Hof Den Haag 261007 bedrijfs- en later priveongeval; "proportionele" aansprakelijkheid wg-er voor 2e

Hof Den Haag 261007 bedrijfs- en later priveongeval; "proportionele" aansprakelijkheid wg-er voor 2e schade
2.1   [werknemer], geboren op [in] 1959, is op 1 januari 1999 als sorteermedewerkster in dienst getreden bij TPG.

2.2   Op 26 februari 1999 heeft [werknemer] in de uitoefening van haar werkzaamheden letsel opgelopen, toen haar rechterhand bekneld raakte in de sorteermachine. In het bij¬zonder twee vingers van de rechterhand raakten daarbij gekneusd. In maart 1999 is de diagnose posttraumatische dystrofie in de rechterhand gesteld (verder: het bedrijfsongeval).

2.3  [werknemer] heeft op 23 november 1999 het werk weer gedeeltelijk hervat. Vanaf februari 2000 heeft [werknemer] het werk – al dan niet op therapeutische basis – volledig hervat.

2.4  TPG heeft ter zake van het bedrijfsongeval aansprakelijkheid erkend.

2.5   [werknemer] heeft op 1 augustus 2000 bij een skeelerongeval tijdens haar vakantie haar rechterpols gebroken; het betrof een open breuk, die operatief is gezet. Ten tijde van het ongeval droeg zij geen polsbeschermer; zij had die naar eigen zeggen in de caravan laten liggen (verder: het skeelerongeval).

2.6   Tijdens de behandeling van de polsbreuk is bij [werknemer] opnieuw posttraumatische dystrofie geconstateerd. [werknemer] is sedert het ongeval op 1 augustus 2000 volledig arbeidsongeschikt.

2.7  TPG heeft tot 1 augustus 2001 het wettelijk verschuldigde loon doorbetaald. Tot 1 augustus 2002 heeft TPG de door [werknemer] ontvangen WAO-uitkering aangevuld tot 90%, later 80% van het laatstverdiende loon. TPG heeft daarnaast aan [werknemer] enkele voorschotten betaald.

2.8   Prof. dr. R.J.A. Goris, autoriteit op het gebied van dystrofie (verder: Goris), heeft gerapporteerd dat:

"De kans op het optreden van een posttraumatische dystrofie na een polsfractuur is ca. 8%, ervan uitgaande dat betrokkene in het verleden volledig gezond was. (…) Ongeveer 5% van de patiënten met een dystrofie ontwikkelt al dan niet spontaan een dystrofie in een tweede lidmaat. Bij een polsfractuur zal dat percentage, gezien de hoge kans op een eerste dystrofie waarschijnlijk wel hoger liggen. Ik schat die kans op 8-25%. (...) Recidief, al dan niet door een nieuw trauma is steeds een risico, hoewel een recidief na een nieuw trauma lang niet altijd voorkomt."

2.9   In eerste aanleg vorderde [werknemer] primair een verklaring voor recht dat TPG haar dient te vergoeden alle schade die zij als gevolg van het bedrijfsongeval en het skeelerongeval heeft geleden en nog zal lijden, en subsidiair de bepaling van het percentage waarvoor TPG voor die schade aansprakelijk is en deze aan haar dient te vergoeden, in beide gevallen vermeerderd met de wettelijke rente, alsmede de veroordeling van TPG aan haar bij wijze van voorschot te voldoen een bedrag van € 25.000,--. (...)

4.  Het hof overweegt als volgt.
4.1  Tussen partijen staat vast dat TPG ingevolge het bepaalde in artikel 7:658 BW aansprakelijk is voor de gevolgen van het bedrijfsongeval. Voor de gevolgen van het skeelerongeval is de werkgever in beginsel niet aansprakelijk, nu dit ongeval zich in de privésfeer heeft afgespeeld. Dit betekent dat TPG niet aansprakelijk is voor (kortweg) de tweede dystrofie voor zover deze het gevolg is van het skeelerongeval. Dat de tweede dystrofie uitsluitend het gevolg is van het skeelerongeval is echter niet met zekerheid vast te stellen, omdat blijkens het advies van Goris, de kans dat zich bij een patiënt een dystrofie ontwikkelt toeneemt na een eerdere dystrofie, die in casu een gevolg is van het bedrijfsongeval, ten opzichte van een persoon die in het verleden volledig gezond was.

4.2  Blijkens zijn onder rechtsoverweging 2.7 genoemde rapportage schat Goris de kans dat de tweede dystrofie zich had ontwikkeld als gevolg van het skeelerongeval op 8%, indien het bedrijfsongeval zich niet had voorgedaan. Nu sprake is van een voorafgaand (bedrijfs)ongeval waarna zich dystrofie heeft ontwikkeld, schat hij deze kans op 8-25%. Dit betekent dat de kans dat zich na het skeelerongeval dystrofie zou ontwikkelen, door het bedrijfsongeval gemiddeld genomen is verdubbeld (immers: toegenomen van 8% naar 16,5%). Deze verdubbeling van de kans dient, mede in aanmerking genomen de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van het bedrijfsongeval te worden aangemerkt. Nu het risico zich daadwerkelijk heeft verwezenlijkt, kan dus worden vastgesteld dat de kans dat de na het skeelerongeval opgetreden dystrofie mede het gevolg is van het bedrijfsongeval circa 50% (immers 8,5/16,5 x 100%) is.

4.3  Mede gelet op de aan de artikelen 6:99 en 6:101 BW ten grondslag liggende uitgangspunten, ligt het in het onderhavige geval – gelet op voornoemd kanspercentage – in de rede dat het hof TPG tot vergoeding van de gehele schade veroordeelt, met vermindering van de vergoedingsplicht in evenredigheid met de, op een gemotiveerde schatting berustende, mate waarin aan [werknemer] toe te rekenen omstandigheden tot haar schade hebben bijgedragen (vgl. HR 31 maart 2006, LJN: AU6092) .

4.4  Indien het hof er veronderstellenderwijs van uit gaat, dat in het onderhavige geval de tweede dystrofie mede het gevolg is van het bedrijfsongeval, is sprake van dubbele causaliteit en moet gelet op het bepaalde in artikel 6:101 BW worden beoordeeld in hoeverre de schade een toerekenbaar gevolg is van het skeelerongeval, zijnde een omstandigheid die aan [werknemer] kan worden toegerekend. Voor de stelling van TPG dat sprake is van een bij [werknemer] latent aanwezige aanleg voor dystrofie, heeft het hof in het dossier en het advies van Goris onvoldoende aanknopingspunten gevonden om daarmee in kwantificerende zin rekening te houden. Deze mogelijkheid laat het hof daarom buiten beschouwing.
Anders dan TPG is het hof van oordeel, dat [werknemer] niet kan worden verweten dat zij is gaan skeeleren. Gesteld noch gebleken is immers dat [werknemer], met name door de behandelend sector in het kader van het genezingsproces van het bedrijfs¬ongeval, op de verhoogde kans op dystrofie is gewezen. Nu zij – blijkens de diverse medische rapportages – in 2001 het werk volledig had hervat, waarbij het hof niet van belang acht of dat al dan niet nog op arbeidstherapeutische basis was, en dus moet worden aangenomen dat zij (zo goed als) volledig was hersteld van het bedrijfsongeval, is er geen reden om te oordelen dat zij zich als redelijk handelende, (vrijwel) herstelde, dystrofiepatiënt van skeeleren had moeten onthouden. Wel kan aan [werknemer] worden verweten dat zij is gaan skeeleren zonder polsbeschermer, terwijl het een ervaringsfeit / feit van algemene bekendheid is dat – ook al op 1 augustus 2000 – aan skeelers werd geadviseerd (onder meer) polsbeschermers te dragen. [werknemer] heeft bovendien niet betwist dat zij wist van de wenselijkheid van het gebruik van (pols)beschermingsmiddelen: zij beschikte er ook over, maar had ze in de caravan laten liggen. [werknemer] heeft voorts het door TPG gestelde met betrekking tot waarschuwingen en adviezen van NOC-NSF en de skatebond (CvA onder 13) onvoldoende gemotiveerd weersproken. Aannemelijk is dat het dragen van polsbescherming de ernst van het letsel (open botbreuk) had kunnen beperken. Dat het dragen van polsbeschermers het ontstaan van de tweede dystrofie had kunnen voorkomen, is echter gesteld noch gebleken. Onder deze omstandigheden moet – nog steeds veronderstellenderwijs uitgaande van dubbele causaliteit (skeelerongeval en bedrijfsongeval) – naar het oordeel van het hof worden gesteld, dat de tweede dystrofie voor 60% is toe te rekenen aan [werknemer] en voor 40% aan TPG (het bedrijfsongeval).

4.5  Het hof ziet in de omstandigheden van het geval, waarbij met name de aard van de wederzijdse normschendingen (in beide gevallen het niet treffen van voldoende veiligheidsmaatregelen), de aard van de aansprakelijkheid van TPG en de aard van de schade van [werknemer] van belang zijn, geen aanleiding op bovenstaande verdeling van de aan ieder van partijen toe te rekenen omstandigheden een correctie aan te brengen. Dit betekent dat het hof geen redenen ziet de schade voor een groter deel aan TPG toe te rekenen, zoals door [werknemer] is bepleit en evenmin redenen ziet om de schadevergoedingsplicht tot nihil te reduceren, zoals door TPG is bepleit.

4.6  In de omstandigheid dat – zoals onder 4.2 overwogen – de kans dat de tweede dystrofie mede is veroorzaakt door het bedrijfsongeval circa 50% bedraagt, ziet het hof aanleiding te oordelen dat de schade als gevolg van de tweede dystrofie voor (50% van 40%=) 20% aan TPG is toe te rekenen.

4.7  Een en ander brengt met zich mee dat het besteden vonnis niet in stand kan blijven. TPG zal worden veroordeeld tot vergoeding van 20% van de door [werknemer] als gevolg van het skeelerongeval geleden schade.

4.8  Daarmee wordt de vraag actueel of de vordering tot betaling van een (nader) voorschot van € 25.000,- kan worden toegewezen. [werknemer] heeft daartoe gesteld dat haar schade zowel materieel (onder meer verlies van arbeidsvermogen, kosten van huishoudelijke hulp en diverse overige kosten) als immaterieel (als bedoeld in artikel 6:106 BW) van aard, aanzienlijk is, maar zich nog niet precies laat begroten. Zij heeft de schade (nog) niet onderbouwd.

4.9  Het hof acht het, gezien het percentage van de schade waarvoor TPG aansprakelijk is en het ontbreken van voldoende inzicht in de omvang van de schade, niet opportuun thans een voorschot toe te kennen. Dit deel van de vordering van [werknemer] zal dan ook worden afgewezen. LJN BB7749