: 306 uur.

2.3

De werknemer vordert – kort gezegd en voor zover in cassatie van belang – nabetaling van te weinig betaald vakantieloon met rente en wettelijke verhoging op de grond dat Mammoet bij het berekenen van het vakantieloon het overwerk ten onrechte buiten beschouwing heeft gelaten.

2.4

De kantonrechter heeft – op verzet tegen een verstekvonnis – bij tussenvonnis de werknemer toegelaten te bewijzen dat het overwerk hem als verplichting is opgelegd3 en heeft na bewijslevering geoordeeld dat het door de werknemer verrichte overwerk niet verplicht was en dat de vergoeding voor overuren daarom niet meegerekend behoeft te worden bij het vaststellen van het vakantieloon.

2.5

Het hof heeft de vonnissen van de kantonrechter vernietigd en heeft de vordering van de werknemer alsnog toegewezen.4 Daaraan heeft het hof het volgende ten grondslag gelegd.

Art. 7:639 BW bepaalt dat de werknemer gedurende zijn vakantie recht op loon behoudt. Deze bepaling moet worden uitgelegd in overeenstemming met de Arbeidstijdenrichtlijn. Voorop staat daarbij dat het vereiste van betaling van vakantievergoeding tot doel heeft, de werknemer tijdens de jaarlijkse vakantie in een situatie te plaatsen die qua beloning vergelijkbaar is met de situatie tijdens gewerkte periodes. (rov. 5.2 en 5.3)

Volgens de uitspraak van het HvJEU in de zaak Hein/Holzkamm moeten overuren worden meegeteld voor de berekening van het vakantieloon als aan de volgende voorwaarden is voldaan: er is sprake van uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen die van de werknemer vergen dat hij op regelmatige basis overuren maakt, en de vergoeding daarvan vormt een belangrijk onderdeel van de totale vergoeding die hij voor zijn beroepsactiviteit ontvangt. Mammoet voert daarbij aan dat uit de Duitse versie van het arrest blijkt dat de voorwaarden strenger zijn dan uit de Nederlandse vertaling zou blijken. Aangezien Duits de procestaal was in dat geval, is de Duitse versie van het arrest in de zaak Hein/Holzkamm de authentieke versie. Het hof zal daarom ook de Duitse formulering van de voorwaarden betrekken bij de beoordeling. (rov. 5.4 en 5.5)

Mammoet benadrukt dat haar werknemers op geheel vrijwillige basis overwerk verrichten. De door Mammoet overgelegde verklaringen geven het beeld van overwerk dat beschikbaar is voor werknemers, waar die medewerkers steeds op vrijwillige basis en in enige mate van overleg worden ingeroosterd. Uit de schriftelijke verklaring van de werknemer en drie andere kraanmachinisten blijkt dat zij het overwerk als een normale zaak beschouwen en dat zij in de praktijk minder ervaren dat er wordt overlegd over het werkrooster. Ook de omvang van de overuren duidt erop dat overuren als inherent aan het werk zijn te beschouwen. Er was een jarenlange praktijk van overwerken en de werknemer werd (steeds) ingepland voor meer dan veertig uur in de week en in de weekenden. Dat de werknemer vrijwillig en in overleg met de planners instemde met het verrichten van overwerk betekent dat – daarna – het (laten verrichten van) overwerk onderdeel is geworden van de verbintenissen die voor werkgever en werknemer uit de overeenkomst voortvloeien, zodat sprake is van de in het arrest Hein/Holzkamm bedoelde situatie dat het overwerk ‘arbeitsvertraglich verpflichtet’ is. Dat de werknemer de vrijheid had om met Mammoet af te spreken dat hij geen of minder overuren (meer) wilde maken, doet niet af aan het feit dat hij op basis van de bestaande (stilzwijgende) afspraken en roosters deze overuren wel maakte. Gezien het voorgaande is voldaan aan de eis dat het overwerk een uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichting van de kraanmachinisten is. (rov. 5.6 en 5.7)

Het exacte aantal uren dat de werknemer heeft overgewerkt fluctueerde per jaar en per verloningsperiode, maar duidelijk was dat hij regelmatig werd ingeroosterd voor overwerk. In de Duitse tekst van het arrest wordt als voorwaarde geformuleerd dat de overuren ‘weitgehend vorhersehbar und gewöhnlich’ zijn. Daaraan is voldaan: beide partijen zijn steeds uitgegaan van de beschikbaarheid van te werken overuren. Het gaat niet alleen om onvoorziene uitloop van een enkele klus, maar om ingeroosterde werkzaamheden waarbij de werknemer structureel, jarenlang en iedere verloningsprocedure werd ingepland voor meer dan veertig uur in een week. Dat de werknemer over zou (kunnen) werken is dus steeds voor partijen voorzienbaar geweest. Dat hij daadwerkelijk overwerkte was gebruikelijk. Er zijn geen aanwijzingen dat slechts een gedeelte van die overuren regelmatig zou zijn, zoals Mammoet nog heeft betoogd. (rov. 5.8)

Tussen partijen is niet in geschil dat de vergoeding van overwerk een belangrijk onderdeel is van de totale vergoeding die de werknemer voor zijn werkzaamheden ontvangt. (rov. 5.9)

Uit het voorgaande volgt dat in dit geval is voldaan aan de voorwaarden die gelden voor het meetellen van de overwerkvergoeding in het gewone loon waar de werknemer tijdens zijn vakantie recht op heeft. (rov. 5.10)

3Beoordeling van het middel

3.1

Onderdeel 1 van het middel is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 5.6, dat sprake is van de in het arrest Hein/Holzkamm5 bedoelde situatie dat het overwerk ‘arbeitsvertraglich verpflichtet’ is, en tegen de daarop gebaseerde conclusie in rov. 5.7, dat is voldaan aan de eis dat het overwerk een uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichting van de kraanmachinisten is. Volgens het onderdeel getuigen deze oordelen van een onjuiste rechtsopvatting of zijn zij onbegrijpelijk. Het hof miskent, aldus het onderdeel, dat aan de voorwaarde uit punt 47 van het Hein/Holzkamm-arrest, dat het maken van overuren ‘arbeitsvertraglich verpflichtet’ is, alleen is voldaan indien de werkgever krachtens die overeenkomst gerechtigd is (het verrichten van) overwerk eenzijdig aan de werknemer op te leggen en het verrichten ervan bij de werknemer kan afdwingen.

3.2.1

Volgens art. 7:639 BW behoudt de werknemer gedurende zijn vakantie recht op loon. Deze bepaling moet worden uitgelegd in overeenstemming met art. 7 lid 1 Arbeidstijdenrichtlijn. Die richtlijnbepaling voorziet in een minimumbescherming met betrekking tot het recht op een inkomen voor werknemers die met jaarlijks verlof zijn.6 Zij luidt:

“1. De lidstaten treffen de nodige maatregelen opdat aan alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon van ten minste vier weken wordt toegekend, overeenkomstig de in de nationale wetten en/of gebruiken geldende voorwaarden voor het recht op en de toekenning van een dergelijke vakantie.”

3.2.2

Naar vaste rechtspraak van het HvJEU strekt het vereiste van betaling van vakantieloon ertoe de werknemer tijdens de jaarlijkse vakantie in een situatie te plaatsen die qua beloning vergelijkbaar is met de situatie tijdens de gewerkte periodes,7 en de werknemer daardoor in staat te stellen de vakantie waarop hij recht heeft daadwerkelijk op te nemen.8

3.2.3

In het arrest Hein/Holzkamm heeft het HvJEU overwogen:

“46. Wat tot slot de regel betreft dat overuren van de werknemer worden meegeteld voor de berekening van de vergoeding die verschuldigd is uit hoofde van het jaarlijks verlof met behoud van loon, zij erop gewezen dat vanwege het uitzonderlijke en onvoorspelbare karakter ervan, vergoedingen voor gemaakte overuren in beginsel geen deel uitmaken van het gewone loon waarop de werknemer tijdens de in artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88 bedoelde jaarlijkse vakantie met behoud van loon aanspraak kan maken.

47. Wanneer de uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen van de werknemer vergen dat hij op regelmatige basis overuren maakt, en de vergoeding daarvan een belangrijk onderdeel vormt van de totale vergoeding die hij voor zijn beroepsactiviteit ontvangt, moet de vergoeding voor overuren echter worden meegeteld voor het gewone loon waarop hij tijdens de in artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88 bedoelde jaarlijkse vakantie met behoud van loon recht heeft, zodat hij tijdens zijn vakantie economische voorwaarden geniet die vergelijkbaar zijn met die welke hij tijdens de uitoefening van zijn werk geniet. Het staat aan de verwijzende rechter om te verifiëren of dit in het hoofdgeding het geval is.”

3.3.1

Art. 7 lid 1 Arbeidstijdenrichtlijn moet mede worden uitgelegd in het licht van het daarmee nagestreefde doel.9 Volgens de hiervoor in 3.2.2 weergegeven vaste rechtspraak van het HvJEU strekt het vereiste van betaling van vakantieloon ertoe de werknemer tijdens de jaarlijkse vakantie in een situatie te plaatsen die wat betreft beloning vergelijkbaar is met de situatie tijdens de gewerkte periodes, en de werknemer daardoor in staat te stellen de vakantie waarop hij recht heeft daadwerkelijk op te nemen. Ook het arrest Hein/Holzkamm gaat daarvan uit.10

3.3.2

De punten 46 en 47 van het arrest Hein/Holzkamm moeten in het licht van het doel van art. 7 lid 1 Arbeidstijdenrichtlijn en de rechtspraak van het HvJEU over deze bepaling aldus worden begrepen, dat het daarin door het HvJEU gemaakte onderscheid tussen enerzijds incidenteel en onvoorspelbaar overwerk (punt 46) en anderzijds overwerk dat de werknemer in het kader van zijn arbeidsovereenkomst geregeld verricht en waarvan de vergoeding een belangrijk onderdeel vormt van de totale vergoeding die hij voor zijn beroepsactiviteit ontvangt, erop berust dat de werknemer tijdens zijn jaarlijkse vakantie alleen in een situatie wordt geplaatst die wat betreft beloning vergelijkbaar is met de normale situatie tijdens de gewerkte periodes, indien de beloning voor het laatstgenoemde overwerk bij het vaststellen van het vakantieloon meetelt (punt 47).11 Een en ander strookt met een eerder oordeel van het HvJEU, dat inhoudt dat als de beloning van een werknemer voor een belangrijk deel bestaat uit commissie voor door hem gerealiseerde verkopen, de werknemer niet mag worden ontmoedigd vakantie te nemen doordat hij over de vakantieperiode geen commissie ontvangt.12

3.3.3

De woorden “Ist der Arbeitnehmer jedoch arbeitsvertraglich verpflichtet, Überstunden zu leisten” in punt 47 van het arrest Hein/Holzkamm (in de Franse en Engelse versies van het arrest respectievelijk: “les obligations découlant du contrat de travail exigent du travailleur qu’il effectue des heures supplémentaires” en “the obligations arising from the employment contract require the worker to work overtime”) moeten, anders dan onderdeel 1 betoogt, dus niet zo worden begrepen dat overwerk alleen meetelt bij het vaststellen van het vakantieloon in het geval dat de werkgever de werknemer eenzijdig kan opleggen om overuren te maken, en dit ook zou kunnen afdwingen. De overweging van het HvJEU moet als geheel worden gelezen, en ziet op overwerk dat behoort tot de werkzaamheden die de werknemer gewoonlijk verricht ter uitvoering van de arbeidsovereenkomst en waarvan de vergoeding een significant deel uitmaakt van zijn loon. Om de werknemer tijdens diens jaarlijkse vakantie in een situatie te plaatsen die wat betreft beloning vergelijkbaar is met de situatie tijdens de gewerkte periodes, is het noodzakelijk dergelijk overwerk in de berekening van het vakantieloon te betrekken. In zoverre is sprake van een acte clair en is er geen aanleiding prejudiciële vragen aan het HvJEU te stellen over de uitleg van art. 7 lid 1 Arbeidstijdenrichtlijn.13

3.4

De slotsom is dat onderdeel 1 faalt omdat het berust op een onjuiste rechtsopvatting.

3.5

De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO). ECLI:NL:HR:2024:1322

1Richtlijn 2003/88/EG van het Europees Parlement en de Raad van 4 november 2003 betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd, PbEG 2003 L 299/9.

2HvJEU 13 december 2018, zaak C-385/17, ECLI:EU:C:2018:1018 (Hein/Holzkamm).

3Rechtbank Rotterdam 31 december 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:10287.

4Gerechtshof Den Haag 6 december 2022, ECLI:NL:GHDHA:2022:2370.

5HvJEU 13 december 2018, zaak C-385/17, ECLI:EU:C:2018:1018 (Hein/Holzkamm).

6HvJEU 15 september 2011, zaak C-155/10, ECLI:EU:C:2011:588 (Williams e.a./British Airways), punt 29-30.

7Onder meer HvJEU 16 maart 2006, gevoegde zaken C-131/04 en C-257/04, ECLI:EU:C:2006:177, (Robinson-Steele), punt 58-59; HvJEU 15 september 2011, zaak C-155/10, ECLI:EU:C:2011:588 (Williams e.a./British Airways), punt 20 en 23; HvJEU 22 mei 2014, zaak C‑539/12, ECLI:EU:C:2014:351 (Lock/British Gas Trading), punt 16-17.

8HvJEU 16 maart 2006, gevoegde zaken C-131/04 en C-257/04, ECLI:EU:C:2006:177, (Robinson-Steele), punt 59; HvJEU 22 mei 2014, zaak C‑539/12, ECLI:EU:C:2014:351 (Lock/British Gas Trading), punt 20 en 23; HvJEU 13 december 2018, zaak C-385/17, ECLI:EU:C:2018:1018 (Hein/Holzkamm), punt 44.

9Zo onder meer HvJEU 22 mei 2014, zaak C‑539/12, ECLI:EU:C:2014:351 (Lock/British Gas Trading), punt 15.

10HvJEU 13 december 2018, zaak C-385/17, ECLI:EU:C:2018:1018 (Hein/Holzkamm), punt 22-26, 32-34 en 41-44.

11In dezelfde zin het Court of Appeal voor Engeland en Wales, East of England Ambulance Service NHS Trust v Flowers and others [2019] EWCA Civ 947.

12HvJEU 22 mei 2014, zaak C‑539/12, ECLI:EU:C:2014:351 (Lock/British Gas Trading).

13HvJEU 6 oktober 2021, zaak C-561/19, ECLI:EU:C:2021:799 (Consorzio Italian Management c.s./Rete Ferroviaria Italiana).