RBAMS 120220 loonsanctie; doorbetaling niet gebaseerd op overeengekomen loon, maar op maximum dagloon, schadevergoeding tzv verschil met WIA incl suppletie toegewezen

RBAMS 120220 loonsanctie; doorbetaling niet gebaseerd op overeengekomen loon, maar op maximum dagloon, schadevergoeding tzv verschil met WIA incl suppletie toegewezen

Loondoorbetalingsverplichting derde ziektejaar

13.
Verizon heeft [eiser] gedurende het tweede ziektejaar 70% van het overeengekomen loon betaald. De vraag die voorligt is of Verizon, gedurende de loonsanctie van het UWV, nog altijd 70% van het overeengekomen loon dient te betalen, dan wel – zoals is betoogd door Verizon – 70% van het maximum dagloon.

14.
[eiser] baseert zijn vordering primair op de inhoud van het vonnis van 28 maart 2019 (rov. 1.8). Anders dan [eiser] betoogt, is de in dit vonnis toegewezen vordering tot doorbetaling van 70% van het overeengekomen loon niet ongeclausuleerd en zo heeft [eiser] deze veroordeling redelijkerwijs ook niet mogen begrijpen. Ten tijde van de procedure die tot het vonnis van 28 maart 2019 heeft geleid, bevond [eiser] zich nog in het tweede ziektejaar. Over die periode had het tussen partijen gerezen geschil betrekking. Het geschil ging destijds niet (ook) over loondoorbetaling in het derde ziektejaar. Ter zitting van 6 september 2019 hebben partijen ook desgevraagd verklaard dat dit niet ter sprake is gekomen op de zitting destijds. De veroordeling in het vonnis van 28 maart 2019 is dan ook een voorlopig oordeel over de situatie zoals die destijds bestond en daaraan kan [eiser] geen rechten ontlenen voor het derde ziektejaar.

15.
Subsidiair stelt [eiser] dat uitgegaan dient te worden van wat Verizon aan het eind van het tweede ziektejaar heeft betaald en dat die verplichting met een jaar is verlengd. Ook dat standpunt van [eiser] wordt niet gevolgd.

16.
De loonsanctie van het UWV is gebaseerd op artikel 25 lid 9 van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (WIA). In dit artikel is in dit verband bepaald dat indien de werkgever onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht, het UWV het tijdvak verlengt gedurende welke de werknemer recht heeft op loon op grond van artikel 7:629 BW. In artikel 7:629 BW is de loondoorbetalingsverplichting van de werkgever tijdens ziekte opgenomen, welke loondoorbetalingsverplichting, gelet op de verwijzing naar artikel 17, eerste lid, van de Wet financiering sociale verzekeringen, maximaal 70% van het maximum dagloon bedraagt. Uit de verwijzing naar artikel 7:629 BW volgt niet dat een werkgever verplicht is tijdens het verlengde tijdvak dezelfde aanvulling op de wettelijke doorbetalingsverplichting te blijven betalen als in de eerste 104 weken dan wel laatste 52 weken. Daarvoor is evenmin in de wetsgeschiedenis bij die bepaling een aanknopingspunt te vinden. Een werkgever kan in het verlengde tijdvak dus volstaan met doorbetaling van loon ter hoogte van 70% van het maximum dagloon. Dit kan anders zijn als partijen uitdrukkelijk iets anders zijn overeengekomen, maar daarvan is hier geen sprake. Partijen zijn het er over eens dat de tussen hen bestaande arbeidsovereenkomst niet beheerst wordt door een cao en dat in de arbeidsovereenkomst geen (bijzondere) regeling is opgenomen ten aanzien van loondoorbetaling tijdens het verlengde tijdvak.

17.
[eiser] heeft ook geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat hij erop heeft mogen vertrouwen dat hij ook na het verstrijken van de termijn van twee jaar nog aanspraak zou kunnen maken op 70% van het overeengekomen loon.

18.
Het voorgaande brengt naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter mee dat het standpunt van [eiser] niet wordt gevolgd en Verizon in het derde ziektejaar kan volstaan met doorbetaling van loon ter hoogte van 70% van het maximum dagloon.

19.
Onder bijzondere omstandigheden kan het voorgaande wel in strijd met het goed werkgeverschap komen, namelijk indien de werknemer als gevolg van de loonsanctie financieel nadeel ondervindt. [eiser] heeft gesteld dat daarvan sprake is, omdat hij, als het UWV aan Verizon geen loonsanctie had opgelegd, met ingang van het derde ziektejaar een WIA-uitkering zou hebben ontvangen met daarnaast een suppletie-uitkering van de aanvullende arbeidsongeschiktheidsverzekering, die Verizon ten behoeve van [eiser] bij Aegon heeft afgesloten. Deze uitkeringen samen bedragen méér dan 70% van het maximum dagloon. Hij is dus de dupe geworden van de aan Verizon opgelegde loonsanctie en dat kan niet de bedoeling zijn geweest. De loonsanctie dient uitsluitend als prikkel voor de werkgever om zijn/haar re-integratieverplichtingen alsnog na te komen, aldus [eiser] .

20.
De kantonrechter begrijpt het standpunt van [eiser] aldus dat hij meent schade te hebben geleden als gevolg van de loonsanctie die aan Verizon is opgelegd, welke schade bestaat uit het verschil tussen het bedrag dat hij zou hebben ontvangen als hij met ingang van het derde ziektejaar een WIA-uitkering en suppletie-uitkering van Aegon zou hebben ontvangen en het bedrag dat hij nu ontvangt, zijnde 70% van het maximum dagloon. De kantonrechter begrijpt het standpunt van [eiser] ook zo dat onder vordering 2.1. mede een vordering tot betaling van (een voorschot op) schadevergoeding moet worden begrepen.

21.
Verizon heeft op haar beurt aangevoerd dat het niet aannemelijk is dat [eiser] met ingang van het derde ziektejaar een WIA-uitkering en uitkering uit hoofde van de Aegon-verzekering zou hebben gekregen, omdat de prognose van de bedrijfsarts altijd is geweest dat [eiser] weer 30 uur arbeid kan verrichten. Ter onderbouwing verwijst Verizon naar het advies van de bedrijfsarts van 22 augustus, 1 oktober en 12 november 2019. Voor het verkrijgen van een arbeidsongeschiktheidsuitkering dient [eiser] minimaal 35% arbeidsongeschikt te zijn en gelet op de prognose is dat niet het geval. Daarnaast is [eiser] bezig met ondernemingsactiviteiten voor zichzelf en is hij bezig om via een headhunter elders een baan te vinden. Verizon is door deze headhunter benaderd, aldus Verizon.

22.
[eiser] heeft betwist dat hij (gedeeltelijk) arbeidsgeschikt is. Volgens hem heeft de bedrijfsarts het advies gegeven dat hij op termijn weer kan gaan werken, maar daarvan is tot op heden geen sprake. Het is ook onjuist dat hij bezig is met ondernemings-activiteiten voor zichzelf. Hij koopt en verkoopt in zijn vrije tijd alleen af en toe gin. Ook is het onjuist dat hij via een headhunter op zoek is naar een baan elders. Hij is arbeidsongeschikt verklaard, Verizon heeft bij het UWV geen verzoek gedaan om zijn arbeidsongeschiktheid te (her)beoordelen en er is op dit moment nog geen eindoordeel van het UWV over zijn arbeids(on)geschiktheid. Het staat dan ook vast dat hij op dit moment nog arbeidsongeschikt is.

23.
De kantonrechter is voorshands, anders dan Verizon, van oordeel dat uit de verslagen van de bedrijfsarts, waarvan Verizon delen heeft opgenomen in haar pleitaantekeningen, niet volgt dat [eiser] op dit moment weer (gedeeltelijk) arbeidsgeschikt is te achten. In de verslagen staat namelijk dat [eiser] nu 0% inzetbaar is. Dat betekent dat totdat er een eindoordeel/herbeoordeling is van het UWV over de arbeids(on)geschiktheid van [eiser] , er vanuit gegaan dient te worden dat [eiser] nog volledig arbeidsongeschikt is. Het enkele feit dat Verizon door een headhunter is benaderd, is, indien al juist, onvoldoende om voorshands – in tegenstelling tot het advies van de bedrijfsarts – tot het oordeel te komen dat [eiser] (gedeeltelijk) arbeidsgeschikt is. Hetzelfde geldt voor de ‘ondernemingsactiviteiten’ die [eiser] zou verrichten.

24.
Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter brengt het voorgaande mee dat het aannemelijk is dat [eiser] met ingang van het derde ziektejaar een WIA-uitkering en aanvullende uitkering van Aegon zou hebben ontvangen als het UWV geen loonsanctie aan Verizon had opgelegd. [eiser] heeft dus schade geleden als gevolg van de loonsanctie die is opgelegd, omdat Verizon niet heeft voldaan aan haar re-integratieverplichtingen. [eiser] heeft onweersproken gesteld dat deze uitkeringen samen € 6.752,00 bruto per maand zouden bedragen bij een arbeidsongeschiktheidspercentage van 80% tot 95%. 70% van het maximum maandloon in 2019 bedroeg volgens [eiser] € 3.302,00 bruto. Dit betekent dat [eiser] als gevolg van de aan Verizon opgelegde loonsanctie financiële schade lijdt ter hoogte van € 3.450,00 bruto per maand. De kantonrechter is voorshands van oordeel dat Verizon deze voorlopig vastgestelde schade aan [eiser] dient te vergoeden over de periode waarin aan Verizon een loonsanctie is opgelegd. Nu de onder 2.1. vermelde vordering van [eiser] betrekking heeft op de periode vanaf juli 2019, wordt de vordering vanaf dat moment toegewezen. Daarbij wordt opgemerkt dat een gedeelte van het loon dat Verizon over juli 2019 aan [eiser] heeft betaald daarop in mindering dient te strekken, namelijk het deel dat 70% van het maximum dagloon overstijgt.

25.
De wettelijke verhoging wordt afgewezen, omdat het toewijsbare bedrag (een voorschot op) een schadevergoeding betreft en geen looncomponent is. De wettelijke rente wordt toegewezen als hierna vermeld. ECLI:NL:RBAMS:2020:777