RBLIM 310521 Geen verzuim a.g.v. bedrijfsongeval; geen 100% doorbetaling loon; wg-er mag loonbetaling stoppen bij niet (voldoende) meewerken aan de re-integratie

RBLIM 310521 Geen verzuim a.g.v. bedrijfsongeval; geen 100% doorbetaling loon; wg-er mag loonbetaling stoppen bij niet (voldoende) meewerken aan de re-integratie

2
De feiten

2.1.
Het Werkvoorzieningschap Oostelijk Zuid Limburg is een openbaar lichaam opgericht uit de gemeenschappelijke regeling Werkvoorzieningschap Oostelijk Zuid Limburg. Zij voert namens tien gemeenten de Wet sociale Werkvoorziening uit. Het Werkvoorzieningschap is werkgever van personen met een Sw-indicatie.

2.2.
De besloten vennootschap WOZL Beschut 2.0 B.V. is een werkmaatschappij van het Werkvoorzieningschap waarin werkzaamheden worden georganiseerd ten behoeve van Sw-medewerkers die voor het uitvoeren van werkzaamheden afhankelijk zijn van een beschutte werkomgeving. De Sw-medewerkers worden vanuit het Werkvoorzieningschap bij WOZL Beschut 2.0 tewerk gesteld.

2.3.
De Sw-indicatie is onderverdeeld in de categorieën “matig” en “ernstig”. De categorie schetst het kader waarbinnen de werkzaamheden moeten worden georganiseerd. Voor de categorie “ernstig” zijn meer aanpassingen (en dus hogere kosten en subsidie) in de werkvoorziening vereist dan voor de categorie “matig”. [eiser] heeft een indicatie in de categorie “ernstig” (productie 2 dagvaarding).

2.4.
[eiser] is met ingang van 21 maart 2002 (productie 1 dagvaarding) in dienst bij het Werkvoorzieningschap (hierna verder: WOZL) en tewerk gesteld op de locatie Beschut 2.0 in Heerlen. Op de arbeidsovereenkomst is de cao voor de Sociale Werkvoorziening van toepassing. [eiser] heeft een werktijd van ongeveer zes uren per dag voor 30 uren per week. Zijn nettosalaris bedraagt € 1.521,45 per maand (productie 3 dagvaarding).

2.5.
Eind 2017 hebben gesprekken plaatsgevonden met medewerkers van Hal 1 van Beschut 2.0, waaronder ook [eiser] , in verband met onrust op de werkvloer.

2.6.
Op 11 april 2018 heeft WOZL een brief aan [eiser] verzonden (productie 4 dagvaarding). In deze brief staat, geciteerd en voor zover van belang, het volgende.

“Vanwege de onrust op de afdeling hebben diverse gesprekken plaatsgevonden met alle medewerkers. In deze gesprekken is uw naam steeds boven komen drijven als storende factor. Naar aanleiding hiervan hebben wij u uitgenodigd voor een gesprek. Deze uitnodiging heeft geleid tot verzuim met de melding “arbeidsgerelateerd”.

Naar aanleiding van bovengenoemde, bent u alsnog telefonisch uitgenodigd voor dat gesprek ondanks uw verzuim. In dit gesprek hebben wij de aantijgingen die uw collega’s in bovengenoemde gesprekken hebben geuit, met u gedeeld. U bent zich van geen kwaad bewust en herkent zich niet in voornoemde.

Uiteindelijk zijn we tot de volgende afspraak gekomen: met ingang van maandag 16 april 2018 zult u (als ultieme poging u binnen het arbeidsproces te behouden) tesamen met een collega geplaatst worden in een kleine ruimte, zonder prikkels met een afgebakend werkpakket (indien voorhanden). De kwaliteit en kwantiteit van uw werkzaamheden zullen dagelijks gemeten worden en vastgelegd. 15 mei 2018 zal er een evaluatiegesprek zijn.

Uit dossierstudie is gebleken dat u geen werkzaamheden kunt verrichten in een kleine ruimte en dat u één op één begeleidingsbehoeftig bent. Binnen onze organisatie ontstaat er gerede twijfel of wij in staat zijn u dat te bieden wat het maakt dat u voldoende kunt functioneren.

Mocht genoemde plaatsing niet tot een succes leiden, zijn onze mogelijkheden uitgeput. En zal er onderzocht moeten worden hoe uw dienstverband beëindigd kan worden.”

2.7.
Begin oktober 2018 vond er een gesprek plaats tussen WOZL en de heer [naam belangenbehartiger] , de toenmalige belangenbehartiger van [eiser] , van welk gesprek de heer [naam belangenbehartiger] aantekeningen heeft gemaakt (productie 5 dagvaarding).

2.8.
Op 13 februari 2019 heeft het UWV een arbeidsdeskundig rapport opgesteld (productie 1 bij antwoord). Het UWV heeft geoordeeld dat geen sprake is van “ziek zijn” en dat [eiser] niet ongeschikt is voor eigen werk. [eiser] is op 20 februari 2019 weer hersteld gemeld.

2.9.
Op 17 januari 2019 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [eiser] , de wethouder van de gemeente Brunssum en de algemeen directeur van WOZL. In dat gesprek zijn partijen tot afspraken gekomen inhoudende het opstarten van een traject om samen met [eiser] te kijken naar een andere werkplek. WOZL heeft vervolgens een jobcoach aan [eiser] gekoppeld.

2.10.
Op 26 februari 2019 ontving WOZL van de toenmalig gemachtigde van [eiser] een e-mail met de mededeling dat [eiser] niet op het gesprek met de jobcoach zou verschijnen (productie 2 bij antwoord).

2.11.
WOZL heeft [eiser] nadien opnieuw uitgenodigd voor een gesprek met een jobcoach, op welk gesprek [eiser] - zonder afmelding - niet is verschenen (productie 4 bij antwoord).

2.12.
Vervolgens heeft er een oriënterend gesprek plaatsgevonden tussen [eiser] en de jobcoach tijdens welk gesprek [eiser] heeft aangegeven weer terug te willen naar zijn oude werkplek.

2.13.
Tijdens een gesprek van 5 juni 2019 zijn aan [eiser] twee keuzes voorgelegd: starten op een nieuwe werkplek (Scanning en Filling) of terugkeren naar de oude werkplek (productie 5 bij antwoord).

2.14.
Bij schrijven van 12 juni 2019 heeft de toenmalige gemachtigde van [eiser] laten weten dat [eiser] kiest voor de werkplek Scanning en Filling (productie 6 bij antwoord) met de wens dat mocht de plaatsing bij Scanning en Filling niet tot het gewenste resultaat leiden, hij weer op zijn oude werkplek (bij Beschut 2.0) tewerk gesteld zou worden. WOZL heeft daarmee ingestemd (e-mailbericht van 20 juni 2019 aan de gemachtigde van [eiser] , productie 6 bij antwoord). WOZL heeft ook een gesprek bij de bedrijfsarts ingepland teneinde te bezien of [eiser] met halve of direct met hele dagen kan opstarten.

2.15.
Bij e-mailbericht van 17 juni 2019 (productie 6 bij antwoord) heeft de gemachtigde van [eiser] de voorlopige terugkoppeling van de bedrijfsarts aan de gemachtigde van WOZL toegezonden. [eiser] heeft zich naar aanleiding daarvan en omdat er nog geen nadere terugkoppeling was gegeven door de bedrijfsarts ten aanzien van de arbeidsmogelijkheden van [eiser] , ziek gemeld en is hij niet gestart met het nieuwe traject bij Scanning en Filling.

2.16.
Op 10 september 2019 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen WOZL en de toenmalige gemachtigde van [eiser] . Op 26 november 2019 en op 7 januari 2020 hebben wederom een tweetal gesprekken plaatsgevonden tussen WOZL en [eiser] en zijn gemachtigde. Bij brief van 6 januari 2020 heeft de gemachtigde van [eiser] WOZL aansprakelijk gesteld voor de door [eiser] geleden en nog te lijden schade (productie 9 bij antwoord). WOZL heeft die aansprakelijkstelling van de hand gewezen en voorgesteld dat [eiser] en zijn gemachtigde in gesprek gaan met de leiding van Beschut 2.0 (productie 10 bij antwoord). [eiser] heeft van dat aanbod geen gebruik gemaakt (productie 11 bij antwoord).

2.17.
WOZL heeft vervolgens voorgesteld om een mediationtraject te starten. [eiser] heeft daarmee ingestemd (productie 11 en 12 bij antwoord). Het eerste mediationgesprek zou plaatsvinden op 18 mei 2020. [eiser] is op dat gesprek niet verschenen (productie 14 bij antwoord).

2.18.
Tussen de gemachtigde van partijen is vervolgens over en weer gecorrespondeerd over (onder meer) de verdere voortzetting van het mediationtraject (producties 15, 16 en 17 bij antwoord).

2.19.
WOZL heeft [eiser] met ingang van juni 2020 gekort op zijn salaris (producties 6,7, 8 en 9 dagvaarding).

2.20.
WOZL heeft nadien een tweetal deskundigenoordelen aangevraagd teneinde de re-integratie inspanningen van zowel WOZL als van [eiser] te laten beoordelen (productie 18 bij antwoord, tevens productie 12 dagvaarding: arbeidsdeskundigrapport werkgever; productie 19 bij antwoord: arbeidsdeskundigerapport werknemer). Het UWV heeft in september 2020 geoordeeld dat zowel de inspanningen van WOZL (WOZL had een strakkere planning moeten hanteren) als die van [eiser] onvoldoende zijn ( [eiser] heeft zonder goede reden geen gebruik gemaakt van het aanbod van ander passend werk).

2.21.
Bij e-mailbericht van 10 juli 2020 heeft WOZL aan [eiser] een tweetal nieuwe mediators voorgesteld (productie 20 bij antwoord). Het eerste mediationgesprek heeft plaatsgevonden op 10 september 2020.

2.22.
Op 26 oktober 2020 hebben in het kader van de mediation hoorgesprekken plaatsgevonden met de medewerkers van WOZL die eind 2017 betrokken waren bij het voeren van de gesprekken met werknemers.

2.23.
Op 29 oktober 2020 is [eiser] een procedure in kort geding gestart als gevolg van het feit dat hij sinds juni 2019 nog maar 70% van zijn salaris uitbetaald krijgt. Tijdens dit kort geding is tussen WOZL en [eiser] een regeling tot stand gekomen, welke regeling is neergelegd in een proces-verbaal (productie 13 dagvaarding en productie 21 bij antwoord). Deze regeling behelst, geciteerd en voor zover van belang:

“[eiser] zal voor drie maanden in een traject geplaatst worden bij Werkmeester. Deze plaatsing zal op korte termijn plaatsvinden. Om te beginnen zal hij 2 uur per dag werken bij Werkmeester en verdere opbouw van het aantal uren zal plaatsvinden in overleg met de bedrijfsarts.

Parallel aan het traject bij Werkmeester zal WOZL zich inzetten om te bezien of er een voor [eiser] aantrekkelijke en haalbare functie beschikbaar is.

In de eerste week van november zal WOZL overgaan tot 100% salarisbetaling met terugwerkende kracht en zal deze betaling voortzetten voor de duur van het traject bij Werkmeester.

WOZL zal aan [eiser] € 250,- betalen voor eigen bijdrage en griffierecht.

Partijen doen afstand van het recht deze overeenkomst te ontbinden of te doen ontbinden.

Partijen verzoeken de procedure door te halen onder compensatie van kosten.”

2.24.
WOZL heeft het salaris van [eiser] tot dan toe betaald en een plan van aanpak opgesteld (productie 14 dagvaarding en productie 22 bij antwoord). Per e-mailbericht van 23 februari 2021 heeft WOZL een inhoudelijke reactie op het plan van aanpak van de gemachtigde van [eiser] ontvangen (productie 23 bij antwoord). WOZL heeft de wijzigingen in het plan van aanpak doorgevoerd waarna [eiser] voor een periode van drie maanden met een traject bij Werkmeester zou gaan starten.

2.25.
Op 18 en op 20 januari 2021 is [eiser] tevens onderzocht door een psycholoog van HSK Heerlen, een dienstverlener die gespecialiseerd is in (de behandeling van) psychische klachten. De bevindingen van de psycholoog zijn neergelegd in een rapport (productie 18 dagvaarding).

2.26.
Op 25 februari 2021 heeft de bedrijfsarts zijn bevindingen en advies gegeven (productie 15 dagvaarding en productie 24 bij antwoord). Het advies van de bedrijfsarts luidde als volgt:

“Het advies blijft gelden. Bij oplossing van de conflicten indien mogelijk, is er basis om te komen tot reintegratie”

2.27.
Per e-mailbericht van 9 maart 2021 heeft WOZL maatregelen aangekondigd, inhoudende opschorting van de minnelijke regeling en een loonstop vanwege het niet meewerken aan de re-integratie (productie 20 dagvaarding). Daarop heeft de gemachtigde van [eiser] gereageerd bij e-mailbericht van 16 maart 2021 (productie 20 dagvaarding) en aangegeven dat geenszins blijkt dat WOZL voldoende doet om het arbeidsconflict tussen partijen aan te pakken. WOZL heeft nadien de aangekondigde loonstop geëffectueerd.

2.28.
Op 29 april 202 vond er nog een gesprek plaats tussen partijen en de mediator zonder enig resultaat.

3
Het geschil

3.1.
[eiser] vordert dat de kantonrechter bij vonnis in kort geding, uitvoerbaar bij voorraad, WOZL veroordeelt om bij wijze van voorlopige voorziening aan [eiser] te betalen
- een bedrag van € 1.521,45 aan achterstallig nettosalaris per maand per 1, althans per 9 maart 2021, inclusief de daarop van toepassing zijnde wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW vanaf de dag van verzuim, zijnde de tweede dag van iedere maand tot aan de dag van volledige voldoening,
- een bedrag van € 1.521,45 aan achterstallig nettosalaris per maand vanaf 1 april 2021 inclusief de daarop van toepassing zijnde wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW vanaf de dag van verzuim, zijnde de tweede dag van iedere maand daaropvolgend tot aan de dag van volledige voldoening,

met veroordeling van WOZL in de proceskosten en de nakosten.

3.2.
[eiser] legt aan zijn vorderingen ten grondslag dat de brief van WOZL van 11 april 2018 gekwalificeerd dient te worden als een bedrijfsongeval in de zin van de Arbeidsomstandighedenwet (artikel 1 onder i) (productie 11 dagvaarding). Deze brief en de daarin geuite dreigementen, alsmede de pesterijen op het werk, hebben geleid tot het ziekteverzuim. Ingevolge het bepaalde in artikel 8.1 lid 4 van de cao heeft [eiser] gedurende het tweede ziektejaar recht op 100% doorbetaling van zijn loon. De ziekte is immers een gevolg van een bedrijfsongeval waarvan de oorzaak niet aan [eiser] is te wijten (productie 10 dagvaarding). WOZL is bovendien tekortgeschoten in de op haar rustende zorgplicht ex artikel 7:658 BW en is de loonstop in strijd met de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 BW). WOZL heeft namelijk onvoldoende inspanningen verricht in het kader van de re-integratie (productie 12 dagvaarding). Pas op 25 september 2019 is de bedrijfsarts erbij geroepen. Vervolgens heeft WOZL in strijd met de tijdens het kort geding overeengekomen regeling in het plan van aanpak een plaatsing van zes maanden bij de Werkmeester opgenomen (in plaats van de overeengekomen drie maanden), alsmede een (definitieve) overgang naar de Werkmeester na afloop van het traject, wat niet was overeengekomen. Of het traject bij de Werkmeester een oplossing biedt, dient beoordeeld te worden door een bedrijfsarts en niet door WOZL. WOZL heeft echter verzaakt om daadwerkelijk een bedrijfsarts in te schakelen. De arts waarmee [eiser] een consult had in februari 2021 is geen bedrijfsarts, maar een arbo-arts die alleen onder toezicht van een bedrijfsarts hetzelfde werk mag doen als een bedrijfsarts. [eiser] wenst graag excuses te ontvangen van WOZL en meer specifiek van de medewerkers/functionarissen die destijds betrokken waren bij de gesprekken met de medewerkers (eind 2017). Alleen dan kan hij naar een oplossing toewerken. Niet alleen heeft WOZL de tijdens het kort geding overeengekomen regeling niet naar behoren uitgevoerd, die regeling is ook onder druk tot stand gekomen. Het betrof overigens geen totaalregeling, waarmee het geschil in zijn geheel geregeld zou zijn. De regeling zag vooral op de inhouding van een deel van het loon, maar niet tevens op de punten uit het verleden.

3.3.
WOZL voert verweer.

3.4.
Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover van belang, nader worden ingegaan.

4
De beoordeling

4.1.
Het spoedeisende belang vloeit voort uit de aard van de zaak (loonvordering) en is op zichzelf ook onbetwist gelaten.

4.2.
Om een voorziening te kunnen treffen zoals gevorderd, dient te worden beoordeeld of het aannemelijk is dat de rechter in een aanhangig te maken bodemprocedure een met de gevraagde voorziening overeenstemmende vordering zal toewijzen. Die beoordeling geschiedt op basis van hetgeen in deze korte procedure naar voren is gebracht en aannemelijk is gemaakt.

4.3.
Allereerst is aan de orde de vraag of aan de zijde van [eiser] , zoals hij stelt, sprake is van een ziekteverzuim ten gevolge van een bedrijfsongeval, op grond waarvan hij recht zou hebben op 100% loondoorbetaling gedurende het tweede ziektejaar (artikel 8.1 lid 4 van de toepasselijke cao), dan wel, dat WOZL door de brief van 11 april 2018 te versturen, in strijd zou hebben gehandeld met de op haar rustende zorgplicht ex artikel 7:658 BW (gelet op de indicatie van [eiser] ) waardoor [eiser] schade lijdt.

4.4.
Naar het oordeel van de kantonrechter luidt het antwoord op beide vragen ontkennend. Dat de brief van WOZL van 11 april 2018 gekwalificeerd kan en dient te worden als een bedrijfsongeval is door WOZL gemotiveerd betwist. Zonder nadere toelichting en/of onderbouwing, die door [eiser] niet is gegeven (in de dagvaarding, noch tijdens de mondelinge behandeling), kan naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter de bewuste brief bepaald niet als zodanig gekwalificeerd worden. Binnen het bestek van dit kort geding kan daarom ook niet vastgesteld worden in hoeverre aan de zijde van [eiser] sprake is van ziekte als gevolg van de brief van 11 april 2018 en dat [eiser] om die reden recht zou hebben op 100% doorbetaling van zijn loon op grond van artikel 8.1 lid 4 cao. Evenmin heeft [eiser] aannemelijk gemaakt dat WOZL in haar zorgplicht is tekort geschoten door de brief aan [eiser] te versturen. De indicatie van [eiser] betekent niet dat hij niet enige vorm van feedback heeft te accepteren. [eiser] heeft - gelet op de gemotiveerde betwisting door WOZL - niet, althans onvoldoende aannemelijk gemaakt dat dit anders zou zijn.

4.5.
Vervolgens is aan de orde de vraag of WOZL gerechtigd was en is om de loonbetaling aan [eiser] stop te zetten. Daarbij is van belang in hoeverre [eiser] tekortschiet in de nakoming van zijn re-integratieverplichtingen of dat, zoals [eiser] stelt, het juist WOZL is die tekortschiet in de nakoming van haar verplichtingen.

4.6.
Naar het voorshands oordeel van de kantonrechter betreft de regeling die partijen zijn overeengekomen tijdens de behandeling van de procedure in kort geding op 29 oktober 2020 een totaalregeling waarmee zij hebben beoogd het geschil in volle omvang te regelen. [eiser] stelt nu zonder enige onderbouwing dat hij deze regeling ‘onder druk’ zou zijn aangegaan. Dat lijkt echter onwaarschijnlijk in de ogen van de kantonrechter, zeker nu [eiser] die regeling in het bijzijn van diens gemachtigde is aangegaan.

4.7.
Uit de tussen (de gemachtigden van) partijen gevoerde correspondentie volgt verder dat [eiser] om hem moverende redenen de reeds gestarte re-integratiepogingen staakt en geen verdere uitvoering meer wenst te geven aan die regeling, en dat WOZL op haar beurt telkens weer handreikingen biedt om zodoende verder te komen.

4.8.
Zo zijn de opmerkingen van [eiser] naar aanleiding van het door WOZL opgestelde plan van aanpak door WOZL ter harte genomen en is het plan van aanpak daarop aangepast. Ook is het parallelle spoor opgestart (een intake bij WSP Parkstad). Daarbij volgt de kantonrechter WOZL in haar standpunt dat zij dit parallelle traject niet zonder meer naar voren wil halen (zoals [eiser] wenst) zonder dat [eiser] daarnaast ook een poging doet om te starten bij de Werkmeester. Verder heeft WOZL het mediationtraject weer opnieuw opgepakt (door twee nieuwe mediators voor te stellen, productie 20 bij antwoord) - nadat [eiser] dit traject had stopgezet door aan te geven zelf (mede) te willen bepalen welke mediator de opdracht zou krijgen (productie 15 bij antwoord).

4.9.
[eiser] is nadien echter niet zelf met een voorstel voor een mediator gekomen. Tot slot is in de tussen partijen overeengekomen regeling niet opgenomen dat [eiser] bij de Werkmeester zou starten enkel en alleen nadat een arbeidsdeskundig onderzoek zou hebben uitgewezen dat dit traject ook daadwerkelijk passend is voor [eiser] . Wel is – op verzoek van [eiser] - afgesproken dat de opbouw van uren in overleg met de bedrijfsarts zal geschieden. WOZL heeft desondanks alsnog aangeboden, indien nodig, een arbeidsdeskundige te laten beoordelen of het traject bij de Werkmeester passend is zodat ook dit geen reden vormt voor [eiser] om geen uitvoering aan de regeling te geven.

4.10.
Alles overziend, heeft [eiser] naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter onvoldoende inspanningen geleverd om het re-integratietraject en meer specifiek, de tussen partijen overeengekomen regeling tijdens het kort geding van 29 november 2020, met succes uit te voeren en verder voort te zetten. WOZL was daarom gerechtigd het loon van [eiser] stop te zetten. De vorderingen van [eiser] zullen worden afgewezen.

4.11.
[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure, aan de zijde van WOZL gevallen. De kantonrechter acht geen termen aanwezig deze kosten te matigen, zoals [eiser] heeft verzocht. [eiser] heeft dat verzoek ook niet nader onderbouwd. De kosten worden tot vandaag begroot op € 747,- aan salaris gemachtigde.ECLI:NL:RBLIM:2021:4400